為了避免“鏟車和汽油瓶”之間原始對(duì)抗的頻頻發(fā)生，如今，是到了考慮將“行政強(qiáng)制權(quán)”從政府手里收回的時(shí)候了。 　　從北京大學(xué)法學(xué)院5位教授以公民名義聯(lián)名向全國(guó)人大建言要求審查《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，到目前國(guó)務(wù)院就《拆遷條例》修改的明確表態(tài)及大規(guī)模立法調(diào)研等一系列動(dòng)作表明，“拆遷變法”有望走出膠著狀態(tài)，不再停留于社會(huì)各方的呼吁聲中。
　　今可預(yù)見(jiàn)，此變法議題必將成為今年全國(guó)“兩會(huì)”的焦點(diǎn)。故此，2010年1月20日上午，國(guó)務(wù)院法制辦在北京金臺(tái)飯店就此再次召開(kāi)專家學(xué)者座談會(huì)。這是去年12月16日以后法制辦在同一地點(diǎn)第二次就同一問(wèn)題召開(kāi)這樣的會(huì)議，并稱在此基礎(chǔ)上還要形成上報(bào)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議的稿件文本。
　　沈巋是聯(lián)名上書(shū)的5位教授之一，他就此向本刊記者表示，新法草案正在向公眾征求意見(jiàn)，“樂(lè)觀估計(jì)，會(huì)在2月初到春節(jié)前的十幾天內(nèi)；保守估計(jì)，會(huì)在2月21日后的1個(gè)星期或10天內(nèi)”。他認(rèn)為，按照前者，在3月初全國(guó)“兩會(huì)”前就有望出臺(tái)新法。當(dāng)然，這也要取決于在征求意見(jiàn)時(shí)，各方意見(jiàn)反彈激烈的程度和對(duì)條例修改的難度。但他也強(qiáng)調(diào)說(shuō)：“這個(gè)速度是快了。但對(duì)國(guó)務(wù)院有好處，因?yàn)榇嗽掝}在‘兩會(huì)’中一旦爭(zhēng)論起來(lái)，人大代表和政協(xié)委員中不少是地方官員和房地產(chǎn)商，可能會(huì)導(dǎo)致人為增加阻力�！�
　　沈巋擔(dān)憂的是，公開(kāi)征求意見(jiàn)時(shí)，地方政府和房地產(chǎn)商可能會(huì)有反彈：“特別是需要經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中西部地區(qū)，其它地方通過(guò)招商引資發(fā)展起來(lái)了，我們現(xiàn)在招商引資卻不行了，所以招商引資項(xiàng)目必須跟這些事項(xiàng)掛鉤�！�
　　
　　強(qiáng)拆理由，強(qiáng)調(diào)“公共利益”
　　城市已成為一個(gè)任人打扮的“小姑娘”。強(qiáng)制拆遷的背后，不僅直接造成了建筑壽命的縮短、巨額資金的損失，而且給政府信用帶來(lái)了深遠(yuǎn)的負(fù)面影響。
　　近期在福州炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“最短命小區(qū)”和“最短命小學(xué)”，又成為一個(gè)靶子，并在“拆遷變法”的時(shí)點(diǎn)上，進(jìn)入公眾視野，接受社會(huì)評(píng)說(shuō)。
　　在福州市臺(tái)江區(qū)整個(gè)祥坂社區(qū)，多個(gè)建成開(kāi)盤(pán)不足10年的商品房住宅小區(qū)面臨拆遷的威脅，因?yàn)樗鼈兌荚陂}江北岸中央商務(wù)中心(CBD)規(guī)劃范圍內(nèi)。按照當(dāng)?shù)孛襟w的報(bào)道，這里準(zhǔn)備建設(shè)一棟與臺(tái)北101相媲美的103層大廈，成就海峽兩岸的“姐妹樓”，也成為海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)唯一省會(huì)城市的地標(biāo)建筑。
　　相關(guān)媒體還報(bào)道說(shuō)，2009年9月15日，福建省有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在該區(qū)調(diào)研時(shí)提出，“注重發(fā)揮濱江優(yōu)勢(shì)，發(fā)展臺(tái)江的東西兩翼，力爭(zhēng)用3～5年把臺(tái)西地塊打造成為福州的中央商務(wù)區(qū)。”
　　然而在商務(wù)區(qū)紅線范圍內(nèi)卻有許多新區(qū)，住進(jìn)新房不過(guò)幾年時(shí)間、甚至沒(méi)有還清貸款的居民，對(duì)政府的“拆遷安置政策”提出質(zhì)疑：該市臺(tái)江區(qū)政府2009年10月12日提交的《建設(shè)工作有關(guān)情況匯報(bào)》中提到，“整個(gè)地塊按照《福州市人民政府關(guān)于加快推進(jìn)城區(qū)危舊房(棚屋區(qū))改造的實(shí)施意見(jiàn)》實(shí)施拆遷安置。”“2005年才人住的房子，怎么現(xiàn)在就成了危舊房?”住戶肖榕反問(wèn)記者。
　　一旦推倒建了不足10年的居民小區(qū)，蓋起103層的商業(yè)摩天大廈，雙福新村就將成為“最短命小區(qū)”。不過(guò)它的“短命”紀(jì)錄可能很快會(huì)被打破，因?yàn)楦浇�的一些更年輕的樓盤(pán)亦將波及。就在該新村的南面，一所耗資1500萬(wàn)、投入使用不到兩年的學(xué)校――祥坂小學(xué)同樣被政府告知急需拆遷，由此也就成為史上“最短命的小學(xué)”。
　　隨著城市化進(jìn)程的加快，各地大興土木已經(jīng)見(jiàn)怪不怪，但是，有多少建筑可以推倒重來(lái)?一個(gè)剛斥資1500多萬(wàn)的小學(xué)建成之后便是拆遷之時(shí)，不得不令人唏噓。其實(shí)，不僅是福州，類似事情，近幾年在全國(guó)各地“接力上演”。有媒體報(bào)道，2009年，素有“亞洲第一彎”之稱的上海延安路高架外灘下匝道設(shè)計(jì)壽命長(zhǎng)達(dá)50年，卻只使用了11年就宣告壽終正寢；武漢市洪山廣場(chǎng)號(hào)稱華中地區(qū)最大的城市廣場(chǎng)，該廣場(chǎng)1992年建成開(kāi)放，然而這塊土地在不到20年內(nèi)已經(jīng)歷了3次大規(guī)�！罢垓v”，諸如此類，不勝枚舉。
　　這樣的強(qiáng)拆“折騰”，政府都會(huì)打著公共利益的旗號(hào)付諸行動(dòng)。然而，“這些地方建商務(wù)中心，跟公共利益有什么關(guān)系呢?”福州市一位人大代表表示，盡管“閩江北岸中央商務(wù)區(qū)”已正式寫(xiě)入不久前通過(guò)的20lO年福州市《政府工作報(bào)告》，但他還是投了一個(gè)棄權(quán)票。
　　與福州市的這位人大代表一樣，沈巋教授就福州的這個(gè)案例認(rèn)為，修訂后的《拆遷條例》最關(guān)鍵的是應(yīng)該明確何謂公共利益。但他同時(shí)指出，新的征收補(bǔ)償條例也難于涉及規(guī)劃的問(wèn)題，城市的規(guī)劃應(yīng)有科學(xué)的論證，而不是由領(lǐng)導(dǎo)隨口說(shuō)了就能定的。
　　
　　“拆遷”改“搬遷”并非核心點(diǎn)
　　“固然，在有些領(lǐng)域，行政部門(mén)為了公共利益，并不排除行政強(qiáng)制力的使用。但是，在涉及公民憲法權(quán)利的重大理由面前，我們是否還可以縱容這類行政強(qiáng)制力的使用或?yàn)E用?”
　　沈巋就此進(jìn)一步解釋說(shuō)，長(zhǎng)期以來(lái)，拆遷人員依據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》是“依法拆遷”，而公民依照《物權(quán)法》抵制拆遷也是依法維護(hù)自己的合法權(quán)益，同樣是“依法”，為什么殉道的都是《物權(quán)法》的捍衛(wèi)者?在國(guó)外法律專家看來(lái)，這是一個(gè)荒謬的邏輯，上位法《物權(quán)法》竟然不能和下位法《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》對(duì)抗，威嚴(yán)的法律竟然不抵地方政府的一個(gè)“紅頭文件”�！段餀�(quán)法》儼然變成了“無(wú)權(quán)法”。
　　為什么《憲法》、《物權(quán)法》在房屋拆遷的過(guò)程中，很難抵擋住《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》?這是因?yàn)槲覈?guó)《憲法》規(guī)定“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。但又沒(méi)有對(duì)“公共利益”作出一個(gè)具體的解釋，因此《物權(quán)法》在具體操作上具有很大的彈性。而《拆遷條例》并沒(méi)有對(duì)拆遷是出于“公共利益”還是“商業(yè)開(kāi)發(fā)”進(jìn)行區(qū)分，地方政府完全可以利用“公共利益”的名義強(qiáng)行拆遷。
　　1月20日，沈巋與另7名專家學(xué)者參加國(guó)務(wù)院法制辦召集的座談會(huì)，討論由房屋征收和拆遷補(bǔ)償條例更名為房屋征收和補(bǔ)償條例。在新條例草案中，“拆遷”即將成為歷史，由“搬遷”取代。
　　然而，征收條例的制定，其核心點(diǎn)并不在“拆遷”改為“搬遷”，而在于公共利益如何界定。沈巋告知本刊記者說(shuō)，“如果公共利益界定含糊，‘搬遷’并不能改變?nèi)藗兊拿�運(yùn)，他們只是從‘被拆遷戶’變?yōu)椤�被搬遷戶’。除了對(duì)公共利益的界定，還要對(duì)此的區(qū)分，征收程序的決策民主化，補(bǔ)償合理化等�！�
　　全國(guó)人大法工委就此希望立法時(shí)將“公共利益”的范圍定得窄一點(diǎn)，但地方政府希望定得寬一點(diǎn)。認(rèn)知上的差異，其實(shí)是利益驅(qū)動(dòng)的必然――作為直接受益于土地財(cái)政的地方政府，當(dāng)然希望權(quán)力運(yùn)作的空間大一點(diǎn)。
　　眼下，征收條例草案公開(kāi)征求社會(huì)意見(jiàn)。在這過(guò)程中，公眾的關(guān)注點(diǎn)落在什么地方，至關(guān)重要。無(wú)論專家、媒體還是普通民眾，都應(yīng)該把焦點(diǎn)牢牢對(duì)準(zhǔn)“公共利 益怎么界定”等實(shí)質(zhì)問(wèn)題，而不是拘泥于被過(guò)度解讀的“拆遷”改“搬遷”上。
　　根據(jù)“意見(jiàn)稿”規(guī)定，只有符合7種“公共利益”的需要，政府方可征收房屋。其中有一條是：為改善城市居民居住條件，由政府組織實(shí)施的危舊房改造的需要。危房改造符合公共利益定義，但舊房改造也是公共利益嗎?
　　沈巋認(rèn)為，房子舊到什么程度需要改造，應(yīng)由程序來(lái)確定，“誰(shuí)來(lái)行使這個(gè)程序的權(quán)力?應(yīng)是房屋所有人。條例中規(guī)定，只有90％的居民同意危舊房改造，才可以考慮有效，這是照顧大多數(shù)人的公共福祉。未達(dá)到90％居民同意的，不能作出房屋征收決定�！弊鳛閲�(guó)內(nèi)知名的法學(xué)專家，沈巋堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)。
　　
　　“遭遇地方的不同意見(jiàn)”
　　在北大聯(lián)名上書(shū)的5位學(xué)者看來(lái)，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》助長(zhǎng)了一些地方政府過(guò)分依賴“賣地”來(lái)發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展思路、發(fā)展政策，“現(xiàn)在我們?nèi)绻�還不把支撐他們那種發(fā)展思路和發(fā)展政策的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》撤銷或廢除掉，他們將仍然不會(huì)清醒，黨中央倡導(dǎo)的科學(xué)發(fā)展觀將仍然無(wú)法在這里由文件、口號(hào)變成現(xiàn)實(shí)�！鄙驇h告知本刊記者。
　　在全國(guó)人大常委會(huì)法工委座談會(huì)和國(guó)務(wù)院法制辦的座談會(huì)上，沈巋都提出，開(kāi)發(fā)商獲得政府批準(zhǔn)用地后，可能無(wú)法和房屋所有權(quán)人達(dá)成協(xié)議；反之，開(kāi)發(fā)商和房屋所有權(quán)人達(dá)成協(xié)議后，政府也可能不予批準(zhǔn)，這兩種情況都會(huì)使開(kāi)發(fā)商所作的努力“歸零”，所以“新法將只調(diào)整由政府為了公共利益需要而進(jìn)行的征收”。
　　在“公共利益”之辯中，國(guó)務(wù)院法制辦主任曹康泰直言：“遭遇了地方的不同意見(jiàn)�！泵癖姾椭醒攵枷Ｍ�限制公共利益的范圍，但“地方希望能夠?qū)⒅�界定得寬一點(diǎn)”。
　　毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)“地方”表達(dá)出不同意見(jiàn)，實(shí)則表明在這個(gè)“地方”，“地方政府”與“地方民眾”在征收與拆遷問(wèn)題上已產(chǎn)生了根本分歧。而解決這一分歧的辦法，就是要讓這個(gè)“地方政府”尊重“地方民眾”的多數(shù)意見(jiàn)。政府的所有權(quán)力來(lái)源于民眾的讓渡，“地方政府”沒(méi)有任何理由站在地方民眾的對(duì)立面。如果有，讓它站出來(lái)說(shuō)話。
　　事實(shí)上，地方政府既要考慮城市的發(fā)展，又要琢磨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，他們對(duì)土地有大量的需求，比如說(shuō)招商引資、引進(jìn)項(xiàng)目，還有改善城市面貌，很難說(shuō)沒(méi)有一點(diǎn)公共利益的考慮。另一方面，老百姓怎么看。因?yàn)榈胤降陌l(fā)展、地方面貌的日新月異的改變，說(shuō)到底當(dāng)?shù)氐拿癖娪泻艽蟮陌l(fā)言權(quán)，地方政府完全可以和當(dāng)?shù)氐拿癖姡�通過(guò)民主討論、民主決策程序，至少可以形成一種共識(shí)，這種達(dá)成共識(shí)的機(jī)制是非常重要的。
　　“立法博弈需要公開(kāi)、公平地進(jìn)行。征收條例的制定同樣如是。征收條例草案在征求意見(jiàn)時(shí)，也不應(yīng)人為制造先后次序，而應(yīng)面向社會(huì)公開(kāi)，讓地方政府、開(kāi)發(fā)商、被征收人及相關(guān)利益群體都能同時(shí)看到草案，并及時(shí)提出自己的立法訴求。”福建省委黨校副教授謝國(guó)財(cái)接受本刊記者采訪時(shí)，對(duì)此提出了他的看法。
　　對(duì)于地方政府來(lái)說(shuō)，如果認(rèn)為自己的意見(jiàn)有利于“公共利益”及多數(shù)民眾福祉，也應(yīng)該主動(dòng)現(xiàn)身向公眾表達(dá)，向立法建言。沒(méi)有公開(kāi)解釋，不愿公開(kāi)說(shuō)明，只能引起多數(shù)公眾的懷疑。早在《物權(quán)法》尚未通過(guò)之時(shí)，“拆遷條例”的修改程序其實(shí)已經(jīng)啟動(dòng)。據(jù)稱相關(guān)草案還曾提交討論，但受阻于今天仍不為大眾所知的“地方利益”。
　　
　　是法律問(wèn)題，更是政治問(wèn)題
　　從某種意義上說(shuō)，正是少數(shù)所謂“釘子戶”的強(qiáng)硬維權(quán)，喚起了社會(huì)對(duì)被拆遷群體利益的廣泛關(guān)注和國(guó)家法律對(duì)公民權(quán)利的應(yīng)有敬畏。
　　依照現(xiàn)行《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，政府依據(jù)城市規(guī)劃提出了對(duì)公民不動(dòng)產(chǎn)的征收和征用的指令后，通常是將“拆遷人(多為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商)”推至前臺(tái)直接面對(duì)“被拆遷人”，自己“淡入”幕后，扮演一個(gè)“行政仲裁人”的角色。即使拆遷人和被拆遷人對(duì)簿公堂，政府也可以回避涉訟的責(zé)任和義務(wù)。
　　在一個(gè)法治的社會(huì)中，司法原本是解決社會(huì)矛盾、尋求社會(huì)公平與正義的最后的手段。尤其是，當(dāng)我們需要對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)和意思自治采取極端限制的時(shí)刻，即便出于重大的正當(dāng)理由，也必須慎重行事。因此，為了避免“鏟車和汽油瓶”之間原始對(duì)抗的頻頻發(fā)生，如今，是到了考慮將“行政強(qiáng)制權(quán)”從政府手里收回的時(shí)候了。將這個(gè)領(lǐng)域的最終強(qiáng)制權(quán)統(tǒng)一歸于司法領(lǐng)域，是根本解決拆遷暴力沖突的必由之路。
　　“如果是商業(yè)利益，根本就不需要政府參與，臺(tái)灣在這方面就是讓業(yè)主們自己改造，符合規(guī)定條件后，轉(zhuǎn)讓給開(kāi)發(fā)商，收益由業(yè)主們自己取得�！敝x國(guó)財(cái)對(duì)本刊記者說(shuō)，他希望變法朝這樣的方向進(jìn)行改革。不過(guò)，他也坦承，如此則地方財(cái)政可能會(huì)受到影響，阻力應(yīng)該不小。
　　作為法學(xué)家，維護(hù)《憲法》權(quán)威是當(dāng)仁不讓的原則，因此“《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》違反《憲法》和有關(guān)法律的明文規(guī)定”是5位學(xué)者非�？粗氐姆矫�。也正是從這里，5位學(xué)者萌生了一個(gè)念頭，從建議修改“拆遷條例”人手，將糾正違憲制度實(shí)際運(yùn)作起來(lái)。
　　沈巋就此對(duì)本刊記者解釋說(shuō)，“現(xiàn)行《憲法》已經(jīng)實(shí)施27年，《立法法》已經(jīng)實(shí)施9年，但我們的全國(guó)人大常委會(huì)還從來(lái)未審查和撤銷過(guò)一個(gè)行政法規(guī)或地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。我們的《憲法》和《立法法》設(shè)計(jì)和確定的法規(guī)違憲、違法審查制度一直在‘睡覺(jué)’，一直處于‘休眠’狀態(tài)，這與我們要建設(shè)法治國(guó)家、法治政府的治國(guó)方略是違背的。因?yàn)闆](méi)有違憲、違法審查，就沒(méi)有對(duì)政府權(quán)力和地方權(quán)力的制約，就沒(méi)有人權(quán)保障。”
　　他同時(shí)強(qiáng)調(diào)，我們不能太過(guò)于期待《條例》變完善后，某些拆遷就會(huì)立刻從野蠻變文明�，F(xiàn)在的很多野蠻拆遷根本就不是在鉆《條例》的空子，而是他們眼中根本沒(méi)有任何法律，從這個(gè)角度看，對(duì)野蠻拆遷者而言，他們更需要的是野蠻之后的懲罰，我們必須要提高他們野蠻拆遷的違法成本。即使新的條例出臺(tái)了，地方官的觀念轉(zhuǎn)變也有一個(gè)過(guò)渡期。
　　拆遷引發(fā)的矛盾和沖突成為一個(gè)相當(dāng)突出的社會(huì)問(wèn)題，從表面上看，是由公共利益被濫用，拆遷程序的正當(dāng)性、補(bǔ)償?shù)暮侠硇噪y以保證等具體問(wèn)題引發(fā)，而本質(zhì)上卻是地方政府在地方發(fā)展中的利益模式使然。社會(huì)普遍擔(dān)心的，也就是“土地財(cái)政”和可能的腐敗之下，政府與開(kāi)發(fā)商的利益捆綁和利益共謀無(wú)法斬?cái)�，私�?quán)仍然不可避免地處于弱勢(shì)，受到擠壓。
　　從這個(gè)意義上說(shuō)，《拆遷條例》的修改是一個(gè)法律問(wèn)題，更是一個(gè)公權(quán)力如何規(guī)制的政治問(wèn)題。只要私權(quán)與公權(quán)問(wèn)的力量對(duì)比不改變，公眾就難以把對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)烈期望寄托于一部《拆遷條例》的修改之上。
　　從這個(gè)意義上說(shuō)，《拆遷條例》的修改是一個(gè)法律問(wèn)題，更是一個(gè)公權(quán)力如何規(guī)制的政治問(wèn)題。只要私權(quán)與公權(quán)間的力量對(duì)比不改變，公眾就難以把對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)烈期望寄托于一部《拆遷條例》的修改之上。

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