在上海發(fā)生的教授嫖娼案以荒誕不經(jīng)的方式向社會(huì)提出了一連串極其嚴(yán)肅的問題：究竟應(yīng)該如何對(duì)待法規(guī)與道德以及兩者的相互關(guān)系？在萬物商品化之后，中國將進(jìn)入一個(gè)統(tǒng)治者以身作則為中產(chǎn)階級(jí)樹立道德威嚴(yán)和紳士體面的“維多利亞時(shí)代”，還是退回到過去那種“存天理、滅人欲”的衛(wèi)道士時(shí)代？換句話說，這個(gè)事件是從解構(gòu)到建構(gòu)的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，還是更全面的解構(gòu)的開始，抑或是報(bào)復(fù)性“對(duì)解構(gòu)的解構(gòu)”的信號(hào)？國家權(quán)力在介入民眾的日常性倫理生活之際，會(huì)不會(huì)破壞社會(huì)自治的空間和公民的主體性？維特根斯坦說過“善惡只因主體而成立”，這意味著覺醒了的個(gè)人權(quán)利意識(shí)將追求道德的自主判斷，而不具有主體性的人們其實(shí)并無善惡可言，即使對(duì)他們進(jìn)行賞罰也與道德無關(guān)――莫非這就是目前輿論界圍繞教授嫖娼案爭(zhēng)議不已、莫衷一是，對(duì)陸德明先生同情者甚眾的原因所在？在這里，最有決定意義的是怎樣在“公法”的框架中給“私德”定位。

　　從純粹法律實(shí)證主義的角度來看，陸德明先生的行為違反了１９８６年頒布的治安管理處罰條例第３０條，這個(gè)條款因１９９１年頒布的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第４條而具有法律效力，因此對(duì)他的行政處罰倒也有根有據(jù)。按照相關(guān)規(guī)定，賣淫、嫖娼以及介紹或容留賣淫嫖娼這三者同罪，違者均應(yīng)處１５日以下拘留、警告、責(zé)令具結(jié)悔過或者依照規(guī)定實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，可以并處５０００元以下罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。比照這個(gè)規(guī)定，公安部門和復(fù)旦大學(xué)作出的處罰和處分還算是寬緩的。退一步說，即使按照規(guī)定的上限罰款有裁量偏重的問題，但教授嫖娼與一般民眾嫖娼相比的確后果更嚴(yán)重、對(duì)于以矯正求教化的制裁要求更高，其理由在于為人師表者的行為對(duì)社會(huì)影響較大，與公序良俗以及國家的公共性利害得失有直接的關(guān)系。何況行為不是發(fā)生在外地外國、當(dāng)事人自己又已經(jīng)把身份職位透露出去，特殊的不良影響成為客觀現(xiàn)實(shí)，無法當(dāng)作普通公民的不檢點(diǎn)來輕描淡寫地處理。

　　不過，即使采取上面那種在法言法的立場(chǎng)，我們也還是不能對(duì)當(dāng)事人關(guān)于可寬宥情節(jié)和罪罰相當(dāng)性的申訴以及社會(huì)上各種打抱不平的呼聲充耳不聞。首先必須注意的是陸德明自己強(qiáng)調(diào)他在茶館邂逅對(duì)方，并不知道是否風(fēng)塵女子。這種辯解雖不無牽強(qiáng)之處，卻也無法完全否認(rèn)，但無論如何都揭示了現(xiàn)行法規(guī)的一個(gè)基本缺陷，即對(duì)賣淫嫖娼的概念未作精確的正式定義。如果僅按照治安管理處罰條例第３０條的文本進(jìn)行推理，本案并沒有介紹或容留的第三者，也沒有專供嫖宿的場(chǎng)所，似乎賣淫嫖娼不能成立。但如果按照公安部關(guān)于營(yíng)利性淫行的兩個(gè)批復(fù)的說法，“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系”，那么不僅本案的指控可以坐實(shí)，甚至連“包二奶”、“一夜情”、通奸、姘居、未婚同居也都有可能被一網(wǎng)打盡。在對(duì)色情問責(zé)的法律要件如此曖昧不清的狀況下繼續(xù)嚴(yán)禁賣淫嫖娼，恐怕很快就會(huì)看到秦朝的竹簡(jiǎn)里記載的那種公家介入私人倫理生活的執(zhí)法情景：“某里士伍甲送來男子乙、女子丙、報(bào)告說‘乙、丙相奸，昨天白晝?cè)谀程幈话l(fā)現(xiàn)，將兩人捕獲并加木械，送到’”（《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)·封診式·奸》）云云。

　　許多人同情陸德明，并非贊成他的不倫情欲和不端行徑，主要是對(duì)執(zhí)法的恣意化、畸輕畸重、對(duì)一些官員的公款嫖娼幾乎無人問責(zé)以及少數(shù)警察與色情業(yè)經(jīng)營(yíng)者勾結(jié)起來敲詐勒索賣淫弱女子和嫖客等現(xiàn)象感到憤怒。造成這類流弊的一個(gè)重要原因是立法技術(shù)上有些粗糙和失誤。在多數(shù)國家，法律禁止的只是未經(jīng)許可的“私娼”活動(dòng)，懲罰的只是以營(yíng)利為目的非法組織賣淫的人群，即皮條客、鴇婆以及賣淫團(tuán)伙掌柜；
至于娼妓本人以及嫖客基本上不屬于法律制裁的直接對(duì)象，嫖客只有在與未成年者進(jìn)行性交易時(shí)才會(huì)受到懲罰。但在中國，娼妓、嫖客以及色情業(yè)主的行為惡性未加區(qū)別，一同歸入行政處罰乃至刑事處罰的范圍內(nèi)，甚至還有嚴(yán)懲娼妓和嫖客、卻對(duì)寄生于貧賤弱者肉體之上的營(yíng)利者反而從輕發(fā)落的政策性傾向，真是咄咄怪事、莫名其妙。這就在制度上為公安部門的敗類與業(yè)主勾結(jié)起來設(shè)謀財(cái)陷阱――捉奸或掃黃的奸商化――提供了強(qiáng)烈的動(dòng)因、充分的機(jī)會(huì)，并在以黑吃黑的過程中導(dǎo)致犯罪活動(dòng)的增殖和惡性循環(huán)，后患無窮。因此，應(yīng)該建議修改有關(guān)法律和法規(guī)的條款，只把以色情營(yíng)利這一方作為處罰對(duì)象，對(duì)娼妓的處罰應(yīng)該輕于組織賣淫、惡性更大的業(yè)主，對(duì)嫖客主要限于思想教育以及紀(jì)律約束。

　　在這個(gè)事件中，還存在一個(gè)法律程序上、技術(shù)上的瑕疵，這就是如何在調(diào)查以及處罰的過程中根據(jù)具體情況適當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人的沉默權(quán)和隱私權(quán)，并使這種基于程序正義對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障與報(bào)道自由的原則相協(xié)調(diào)。當(dāng)然，由于陸德明在某種程度上屬于公共人物，對(duì)他的言行大眾傳媒格外關(guān)注、評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格是不足為奇的。只要這種輿論監(jiān)督不存在欺軟怕硬的偏向性、合情入理有節(jié)度，就必然會(huì)利于加強(qiáng)社會(huì)的報(bào)應(yīng)機(jī)制、提高精神文明的水準(zhǔn)。但是，如果輿論被操作或者過份情緒化、完全無視當(dāng)事人的名譽(yù)和具體情節(jié)以及家庭生活的平穩(wěn)、甚至夾雜許多先入之見，那就很可能導(dǎo)致把道德重新引進(jìn)法律之中、并以國家強(qiáng)制力來拷問私生活倫理化程度的偏頗，甚至有可能最終演化成新式“以理殺人”（戴震語）和新式“文革”批斗，反過來破壞現(xiàn)代社會(huì)的自治和自由的基礎(chǔ)。因此有必要從正確理解和重構(gòu)道德與法律之間關(guān)系的高度來冷靜地考察這件被傳得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的教授嫖娼案。

　　在網(wǎng)民留言中可以看到許多人對(duì)陸德明抱有同情之念。這說明對(duì)性的自由化、商品化的大眾心理已經(jīng)有所改變，作為“理”或者日常生活倫理的社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范之間出現(xiàn)了比較明顯的裂痕或隔閡，即使“以理殺人”也還是存在著同情者。實(shí)際上，今天的中國與其他許多國家一樣，普通公民雖然視賣淫嫖娼為不潔、不道德的現(xiàn)象，大多數(shù)人也不愿意身體力行，但對(duì)性產(chǎn)業(yè)的寬容度卻有所增大。甚至有些言論還公然主張部分地承認(rèn)色情活動(dòng)的合法性，以減少性犯罪、解決性比例失調(diào)以及單身者（特別是客商、民工以及游人）的生理欲求等問題，但必須對(duì)批準(zhǔn)營(yíng)業(yè)的少數(shù)“公娼”館所加以嚴(yán)格限制、管理以及監(jiān)督。在這里需要澄清，這么說決不意味著無視婦女權(quán)利以及性暴力的弊端、放任肉欲橫流，更不是打算為以色情拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)的“紅燈區(qū)”大開綠燈，只是客觀地指出避免規(guī)范與事實(shí)背反的可選擇性途徑而已。當(dāng)然，不同社會(huì)、不同時(shí)代也完全可以有不同性文化，既可以維持其固有的倫理標(biāo)準(zhǔn)，也可以樹立新的行為準(zhǔn)則，并對(duì)色情活動(dòng)以及性產(chǎn)業(yè)采取與各自國情和世風(fēng)相符的司法政策，還大可不必理會(huì)德國哲人型學(xué)者齊美爾、法國思想家�？�、日本作家渡邊淳一們對(duì)與生殖和婚姻相分離的愛情或性行為的贊美。但是，有一點(diǎn)不得不明確指出：無論如何，對(duì)混淆道德與法律、在私德和癖好以及性本能（eros）的日常生活領(lǐng)域中廣泛行使國家處罰權(quán)的做法則必須慎之又慎。不然的話，在重商主義隧道的出口迎接我們的將未必是“維多利亞時(shí)代”的那種略帶點(diǎn)虛飾的高尚情操和雅趣，恰恰相反，很可能只是“斯大林時(shí)代”的那種對(duì)民間社會(huì)進(jìn)行全面清洗整肅之后留下的孤寂、呆板以及怪異。

　　（２００４年１１月１２日初稿，摘要刊登在《財(cái)經(jīng)》雜志總第１２０期）

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