淺議行政協(xié)議概念
發(fā)布時間:2020-08-05 來源: 黨課講稿 點擊:
淺議行政協(xié)議的概念
淺議行政協(xié)議的概念前言 ?
隨著我國政府法治化建設(shè)進(jìn)程加快,公民權(quán)利意識和法治觀 念的逐漸增強(qiáng),社會和行政管理體制、機(jī)制也在不斷向現(xiàn)代化社會轉(zhuǎn)型。在給付行政、服務(wù)行政的快速發(fā)展的背景下,行政機(jī)關(guān)“單方、命令式”的傳統(tǒng)行政管理方式,也正逐步向“協(xié)商、合作式”的方向轉(zhuǎn)變,在行政行動方式上更加重視相對人的參與。
行政協(xié)議將私法領(lǐng)域的合同制度引入了公法領(lǐng)域,是現(xiàn)代社會發(fā)展的必定產(chǎn)物,在行政實務(wù)中早已被認(rèn)可并得到迅速發(fā)展。以行政協(xié)議方式達(dá)成行政管理目標(biāo)同樣成為我國政府依法行政的重要手段和方式。行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的單方消除權(quán) 1 直是備受關(guān)注的問題。本次“法律講堂”的主講人周珍宇圍繞行政協(xié)議的特點、行政機(jī)關(guān)如何合法地行使單方消除權(quán)等方面分享了《淺析行政協(xié)議的單方消除》這 1 課題,主要是從以下幾個方面進(jìn)行探討:
1、行政協(xié)議概述 ?
(1)行政協(xié)議的含義 ?
2019 年《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 1 條明確了行政協(xié)議的含義,即“行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo),與公民、法人或其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。” ?
(2)行政協(xié)議的性質(zhì) ?
行政協(xié)議作為 1 種新型且重要的行政管理和公共服務(wù)方式,既有行政性又有契約性。因其是實現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)的 1 種方式而具有行政性,又因其是協(xié)商 1 致簽訂而與民事合同接近。但由于行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實行法定職責(zé)而采取的 1 種行政管理方式,所以
其性質(zhì)仍屬于行政行動 。
1.行政協(xié)議具有行政性,主要表現(xiàn)在以下兩個方面:
(1)締結(jié)行政協(xié)議必須是為了實現(xiàn) 1 定的行政管理目標(biāo),必定引發(fā)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或終止。如果行政機(jī)關(guān)基于 1 定的民事行動締結(jié)合同,則屬于民事合同。
(2)行政協(xié)議作為 1 種行政管理手段,行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。包括對行政協(xié)議實行的指點與監(jiān)督權(quán)、行政機(jī)關(guān)單方享有行政協(xié)議的變更、消除權(quán)等。如在國有土地使用權(quán)出讓合同中,行政主體具有監(jiān)督土地的使用、因公共利益需要而可以提早收回土地等。
2.行政協(xié)議具有契約性 ?
(1)行政協(xié)議締結(jié)的條件是雙方合意。雖然行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議締結(jié)進(jìn)程中處于主導(dǎo)地位,但行政協(xié)議的相對人仍享有決定是不是簽訂協(xié)議、協(xié)議的實行方式、實行期限、報酬支付方式等問題協(xié)商的權(quán)利。
(2)行政協(xié)議雙方都遭到行政協(xié)議的束縛。行政協(xié)議 1 經(jīng)成立生效,協(xié)議雙方都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照約定實行。行政機(jī)關(guān)不得濫用行政優(yōu)益權(quán),相對人不能怠于實行或不適當(dāng)實行合同,否則,違背協(xié)議約定的1 方將承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。
(3)行政協(xié)議的內(nèi)涵 ?
1.主體要件:行政協(xié)議是行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo)而簽訂的,因此,當(dāng)事人中必有 1 方主體是行政主體。這是區(qū)分于民事合同的重要辨認(rèn)特點。
2.目的要件:訂立行政協(xié)議的目的是行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)。如為了修建道路、橋梁、機(jī)場等公共設(shè)施,行政主體與企業(yè)簽訂的共同投資建設(shè)合同等。保護(hù)公共利益或?qū)崿F(xiàn)行政管理
目標(biāo)始終貫穿于行政協(xié)議的簽訂、實行進(jìn)程當(dāng)中。
3.職責(zé)要件:行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)在法定職責(zé)和權(quán)限范圍內(nèi)訂立,如果行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議不是為了實行其法定職責(zé),那末該協(xié)議就不屬于行政協(xié)議。
4.內(nèi)容要件:協(xié)議的內(nèi)容就是要肯定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)。行政協(xié)議是協(xié)議當(dāng)事人雙方構(gòu)成行政法律關(guān)系,肯定行政法上權(quán)利義務(wù)。行政協(xié)議中雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不是完全對等,是 1 種管理與被管理的關(guān)系。
(4)行政協(xié)議的類型 ?
2014 年《x 行政訴訟法》修訂首次將行政協(xié)議納入受案范圍。第 102 條第 1 款第(101)項:“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法實行、未依照約定實行或背法變更、消除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的“!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 2 條規(guī)定:”公民、法人或其他組織就以下行政協(xié)議提起行政訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理:(1)政府特許經(jīng)營協(xié)議;(2)土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議;(3)礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議;(4)政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議;(5)符合本規(guī)定第 1 條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議;(6)其他行政協(xié)議。” ?
由上述規(guī)定可知,行政協(xié)議的類型主要有政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議、礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議及符合行政協(xié)議含義的政府與社會資本合作協(xié)議等。
2、行政機(jī)關(guān)的單方消除權(quán) ?
(1)行使單方消除權(quán)的根據(jù) ?
行政主體簽訂行政協(xié)議是實現(xiàn)行政管理目標(biāo),保護(hù)公共利益。
因此,行政主體對行政協(xié)議的實行享有行政優(yōu)益權(quán)。行政優(yōu)益權(quán)指的是國家為了保障行政主體有效地行使職權(quán)、實行職責(zé),賦予行政主體職務(wù)上或物資上的優(yōu)先條件和物資保障條件,其主要目的在于保障行政協(xié)議的順利實行和公共利益的實現(xiàn)。具體體現(xiàn)為對合同實行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和消除權(quán)。
行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的單方消除權(quán)是指行政機(jī)關(guān)所獨有的、不受相對人意志控制的僅憑行政機(jī)關(guān)單方意志便可消除協(xié)議的權(quán)利。
(2)公共利益是法定的可單方消除的情形之 1 ?
1.相干法律規(guī)定 ?
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 106條第 1 款規(guī)定“在實行行政協(xié)議進(jìn)程中,可能出現(xiàn)嚴(yán)重侵害國家利益、社會公共利益的情形,被告作出變更、消除協(xié)議的行政行動后,原告要求撤消該行動,人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行動合法的,判決駁回原告知訟要求;給原告造成損失的,判決被告予以補(bǔ)償。”上述明確規(guī)定侵害社會公共利益的,行政機(jī)關(guān)可以單方消除行政協(xié)議。
由于行政機(jī)關(guān)的單方消除權(quán)關(guān)系到相對方當(dāng)事人的利益與社會公共利益,因此不能隨便行使。要在符合規(guī)定的條件時才能對行政協(xié)議予以消除。若條件規(guī)定過于寬泛,則有放任行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)之嫌; 若規(guī)定過于嚴(yán)苛,則不利于行政目標(biāo)實現(xiàn)。因此,明確界訂單方消除權(quán)的行使條件,對行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)和催促行政機(jī)關(guān)依法行政都有重要意義。
2.如何界定公共利益 ?
公共利益作為 1 個不肯定法律概念,其內(nèi)涵外延均具有高度模糊性,如何界定相當(dāng)重要。從歷年法律的修訂可以得知,2014 年修訂的《x 行政訴訟法》將行政協(xié)議案件首次納入法院的受案范圍,2015
年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》(法〔2015〕9號,以下簡稱《適用解釋》)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對“因公共利益需要或其他法定理由”可以行使單方變更或消除權(quán)。《適用解釋》對明晰行政協(xié)議單方變更或消除權(quán)的行使條件有著里程碑式的意義 。
《適用解釋》實行前:法院采取“事實上的公共利益需要”解釋方式。事實上的公共利益需要,是指行政機(jī)關(guān)可以直接根據(jù)案件事實自行判斷有關(guān)情形是不是觸及公共利益需要。
對公共利益的解釋主觀性較強(qiáng)。
崔邦安案中,2 審法院認(rèn)為:“被上訴人根據(jù)大眾舉報,經(jīng)調(diào)查核實崔邦安不符合移民安置條件。但由于被上訴人工作的失誤和上訴人自己的錯誤,被上訴人已與崔邦安簽訂了《保險安置合同》,該合同的實行已有損于公共利益,行將國家用于安置移民的經(jīng)費使用到不應(yīng)當(dāng)給予安置的對象上。”此處的公共利益并不是 1 個抽象概念,而是由行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件具體事實分析后作出的判斷,認(rèn)定崔邦安冒領(lǐng)安置費這 1 行動侵害了公共利益。法院借助具體事實對特定情形下的公共利益需要作了直接解釋,由此認(rèn)為行政機(jī)關(guān)以公共利益需要單方消除協(xié)議并沒有不當(dāng)。
法院認(rèn)為:行政機(jī)關(guān)可以自由地判斷個案情形是不是已然觸及公共利益,對公共利益的解釋主觀性較強(qiáng)。
《適用解釋》實行后:法院以“法律規(guī)定的公共利益需要”解釋替換“事實上的公共利益需要”。法律規(guī)定的公共利益需要,是指個案中的公共利益需要存在現(xiàn)實的法律根據(jù),最少是法律的初步規(guī)定,而非完全由行政機(jī)關(guān)自行決斷。
《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《條例》)第 8條規(guī)定了市、縣級人民政府有權(quán)出于“國防和外交”、“基礎(chǔ)設(shè)施建
設(shè)”、“公共事業(yè)”、“保障性安居工程建設(shè)”、“舊城區(qū)改建”等公共利益需要作出房屋征收決定。該法中,公共利益經(jīng)法律的初步解釋,具象化為 5 種類型化的公共利益。公共利益的概念不再是完全無跡可尋。在觸及房屋征收的行政協(xié)議糾紛案件中,對行政機(jī)關(guān)行使單方變更或消除行政協(xié)議是不是符合公共利益需要進(jìn)行審查時,便可適用該法條中類型化的公共利益來判斷。
適用的法律規(guī)范既包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等,也包括行政規(guī)范性文件。如“劉巖興案”中,法院根據(jù)《嵊州市采砂管理專項整治工作實行方案》相干規(guī)定,認(rèn)為被告嵊州市水利水電局“未實行順延涉案 2 號標(biāo)段采砂權(quán)期限的行動,系因公共利益需要,其實不背法。” ?
法官沒有簡單地通過對事實的“自由心證”直接對個案中的公共利益下定義,而是先通過尋覓關(guān)聯(lián)法規(guī)范,借“規(guī)范之手”解釋個案中可能存在甚么樣的公共利益(即公共利益的初步類型化),再判斷個案中出現(xiàn)的情形是不是符合前述已類型化的公共利益需要。相較于“事實上的公共利益需要”解釋而言,“法律規(guī)定的公共利益需要”解釋以法律規(guī)范作依托,其客觀性和說服力更強(qiáng)。
(3)其他可以行使單方消除權(quán)的情形 ?
1. 情勢變更 ?
因行政協(xié)議的訂立與實行是為了實現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)與社會公共利益,當(dāng)該協(xié)議不再符合公共利益需要時,若不予消除,則會給社會公共利益帶來更大的侵害。
因此,行政主體可根據(jù)情況的變化在職權(quán)范圍內(nèi)對合同的消除進(jìn)行裁量。固然,該裁量權(quán)的行使仍應(yīng)以國家行政管理與公共利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)。
2. 法律規(guī)定或國家政策的變動 ?
當(dāng)法律規(guī)范的變動致使行政協(xié)議所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)不符合法律規(guī)定時,行政機(jī)關(guān)基于實行法定職責(zé)的需要可以單方、變更消除政府特許經(jīng)營協(xié)議。
在行政協(xié)議訂立后或在實行進(jìn)程中,當(dāng)作為訂立行政協(xié)議根據(jù)的政策產(chǎn)生變化而使行政協(xié)議的實行不可能或沒有必要時,行政主體可單方面消除行政協(xié)議,以符合國家政策的要求。
3、行使單方消除權(quán)應(yīng)程序合法 ?
(1)合法行使單方消除權(quán)的法律規(guī)定 ?
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》 ?
第 10 條 被告對自己具有法定職權(quán)、實行法定程序、實行相應(yīng)法定職責(zé)和訂立、實行、變更、消除行政協(xié)議等行動的合法性承當(dāng)舉證責(zé)任。
第 101 條人民法院審理行政協(xié)議案件,應(yīng)當(dāng)對被告訂立、實行、變更、消除行政協(xié)議的行動是不是具有法定職權(quán)、是不是濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是不是正確、是不是遵照法定程序、是不是明顯不當(dāng)、是不是實行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。
(2)單方消除行政協(xié)議應(yīng)符合相應(yīng)程序 ?
1.消除主體適格 ?
1般來講,簽訂行政協(xié)議的1方主體為有權(quán)消除協(xié)議的行政機(jī)關(guān)。但是,不排除簽訂協(xié)議時存在行政授權(quán)和行政拜托的情形;也不排除協(xié)議簽訂者與實際實行者不 1 致的情形。因此,行使單方消除權(quán)時要注意行政主體。
2.事前告知 ?
行政協(xié)議既有行政性,也有合同性,應(yīng)遵守《合同法》中關(guān)于
告知解約的相干規(guī)定。行政機(jī)關(guān)在享有強(qiáng)迫消除協(xié)議權(quán)利的同時,應(yīng)當(dāng)實行基本的告知義務(wù),告知對方消除協(xié)議的緣由及能否采取措施予以克服,以保證對方的陳說申辯、提出異議、尋求救濟(jì)等權(quán)利,進(jìn)而體現(xiàn)出程序的合法性和正當(dāng)性、體現(xiàn)出比民商事合同更加嚴(yán)苛的注意義務(wù)。
事前告知和說明理由應(yīng)包括以下兩個內(nèi)容。
第 1,應(yīng)以合同標(biāo)的大小和范圍為標(biāo)準(zhǔn),酌情提早告知相對人。第 2,必須在告知中載明單方面行使消除權(quán)的法律根據(jù)及理由。
3.保障聽證的權(quán)利 ?
行政聽證早已在我國行政程序制度中扎根和發(fā)展,在行政處罰等領(lǐng)域已廣泛實行。
聽證制度的目的在于通過準(zhǔn)司法程序,聽取相對人的辯解和申述,給予相對人論述切身情況的權(quán)利, 并且有益于行政機(jī)關(guān)正確作出行政行動。
而將聽證制度引入行政協(xié)議領(lǐng)域,將有助于保障相對人在協(xié)議中的合同利益。
《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 2105 條 主管部門應(yīng)當(dāng)建立特許經(jīng)營項目的臨時接收應(yīng)急預(yù)案。對取得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營權(quán)并實行臨時接收的,必須依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行,并召開聽證會。
4.依法補(bǔ)償 ?
行政協(xié)議 1 般為觸及金額較大,行政相對人可能會投資較多,當(dāng)行政機(jī)關(guān)因公共利益或其他情形單方消除行政協(xié)議時,會侵害相對人的合法權(quán)益,依法應(yīng)予補(bǔ)償。
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》 ?
第 106 條”在實行行政協(xié)議進(jìn)程中,可能出現(xiàn)嚴(yán)重侵害國家利益、社會公共利益的情形,被告作出變更、消除協(xié)議的行政行動后,
原告要求撤消該行動,人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行動合法的,判決駁回原告知訟要求;給原告造成損失的,判決被告予以補(bǔ)償。” ?
4、行政機(jī)關(guān)不能濫用單方消除權(quán)-案例解析 ?
(2017)最高法行申 3564 號 x 最高人民法院行政裁定書 湖北草本工房飲料有限公司、荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會經(jīng)貿(mào)行政管理(內(nèi)貿(mào)、外貿(mào)) ?
(1)基本案情:荊州開發(fā)區(qū)管委會與草本工房有限公司簽訂《招商項目投資合同》,欲通過招商引資手段增進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展。協(xié)議對草本工房項目的投資金額與投資方式,和草本工房以出讓方式獲得投資項目所需土地使用權(quán)等予以約定,同時還約定若 1 方背約或未實現(xiàn)許諾,給對方造成經(jīng)濟(jì)摜失,應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任;若因背約或不適當(dāng)實行許諾可能給對方造成重大損失,或?qū)е潞贤瑳]法繼續(xù)實行時,對方有權(quán)消除合同,并追究賠償責(zé)任。后來,因草本工房 1 期工程出現(xiàn)了嚴(yán)重的質(zhì)量問題,荊州市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站對工程承包方下迗《工程停工通知書》。爾后該建設(shè)工程項目 1 直處于停工或半停工狀態(tài),草本工房對投資項目也再沒有后續(xù)資金投入。在經(jīng)歷 4 年的項目停滯后,荊州開發(fā)區(qū)管委會對草本工房作出《合同自行終止通知書》并予以投遞。
1 審 2 審法院認(rèn)為:《招商項目投資合同》及《補(bǔ)充合同》是荊州開發(fā)區(qū)管委會出于行使行政管理職能、完成行政管理目標(biāo)而簽訂,屬于行政協(xié)議。在行政協(xié)議的實行進(jìn)程中,行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)益權(quán),可以基于行政管理和公共利益的需要變更或消除協(xié)議,沒必要征得合同相對方的同意。本案中,荊州開發(fā)區(qū)管委會為了更好地實現(xiàn)投資開發(fā)目的和行政管理的需要,行使行政優(yōu)益權(quán)作出《合同自行終止通知書》,單方終止與草本工房有限公司所簽訂的《招商項目投資合同》
及《補(bǔ)充合同》,該行動合法有效,雙方簽訂的行政協(xié)議至此依法予以消除。
再審法院認(rèn)為:草本工房與荊州開發(fā)區(qū)管委會簽訂的投資合同明確約定,如 1 背約或不適當(dāng)實行許諾可能給對方造成重大損失,或?qū)е潞贤瑳]法繼續(xù)實行時,對方當(dāng)事人有權(quán)消除本合同,并追究賠償責(zé)任。根據(jù)原審法院所查明的事實,草本工房已獲得國有土地使用權(quán),但是在長達(dá) 6 年以后,該宗土地依然處于閑置狀態(tài),且投資項目也 1直沒有正式啟動,草本工房也沒有按約定繳納相應(yīng)稅收,導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。草本工房的行動已符合合同約定的消除條件,荊州開發(fā)區(qū)管委會據(jù)此作出《合同自行終止通知書》,符合合同法第 93 條第 2款的規(guī)定,同時也符合投資合同的約定。
行政機(jī)關(guān)既然選擇以締結(jié)行政協(xié)議的方式“替換”單方行政行動,則應(yīng)于締結(jié)協(xié)議后,切實避免再以單方行政行動徑令協(xié)議相對方無條件接受權(quán)利義務(wù)變動。如果出爾反爾,不但顯失公平,亦背背雙方當(dāng)初以行政協(xié)議而不是單方行政行動來形塑當(dāng)事人之間法律關(guān)系的合意基礎(chǔ)。固然,基于行政協(xié)議和行政管理的公共利益目的,應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān) 1 定的單方變更權(quán)或消除權(quán),但這類行政優(yōu)益權(quán)的行使,通常須遭到嚴(yán)格限制。首先,必須是為了避免或除去對公共利益的重大危害;其次,當(dāng)作出單方調(diào)劑或單方消除時,應(yīng)當(dāng)對公共利益的具體情形作出釋明;再次,單方調(diào)劑須符合比例原則,將由此帶來的副作用降到最低;最后,應(yīng)當(dāng)對相對人由此釀成的損失依法或依約給予相應(yīng)補(bǔ)償。尤其關(guān)鍵的是,行政優(yōu)益權(quán)是行政機(jī)關(guān)在《合同法》的框架以外作出的單方處置,也就是說,行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)實行,只是出于公共利益斟酌才人為地予以變更或消除。如果是由于相對方背約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn),行政機(jī)關(guān)完全可以依照《合
同法》的規(guī)定或合同的約定采取相應(yīng)的措施,還沒有行使行政優(yōu)益權(quán)的必要。
程序方面,再審申請人提出“荊州開發(fā)區(qū)管委會作出《合同自行終止通知書》的行動,其目的不是民事合同守約方為保護(hù)本身權(quán)益而進(jìn)行的自我救濟(jì),而是行使行政優(yōu)益權(quán)單方消除協(xié)議,卻沒有告知并給予草本工房有限公司陳說、申辯等權(quán)益,屬程序背法。”但本院注意到,荊州開發(fā)區(qū)管委會作出《合同自行終止通知書》,并不是基于行政優(yōu)益權(quán),還是在《合同法》規(guī)定和合同約定的框架內(nèi)行事。......再審申請人與荊州開發(fā)區(qū)管委會簽訂的《招商項目投資合同》及《補(bǔ)充合同》中亦未約定 1 方在消除合同之前要聽取對方的陳說和申辯。從側(cè)面說明行政主體行使單方消除權(quán)時應(yīng)給予陳說、申辯等權(quán)益。
(2)案例評析 ?
行政協(xié)議單方消除應(yīng)符合以下特點:
1.合目的性 ?
行政優(yōu)益權(quán)的行使,通常須遭到嚴(yán)格限制。首先,必須是為了避免或除去對公共利益的重大危害;其次,當(dāng)作出單方調(diào)劑或單方消除時,應(yīng)當(dāng)對公共利益的具體情形作出釋明;再次,單方調(diào)劑須符合比例原則,將由此帶來的副作用降到最低;最后,應(yīng)當(dāng)對相對人由此釀成的損失依法或依約給予相應(yīng)補(bǔ)償。
2.合限度性 ?
行政主體在行政協(xié)議中處于主導(dǎo)地位,但行政主體不能濫用消除權(quán),不得與法律規(guī)定相抵牾,也不能背背誠實信譽原則。在行政主體與相對人產(chǎn)生爭議時,行政機(jī)關(guān)不得在缺少事實和法律根據(jù)的情況下,任意作出解釋(包括但不限于限縮本身義務(wù)和加重相對人的義務(wù))。
3.法律優(yōu)先 ?
行政消除權(quán)是行政機(jī)關(guān)在《合同法》的框架以外作出的單方處置,也就是說,行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)實行,只是出于公共利益斟酌才人為地予以變更或消除,出現(xiàn)糾紛時應(yīng)首先依照合同法的規(guī)定解決,如果是由于相對方背約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn),行政機(jī)關(guān)應(yīng)依照《合同法》的規(guī)定或合同的約定采取相應(yīng)的措施,還沒有行使行政優(yōu)益權(quán)的必要。
點評:主講人首先概述了甚么是行政協(xié)議及行政協(xié)議的基本類型,接著講述了行政機(jī)關(guān)行政行政協(xié)議單方權(quán)的根據(jù)及何種情形下才可以單方消除權(quán),接著又?jǐn)⒚餍姓䥇f(xié)議單方消除時又依照法定的程序進(jìn)行,最后借用最高院的典型案例分析行政機(jī)關(guān)不得濫用行政協(xié)議的單方消除權(quán)。整篇內(nèi)容較完全,資料比較詳實,最后選取的案例較好。
行政協(xié)議的類型不單單是法律規(guī)定的那幾種,實務(wù)中還存多種行政協(xié)議,具體要根據(jù)行政協(xié)議的雙方法律地位是不是同等及是不是存在行政上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等內(nèi)容進(jìn)行判斷。另外,實踐中,如何判定行政機(jī)關(guān)與相對人簽訂的協(xié)議是民事協(xié)議還是行政協(xié)議是 1 個難點,值得深入探討。主講人如果能結(jié)合區(qū)里關(guān)于行政協(xié)議的典型案例來進(jìn)行講授,全部內(nèi)容會更加生動。
淺議行政協(xié)議的概念 1、行政協(xié)議概述 ?
研究行政協(xié)議糾紛,首先應(yīng)當(dāng)明確甚么是行政協(xié)議,行政協(xié)議有哪些特點,它的性質(zhì)是甚么,如此,才能更好地研究行政協(xié)議糾紛問題。
(1)行政協(xié)議的概念 ?
最早研究行政協(xié)議概念的是楊臨宏教授。他認(rèn)為行政協(xié)議是指“行政主體之間為有效地行使國家行政權(quán)利,實現(xiàn)國家行政管理職能,
明確各自的職責(zé)權(quán)限而相互意思表示 1 致達(dá)成的雙方行政行動。” 很多學(xué)者以區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作為背景研究行政協(xié)議,認(rèn)為行政協(xié)議是指“兩個或兩個以上的行政主體或行政機(jī)關(guān)為了提高行使國家行政權(quán)利的效力,也為了實現(xiàn)行政管理的效果,而相互意思表示 1 致而達(dá)成協(xié)議的雙方行政行動。” 這兩種說法大體 1 致,都認(rèn)為行政協(xié)議的主體應(yīng)當(dāng)是行政主體,這與《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《行訴解釋》)的觀點 完全不同。行訴解釋認(rèn)為,在行政訴訟法層面上,行政協(xié)議的主體 1 方應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān),另外一方應(yīng)當(dāng)是公民、法人或其他組織。二者的概念存在明顯的區(qū)分。傳統(tǒng)理論研究將行訴解釋所稱的“行政協(xié)議”成為行政合同,那末,傳統(tǒng)理論上的行政協(xié)議有將如何自處呢? ?
為了能夠辨別傳統(tǒng)意義上的行政協(xié)議與立法層次上的的行政協(xié)議,筆者將行政協(xié)議的概念進(jìn)行廣義和狹義的辨別。廣義上講,行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)權(quán)限內(nèi),為實現(xiàn)行政管理而訂立的具有行政法權(quán)責(zé)關(guān)系的協(xié)議,包括了行政機(jī)關(guān)之間簽訂的行政協(xié)議和行政機(jī)關(guān)與公民、法人或其他組織簽訂的行政協(xié)議。而狹義上講,行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為在其職責(zé)權(quán)限內(nèi),為實現(xiàn)行政管理而與公民、法人或其他組織訂立的具有行政法權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。本文彩取狹義概念進(jìn)行論述。
(2)行政協(xié)議的特點 ?
從行政協(xié)議的概念看,行政協(xié)議包括以下特點:首先,主體特點,即行政協(xié)議的主體 1 方必定是行政機(jī)關(guān)。這里的行政機(jī)關(guān)不但指具有公共管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān),還包括具有公共管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的機(jī)關(guān)和具有公共管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)拜托的機(jī)關(guān)。但必須指出,不管是被授權(quán)機(jī)關(guān)還是被拜托機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)是
行政機(jī)關(guān),不固然包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或其他組織。行政協(xié)議的另外一方主體是公民、法人或其他組織。其次,目的特點,即行政協(xié)議的簽訂必須具有 1 定的行政管理目的,實質(zhì)上就是引發(fā)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或終止。換句話說,行政協(xié)議簽訂的目的是為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo),實現(xiàn)公共利益。第 3,內(nèi)容特點,即協(xié)議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有行政法屬性,協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不是完全對等。
(3)行政協(xié)議的性質(zhì) ?
行政協(xié)議具有行政性和契約性兩重屬性。
行政協(xié)議具有行政性。首先,行政協(xié)議的 1 方是行政機(jī)關(guān),反之,即為同等主體之間的民事合同。其次,締結(jié)行政協(xié)議必須是為了實現(xiàn) 1 定的行政管理目標(biāo),必定引發(fā)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或終止。如果行政機(jī)關(guān)基于 1 定的民事行動締結(jié)合同,則屬于民事合同。第 3,行政協(xié)議作為 1 種行政管理手段,行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。行政優(yōu)益權(quán)是指通過法律上予以明確規(guī)定,行政機(jī)關(guān)能夠在行政協(xié)議中單方行使的 1 種行政權(quán)利。包括,對行政協(xié)議實行的指點與監(jiān)督權(quán)、對不實行義務(wù)的相對 1 方的強(qiáng)迫履行權(quán)、對背約行政相對人處以行政制裁措施的權(quán)利、行政機(jī)關(guān)單方享有行政合同變更、消除權(quán)等。
行政協(xié)議具有契約性。首先,行政協(xié)議締結(jié)的條件是雙方合意。雖然行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議締結(jié)進(jìn)程中處于主導(dǎo)地位,但行政協(xié)議的相對人仍享有決定是不是簽訂合同、合同的實行方式、實行期限、報酬支付方式等問題協(xié)商的權(quán)利。其次,行政協(xié)議雙方都遭到行政協(xié)議的束縛。行政協(xié)議 1 經(jīng)成立生效,協(xié)議雙方都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照約定實行。行政機(jī)關(guān)不得濫用行政優(yōu)益權(quán),相對人不能怠于實行或不適當(dāng)實行合同,否則,違背協(xié)議約定的 1 方將承當(dāng)背約責(zé)任。
行政協(xié)議雖然具有行政和契約兩重屬性,但由于行政協(xié)議終究是還行政機(jī)關(guān)為了實行法定職責(zé)而采取的 1 種行政管理方式,所以,行政協(xié)議的性質(zhì)仍屬于行政行動。
2、行政協(xié)議糾紛的產(chǎn)生 ?
雖然行政協(xié)議是為了實現(xiàn)行政管理而存在,但由于行政協(xié)議具有契約性,與民事合同 1 樣,也會產(chǎn)生糾紛。在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派看來,行政機(jī)關(guān)可以看做是理性的個體,在不背背訂立合同目的的條件下,也會尋求利益最大化,并以此作為考量因夙來締結(jié)和實行行政協(xié)議。因此,行政協(xié)議糾紛的產(chǎn)生就再說難免。下文根據(jù)糾紛產(chǎn)生的時間不同,來具體論述行政協(xié)議糾紛。
締約階段的糾紛。行政協(xié)議締約階段的糾紛,主要是指行政協(xié)議在協(xié)議締約開始至協(xié)議生效前,行政機(jī)關(guān)違背誠實信譽原則所負(fù)擔(dān)的先合同義務(wù)導(dǎo)致相對人遭受損失,即產(chǎn)生了締約過失責(zé)任問題。在協(xié)議締結(jié)進(jìn)程中,相對人對行政機(jī)關(guān)作出的許諾、慣例等行動產(chǎn)生公道信賴,據(jù)此作出 1 定的作為或不作為,當(dāng)行政機(jī)關(guān)基于公共利益或其他緣由變更其許諾或未依照慣例作為時,應(yīng)當(dāng)對相對人的信賴加以保護(hù),即對相對人基于信賴?yán)嬖馐艿膿p失進(jìn)行相應(yīng)賠償。構(gòu)成行政協(xié)議的締約過失責(zé)任,首先是締約上的過失須產(chǎn)生在行政協(xié)議訂立進(jìn)程中,其次,行政機(jī)關(guān)背背其依誠實信譽原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù),且這類締約過失行動造成了相對人因信賴協(xié)議成立有效而結(jié)果協(xié)議不成立和無效而蒙受的不利益。例如,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)協(xié)助辦理有關(guān)手續(xù)而未予協(xié)助辦理致使行政協(xié)議不能締結(jié)的情形。
實行階段的糾紛。行政協(xié)議的實行糾紛主要是由當(dāng)事人未依照協(xié)議約定實行和行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)釀成的。行政協(xié)議背約 1 般包括謝絕實行、遲延實行、不適當(dāng)實行等。謝絕實行是指行政協(xié)議當(dāng)
事人在協(xié)議簽訂后,昭示或默示謝絕實行協(xié)議約定的內(nèi)容。遲延實行是指行政協(xié)議的 1 方雖依照協(xié)議約定的內(nèi)容實行其義務(wù),但實行時間并不是行政協(xié)議規(guī)定的時間,而是在其后。不適當(dāng)實行是指行政協(xié)議當(dāng)事人未嚴(yán)格依照行政協(xié)議的要求實行義務(wù)。另外,在行政協(xié)議背約還應(yīng)當(dāng)包括濫用行政優(yōu)益權(quán),是行政機(jī)關(guān)背約。濫用行政優(yōu)益權(quán),主要體現(xiàn)在濫用指點和監(jiān)督權(quán)、濫用制裁權(quán)、濫用單方面變更、終止合同的權(quán)利。固然,在實踐中,引發(fā)行政協(xié)議糾紛的具體緣由有很多,相對人對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和指點不能及時改進(jìn)、政策變更等都可能引發(fā)行政協(xié)議不能正常實行。
3、行政協(xié)議糾紛的解決 ?
解決行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛,需要斟酌實體和程序兩個方面的內(nèi)容,即解決行政協(xié)議糾紛的法律適用和解決行政協(xié)議糾紛的途徑。
(1)解決行政協(xié)議糾紛的法律適用 ?
目前,我國沒有構(gòu)成 1 部完全的以行政法和行政程序法為內(nèi)容的法典,各種行政問題的法律適用散見于各行政法律規(guī)范中。一樣,行政協(xié)議糾紛的法律適用也不是在同 1 部法律規(guī)范中體現(xiàn)出來的,仍有 1 些問題沒有明確的法律適用指向。故,筆者將通過比較研究和邏輯分析兩種方法探討行政協(xié)議糾紛的法律適用問題。
1.域外行政協(xié)議法律適用模式 ?
域外行政協(xié)議法律適用大抵有 3 種:普通法附加行政法模式、行政法模式、行政程序法準(zhǔn)用民法模式 。首先,普通法附加行政法模式,是指在準(zhǔn)用普通法合同規(guī)則的情況下,并行適用 1 些特別規(guī)則。這是由于“既然行政機(jī)關(guān)旨在利用合同實現(xiàn)行政職能,它就應(yīng)當(dāng)遵照1 般合同法的規(guī)則。行政機(jī)關(guān)如果由于公共利益的需要,要在合同中享有特別權(quán)利的話,必須在合同條款中明確規(guī)定。” 這類模式以美
國和英國為代表。英美法國家是不成文法國家,雖存在成文法律規(guī)范,但仍以不成文規(guī)范為主。這類法律適用模式與我國國情不符合。我國1 般以成文法律規(guī)范為適用準(zhǔn)則,在規(guī)范行政協(xié)議的法律適用方面不適合采取這類模式。其次,行政法模式,是指單獨設(shè)立獨立于私法合同的行政協(xié)議法律規(guī)范。這類模式以法國為代表。法國采取這類模式是以其設(shè)立獨立于司法系統(tǒng)以外的行政法院為背景的。而在我國現(xiàn)行的法律體制下,尚不具有單獨設(shè)立行政協(xié)議法律規(guī)范的條件。第 3,行政程序法準(zhǔn)用民法模式,是指在行政法律規(guī)范沒有規(guī)定的情況下,適用民法相干規(guī)定。以德國、我國臺灣地區(qū)為代表。我國的立法模式與德國和我國臺灣地區(qū)類似,而《行訴解釋》關(guān)于審查行政機(jī)關(guān)實行行政協(xié)議情況的法律適用 也間接肯定了這類模式的適用。再比如,對行政協(xié)議糾紛的起訴期限、審理根據(jù)、訴訟費用的規(guī)定,均是采取行政程序法準(zhǔn)用民法模式。
2.我國行政協(xié)議糾紛法律適用 ?
在協(xié)議締結(jié)進(jìn)程中,因信賴?yán)娈a(chǎn)生糾紛構(gòu)成締約過失責(zé)任時,行政機(jī)關(guān)對相對人基于信賴?yán)嬖馐艿膿p失進(jìn)行相應(yīng)賠償。此時,產(chǎn)生行政協(xié)議締約過失責(zé)任中的賠償問題。從《國家賠償法》第 4 條“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有以下侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之 1的,受害人有獲得賠償?shù)臋?quán)利:„„(4)造成財產(chǎn)侵害的其他背法行動。”的規(guī)定來看,對侵犯財產(chǎn)權(quán)的賠償只針對背法行動而至的財產(chǎn)侵害才進(jìn)行賠償。前文提到行政協(xié)議歸根究竟是行政行動,而為了締結(jié)行政協(xié)議而作出的行動也應(yīng)當(dāng)定性為行政行動,即締約過失行動當(dāng)屬行政行動。那末締約過失行動是不是是背法行動呢?我們認(rèn)為,締約過失責(zé)任雖是 1 種錯誤責(zé)任,但其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是違背誠實信譽原則應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù),若這類先合同義務(wù)與行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)堆疊,
那末此時的賠償適用《國家賠償法》的規(guī)定;若這類先合同義務(wù)只是行政機(jī)關(guān)為了推動行政協(xié)議的成立所產(chǎn)生的附隨義務(wù),且不與法定義務(wù)堆疊,只是 1 種邏輯上或習(xí)慣上的義務(wù),此時不適合適用《國家賠償法》,斟酌到我國針對行政協(xié)議的法律規(guī)定采取行政程序法準(zhǔn)用民法的法律適用模式,那末參照民事法律規(guī)范為好。
在協(xié)議實行進(jìn)程中,行政協(xié)議糾紛主要是協(xié)議不能正常實行和行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)兩種。關(guān)于協(xié)議不能正常實行致使的行政協(xié)議糾紛,根據(jù)致使協(xié)議不能正常實行的緣由不同,可以將協(xié)議不能正常實行分為 3 種情形。第 1 種情形,由行政機(jī)關(guān)的緣由致使協(xié)議不能正常實行,此處排除行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)致使合同不能實行的情形。若相對人主張的理由成立并造成了損失的,則行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)賠償。此時,產(chǎn)生行政協(xié)議實行糾紛中的賠償問題。依照《行訴解釋》第105 條第 1 款 的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)不依法實行或未按約定實行協(xié)議,只要給相對人造成損失,不管協(xié)議是不是繼續(xù)實行,都應(yīng)當(dāng)予以賠償,此時,行政機(jī)關(guān)的行動有兩種,1 種是背約不實行,另外一種是背法不實行,即 1 種是背法行動,另外一種是背約行動。對背法行動致?lián)p的賠償問題適用《國家賠償法》是毫無疑問的,那末,另外 1 種背約行動,是不是適用《國家賠償法》呢?筆者認(rèn)為,此時的背約行動側(cè)重體現(xiàn)了行政協(xié)議中的契約型,以參照民事法律規(guī)范為好。第 2 種情形,由相對人的緣由致使協(xié)議不能正常實行,也就是相對人背約。此時,由于行政協(xié)議區(qū)分與民事合同的特殊性,行政機(jī)關(guān) 1 般可以行使行政優(yōu)益權(quán),即對不實行義務(wù)的相對人的強(qiáng)迫履行權(quán)、對背約行政相對人處以行政制裁措施,還可以申請法院強(qiáng)迫履行。此時,參照《行政強(qiáng)迫法》等相干法律規(guī)范的規(guī)定。第 3 種情形,由于公共利益需要、不可抗力等因素致使協(xié)議不能正常實行。通常這類情形,行政機(jī)關(guān)會
行使行政優(yōu)益權(quán),即單方變更、消除協(xié)議。依照《行訴解釋》第 105條第 3 款 的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)對相對人的損失進(jìn)行補(bǔ)償。此時,補(bǔ)償問題的法律適用,宜采取行政程序法準(zhǔn)用民法的法律適用模式,在適用行政法律規(guī)范無果,還可以適用相干民事法律規(guī)范。另外,關(guān)于行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)致使的行政協(xié)議糾紛,即行政機(jī)關(guān)單方變更、消除協(xié)議背法產(chǎn)生糾紛。斟酌到行政機(jī)關(guān)單方變更、消除協(xié)議的性質(zhì)是背法,則適用對背法行動賠償?shù)姆蛇m用為好,即適用《國家賠償法》的規(guī)定。
(2)解決行政協(xié)議糾紛的途徑 ?
行政協(xié)議產(chǎn)生糾紛,可以通過量種途徑解決。
關(guān)于協(xié)商。在所有糾紛解決的途徑中,協(xié)商是本錢最低的 1 種方式。協(xié)商是行政協(xié)議在沒有第 3 方的干預(yù)情況下,僅協(xié)議雙方進(jìn)行商量調(diào)和。1 方面行政機(jī)關(guān)既能付出最低本錢,也能完成行政管理目標(biāo),另外一方面,相對人作為獨立經(jīng)濟(jì)個體,固然尋求減損最大化。所以,協(xié)商時最為經(jīng)濟(jì)的 1 種爭議解決方式。協(xié)商必須遵守自愿原則和同等原則。協(xié)議雙方必須完全處于主觀自愿,并且雙方在協(xié)商中的地位和權(quán)利義務(wù)同等。有觀點認(rèn)為,協(xié)商只適用于合法成立但效率待定的行政協(xié)議。誠然,協(xié)商確切不能在無效的行政協(xié)議中適用,但在合法有效的行政協(xié)議產(chǎn)生糾紛的情況下,仍可以適用。例如在房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的實行進(jìn)程中,對被征收房屋房產(chǎn)證交付時間產(chǎn)生爭議,而協(xié)議中未對此明確約定。其實,協(xié)商以其自愿的特點靈活利用于行政協(xié)議糾紛的解決中,如若通過協(xié)商,雙方達(dá)不成 1 致意見,則協(xié)商結(jié)束,轉(zhuǎn)而通過其他方式解決糾紛。所以,協(xié)商可以作為行政協(xié)議糾紛解決的 1 種途徑。
關(guān)于調(diào)解!缎姓V訟法》第 610 條第 1 款 規(guī)定了行政訴訟案
件不適用調(diào)解的原則及其例外。根據(jù)行政機(jī)關(guān)作出行政行動是不是享有自由裁量權(quán),將行政行動分為有自由裁量權(quán)的行政行動和沒有自由裁量權(quán)的行政行動。對沒有自由裁量權(quán)的行政行動提起的訴訟不適用調(diào)解原則,這是由于行政機(jī)關(guān)依法行使行政管理職權(quán),代表國家行使職權(quán),沒有隨便處罰的權(quán)利。例如稅務(wù)機(jī)關(guān)對某 1 企業(yè)征稅,只能依照稅法的規(guī)定,不能多征,也不能少征。
在實踐中,行政機(jī)關(guān)雖然沒有隨便處罰的權(quán)利,但享有自由裁量權(quán)的情況是普遍存在的。行政協(xié)議的締結(jié)是雙方合意的結(jié)果,對行政機(jī)關(guān)來講,就是在行使自由裁量權(quán)。那末,《行政訴訟法》第 610 條第 1 款就為行政協(xié)議糾紛解決適用調(diào)解原則提供了法律根據(jù)。同時,《行政訴訟法》第 610 條第 2款 確立了調(diào)解原則,即自愿、合法原則,不得侵害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。這是為了規(guī)范行政訴訟中的調(diào)解。所以,調(diào)解適合作為解決行政協(xié)議糾紛的 1 種途徑,但是,行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的是不適用調(diào)解的。這是“由于行政優(yōu)益權(quán)具有明顯的公法性質(zhì),是為了公共利益需要而具有的行政特權(quán),是法律賦予的國家公權(quán),不具有自由裁量的性質(zhì),行政機(jī)關(guān) 1 般不得自行處罰。因此行政合同案件的調(diào)解其實不適用于行政優(yōu)益權(quán)的領(lǐng)域。” ?
關(guān)于仲裁。有觀點提出,可以在行政協(xié)議糾紛解決途徑中增加仲裁方式。其理由主要是行政協(xié)議具有合同性,是雙方意思表示 1 致的結(jié)果,約定的內(nèi)容產(chǎn)生糾紛是可以通過仲裁方式解決的。筆者不贊同這類觀點,通過仲裁方式解決行政協(xié)議糾紛不適合。首先,行政協(xié)議的性質(zhì)是行政行動,具有行政性,是行政機(jī)關(guān)代表國家行使職權(quán)的1 種方式,行政行動具有公法性,不能通過仲裁的方式變更行政行動。其次,行政協(xié)議簽訂的 1 方主體是行政機(jī)關(guān),而仲裁機(jī)關(guān)雖是獨立的組織機(jī)構(gòu),但作為獨立第 3 方對行政協(xié)議糾紛進(jìn)行判決,欠缺權(quán)威性。
第 3,行政協(xié)議簽訂的目的是為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo),實現(xiàn)公共利益,其內(nèi)容觸及公共利益,具有宏觀性。對觸及公共利益的內(nèi)容進(jìn)行判決,仲裁機(jī)構(gòu)不是適合的主體。
關(guān)于判決和復(fù)議。行政判決,1 般指行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出判決的行政行動。筆者認(rèn)為,行政判決不宜作為解決行政協(xié)議糾紛的方式。這是由于,行政判決針對的是民事糾紛,而行政協(xié)議的性質(zhì)是行政行動,其產(chǎn)生的糾紛實屬是行政糾紛,明顯不能適用行政判決。試圖通過行政機(jī)關(guān)作為解決糾紛的主體,適合采取行政復(fù)議的方式。1方面,行政復(fù)議 1 般解決行政糾紛,這與行政協(xié)議糾紛的性質(zhì)是符合合的。另外一方面,行政復(fù)議機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān),不管是原級復(fù)議還是上級復(fù)議,其作為復(fù)議機(jī)關(guān)不但能夠解決行政協(xié)議糾紛,還能實現(xiàn)行政協(xié)議的目的,即實現(xiàn) 1 定的行政管理目標(biāo),更重要的是行政復(fù)議的決定具有權(quán)威性。
關(guān)于訴訟及其他途徑。訴訟救濟(jì)是保障當(dāng)事人權(quán)益的最后 1 道防線!缎姓V訟法》及其解釋中有關(guān)行政協(xié)議的規(guī)定為通過訴訟方式解決行政協(xié)議糾紛提供了法律根據(jù)。但行政訴訟作為解決協(xié)議糾紛途徑具有單向性,那末,當(dāng)相對人背約時,行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)出入在哪兒呢?有觀點認(rèn)為,基于行政協(xié)議的契約性,可以通過民事訴訟的方式解決。筆者認(rèn)為這類觀點是不可取的。行政協(xié)議作為行政行動具有公法性,產(chǎn)生的糾紛不是同等主體產(chǎn)生的糾紛,即不是普通的民事糾紛,不能通過民事訴訟的方式解決。現(xiàn)實中,行政機(jī)關(guān)常常通過非訴履行的方式救濟(jì)。但是,“行政協(xié)議不能直接作為履行名義,但是可以通過轉(zhuǎn)換為行政行動的方式,成為履行名義。” 依照《行政強(qiáng)迫法》對申請強(qiáng)迫履行的規(guī)定,可以通過非訴履行方式解決相對人背約的問題。
綜上,可以通過協(xié)商、調(diào)解、行政復(fù)議、行政訴訟及其他方式解決行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛,以實現(xiàn)行政管理目標(biāo),實現(xiàn)公共利益。
結(jié)語 ?
行政協(xié)議作為行政管理手段之 1,愈來愈廣泛利用于時間中,行政協(xié)議救濟(jì)問題同樣成為社會廣泛關(guān)注的問題。行政協(xié)議區(qū)分于民事合同,不能全部適用民事法律規(guī)范來規(guī)范行政協(xié)議,特別是解決行政協(xié)議糾紛。從我國現(xiàn)行的法律制度來看,采取行政程序法準(zhǔn)用民法的法律適用模式,通過協(xié)商、調(diào)解、行政復(fù)議、行政訴訟及其他方式解決行政協(xié)議糾紛較為適合。
淺議行政協(xié)議的概念 1、行政協(xié)議的概念 ?
行政協(xié)議的概念是研究行政協(xié)議的出發(fā)點,認(rèn)定行政協(xié)議對司法實踐具有重要意義。行政協(xié)議司法解釋第 1 條 對行政協(xié)議的概念作了規(guī)定?梢詮囊韵 4 方面解讀第 1 條:第 1,主體。必須有 1 方為行政機(jī)關(guān)。第 2,目的。必須是為了實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)。第 3,內(nèi)容。協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法權(quán)利義務(wù)。第 4,意思。雙方必須協(xié)商 1 致。這是司法解釋認(rèn)為認(rèn)定行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)。
行政協(xié)議司法解釋排除以下協(xié)議:第 1,1 方主體不是行政機(jī)關(guān)的協(xié)議不屬于行政協(xié)議。第 2,單方的行政命令不屬于行政協(xié)議。
2、評述行政協(xié)議司法解釋第 1 條 ?
(1)主體標(biāo)準(zhǔn)模糊 ?
雖然第 1 條在 1 定程度上排除部份協(xié)議是行政協(xié)議。但是這 1概念對行政協(xié)議的界定依然比較模糊。
現(xiàn)實生活中行政機(jī)關(guān)常常訂立這類合同,比如公安局想蓋辦公大樓,在建材市場購買建筑材料購買行動是否是行政協(xié)議?如果認(rèn)定為是行政協(xié)議,那末行政機(jī)關(guān)具有行政優(yōu)益權(quán),將可能打著公共利益
的旗號行使單方消除權(quán),侵害相對人合法權(quán)益。相反,認(rèn)定其是民事主體,購買行動是民事合同是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>
緣由有以下幾方面:第 1,根據(jù)行政主體理論,行政主體是能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承受行政法律后果的組織,包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。具有行政主體資歷必須有行政權(quán),并且行使行政權(quán)。在本案中公安局雖有行政權(quán),但是沒有行使行政權(quán),不能稱之為行政主體。這樣看來,認(rèn)定公安局是民事主體也是符合行政法理論的。第 2,根據(jù)民法總則的規(guī)定,國家機(jī)關(guān)也能夠成為民事主體。公安局此時不再是高高在上的行政主體,而是平民,與交易對方權(quán)利義務(wù)同等。這樣認(rèn)定符合民法規(guī)定。第 3,《政府采購法》規(guī)定政府采購合同是民事合同。這樣認(rèn)定可以做到法律之間的銜接,避免對同1 內(nèi)容規(guī)定不 1 致。
根據(jù)第 1 條的標(biāo)準(zhǔn),沒法得出行政機(jī)關(guān)以民事主體身份訂立的合同是甚么性質(zhì)的合同。緣由就是該標(biāo)準(zhǔn)之 1 的主體這 1 要素模糊,沒有進(jìn)行限定。也就是說并不是所有 1 方為行政機(jī)關(guān)訂立的合同是行政協(xié)議。這里需要判斷行政機(jī)關(guān)的身份究竟是行政主體還是民事主體。
(2)不肯定法律概念的司法審查強(qiáng)度弱 ?
就目的這 1 標(biāo)準(zhǔn)而言,訂立行政協(xié)議的目的必須是“為了實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)”。“行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)”包括“行政管理目標(biāo)”、“公共服務(wù)目標(biāo)”。其中公共服務(wù)目標(biāo)可以理解為公共利益,公共利益本身是不肯定法律概念,如何認(rèn)定?由誰認(rèn)定?目前我國對不肯定法律概念和裁量不辨別。不肯定法律概念通常屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量的范圍。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為訂立協(xié)議是為了公共服務(wù)目標(biāo),那末就構(gòu)成行政協(xié)議。如上所述,某些行政機(jī)關(guān)有可能不履約,
以公共利益之名,行侵犯相對人合法權(quán)益之實。這與現(xiàn)代行政法精神相背背。相對人認(rèn)為不構(gòu)成公共服務(wù)目的而提起行政訴訟,由于不肯定法律概念被納入裁量范圍,所以法院對不肯定法律概念的審查強(qiáng)度很弱,法院可能放棄審查,駁回起訴,相對人的合法權(quán)益將沒法得到保障。
3、完善行政協(xié)議司法解釋第 1 條的建議 ?
(1)進(jìn) 1 步明確解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn) ?
行政協(xié)議司法解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn) 1 步細(xì)化第 1 條中的主體標(biāo)準(zhǔn)。如前所述,就主體標(biāo)準(zhǔn)而言,應(yīng)結(jié)合行政主體理論、民法總則中民事主體部份分析,同時注意不同法律之間的銜接。其中,行政主體理論應(yīng)放在首位。能用行政主體理論解決的,盡可能不用其他兩個要素分析。行政主體理論認(rèn)為行政主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)、名、責(zé),作為權(quán),即行政權(quán)是辨別行政協(xié)議和民事合同的根本標(biāo)準(zhǔn)。
(2)加大不肯定法律概念司法審查的強(qiáng)度 ?
由于我國對不肯定法律概念的審查與對裁量的審查其實不辨別,造成了法院司法審查強(qiáng)度弱,難以有效保障相對人合法權(quán)益。反觀大陸法系之 1 的德國,在這方面值得鑒戒。首先,德國法將不肯定法律概念和自由裁量的概念進(jìn)行辨別和界定。當(dāng)某種法律要件具有時行政機(jī)關(guān)可行使裁量權(quán),自己根據(jù)經(jīng)驗等決定是不是采取措施和采取甚么樣的措施。而行政機(jī)關(guān)或法院對不肯定法律概念的理解是基于已有事實作出決定,不是裁量 。其次,德國法基于判斷余地理論,對除屬于判斷余地的不肯定法律概念都可以司法審查,對裁量原則上是不能審查的,除非裁量背法。行政機(jī)關(guān)通過適用不肯定法律概念取得了 1 種法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域,行政法院必須接受。根據(jù)毛雷爾觀點 ,判斷余地包括以下領(lǐng)域:不可替換的決定、專家或
獨立專家委員會作出的判斷性決定、預(yù)測性決定和風(fēng)險評估決定、高度技術(shù)性及政策性決定。這些領(lǐng)域主要包括專業(yè)性、技術(shù)性、預(yù)測性等,相對法院,行政機(jī)關(guān)解釋更有權(quán)威或優(yōu)勢,也能催促其承當(dāng)行政責(zé)任。
根據(jù)上述思路,公共服務(wù)目標(biāo)需要借助個案已有事實才能將其內(nèi)涵肯定。因此,它屬于不肯定法律概念,不屬于自由裁量范圍。同時,公共服務(wù)目標(biāo)不屬于判斷余地,應(yīng)當(dāng)納入司法審查范圍。
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