六、法治的正當(dāng)性

　　建立現(xiàn)代法律制度必然涉及到作為現(xiàn)代法律運(yùn)動一部分的法治之正當(dāng)性。

　　在晚清時期，圍繞著新法的性質(zhì)及其與中國傳統(tǒng)法律、尤其是所謂的禮教所體現(xiàn)的社會價值之間的關(guān)系諸問題，曾發(fā)生過激烈的論辯。然而，由于繼之而來的兩次重大歷史事件，即推翻帝制、建立共和的辛亥革命，和以民主、科學(xué)為口號、旨在破舊立新、改造“國民性”的新文化運(yùn)動，整個景觀發(fā)生了戲劇性的變化。首先，作為政治革命的成果，一套合乎現(xiàn)代政治原則的政治制度和國家組織開始被建立起來，政治參與的方式、途徑和范圍也發(fā)生了相應(yīng)的變化。其次，隨著新文化運(yùn)動的展開，新的價值觀念和政治理念得以在更大的社會范圍內(nèi)傳播，民主、科學(xué)、憲政等現(xiàn)代觀念迅速成為占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)。尤其是自1921年袁世凱復(fù)辟帝制失敗后，共和制度和憲政理念的正當(dāng)性愈發(fā)不可動搖，以至于在新一輪的權(quán)力角逐和政治斗爭中，“民主”和“憲政”成為不同政治力量經(jīng)常運(yùn)用的最方便、也是最有力的武器。晚清時期圍繞著新法中若干條款的論爭，基本上是一場上層精英之間的論爭。其時，不但社會結(jié)構(gòu)未變，政治結(jié)構(gòu)也還不曾大變，以至于當(dāng)時的論爭主要集中在文化價值的層面。[83] 此后，隨著現(xiàn)代國家政權(quán)與法律制度的逐步建立，早先主要被視為（文化）價值沖突的問題逐漸擴(kuò)大到了制度層面，成為政治、法律乃至社會問題。[84] 然而，直到四十年代末，由于國家統(tǒng)一尚待完成，更由于社會結(jié)構(gòu)的改變甚為有限，法律在政治與社會生活中的作用并不十分突出。

　　自五十年代起，隨著中國現(xiàn)代法律運(yùn)動的中斷，法治的理念也被拋棄。盡管從1954年到1978年先后制定過三部憲法[82]，但這些憲法實(shí)際上只是政策的表達(dá)，既不能規(guī)范政府的行為，也不能保護(hù)個人的權(quán)利。如前文所述，這一以極端的人治為特征的政治實(shí)驗(yàn)造成了極其嚴(yán)重的社會后果。因此，中共領(lǐng)導(dǎo)人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主與法制”的口號，并且很快地制定了新的1982年憲法。這時，法治的正當(dāng)性問題再次被提出，只是，與現(xiàn)代法律運(yùn)動前期的情形相比，人們現(xiàn)在所面對的情況已有許多不同。自五十年代開始，隨著社會主義改造的逐步推行、計劃經(jīng)濟(jì)的全面實(shí)施和全能政治的最終確立，個人、社會、國家之間的關(guān)系發(fā)生了結(jié)構(gòu)性改變，這樣，八十年代以來包括重建法制在內(nèi)的改革，就不可避免地要涉及到所有的社會階層和整個社會的所有方面，這也使在中國推行法治所面臨的問題比以前更充分、更清楚地表露出來。

　　今天法治的正當(dāng)性所面臨的挑戰(zhàn)

　　今天，法治的正當(dāng)性所面臨的挑戰(zhàn)可被歸結(jié)為由顯而隱的三個方面。首先，在最顯見的層面上，法治所面臨的威脅來自于政治對“法治”的操縱。八十年代以來重新提出“法制”（法治）口號，這反映了統(tǒng)治者尋求新的合法性的努力。過去數(shù)十年間政治實(shí)驗(yàn)的失敗，尤其是指導(dǎo)這一實(shí)驗(yàn)的意識形態(tài)的失敗，使得對一種新的具有合法性的意識形態(tài)的需求甚為迫切。而“法制”（法治）這種被認(rèn)為與“改革開放”、市場經(jīng)濟(jì)、現(xiàn)代化以及“社會進(jìn)步”觀念聯(lián)系在一起的秩序模式，確實(shí)具有替代舊的意識形態(tài)的功效。這種轉(zhuǎn)變的背景使得當(dāng)下轟轟烈烈的法律改革運(yùn)動同時具有兩種彼此矛盾的傾向。一方面，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)依法治國，法律制度的建設(shè)和法律觀念的傳播均有明顯的進(jìn)步。更不用說，在中國歷史上第一次如此大張旗鼓地鼓吹“法治”，無疑使更多的中國人（不僅是政府官員和學(xué)者，而且包括普通民眾）比過去有更多的機(jī)會去思考和親近法治的理念。但另一方面，由于“法治”所具有的意識形態(tài)色彩，它又很容易為統(tǒng)治者所操縱，成為一種裝點(diǎn)門面的招牌，有名無實(shí)。比這更糟糕的是，由于為政者不能認(rèn)真地對待和實(shí)施“法治”，民眾會對法律改革乃至法治本身產(chǎn)生懷疑、甚至失去信心。這正是今天日益嚴(yán)重的“司法腐敗”現(xiàn)象給予人們的警示。

　　其次，較政治上操縱法治更深一層的挑戰(zhàn)來自社會變遷本身。在傳統(tǒng)社會里，個人并不直接生活在國家的監(jiān)控之下，法律規(guī)則與其他社會規(guī)范之間、以及與個人生活經(jīng)驗(yàn)之間的裂痕和沖突也不十分顯著。而在現(xiàn)代社會，隨著官僚體制的擴(kuò)展和社會制度的理性化，法律一方面變得無所不在、因此也越來越重要，另一方面又變得越來越技術(shù)化、疏離于個人的社會經(jīng)驗(yàn)。此外，由于現(xiàn)代社會生活的日益復(fù)雜化，尤其是福利國家的出現(xiàn)，行政規(guī)章和自由裁量在規(guī)則系統(tǒng)中的空間也有擴(kuò)展之勢。這兩種變化趨勢都對法治理念提出了挑戰(zhàn)。[85] 中國在由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變過程中，也不可避免地面臨這樣的問題。至于中國問題的不同其實(shí)只是在于，中國的現(xiàn)代法律運(yùn)動有一個文化移植的背景，中國的社會變遷是一種規(guī)劃的社會變遷。因此，在這場現(xiàn)代法律運(yùn)動中，法律與個人經(jīng)驗(yàn)的疏離不僅是技術(shù)性的，同時也包含了文化沖突的成分；
而國家在社會變遷過程中的主導(dǎo)角色，尤其是全能政治實(shí)踐中國家與社會關(guān)系的失衡，既令人們格外迫切地要求法治，也使得法治的實(shí)現(xiàn)特別困難。最后，由于沒有經(jīng)歷十九世紀(jì)自由放任的資本主義發(fā)展階段以及與之相應(yīng)的“法治”，中國的社會所面臨的要求法治的挑戰(zhàn)，便成為一種“后法治”時代的“前法治”危機(jī)。換言之，中國社會必須同時面對和解決其他社會在不同歷史階段分別遇到和處理的某些問題：既要實(shí)現(xiàn)真正的法治，又要在缺乏法治經(jīng)驗(yàn)的情況下適應(yīng)當(dāng)代社會的復(fù)雜性；
既要清算全能政治的遺產(chǎn)，又要充分肯定現(xiàn)代國家在社會發(fā)展過程中的重要性。

　　最后，也是最難為人們意識到的，是法治在文化層面上遭遇到的挑戰(zhàn)。它涉及到人們觀念中法律的性質(zhì)與功用、人們對規(guī)則以及法律與正義的關(guān)系等問題之看法。傳統(tǒng)上中國人并不一般地否認(rèn)法律、規(guī)則及其與正義的關(guān)系；
相反，他們常常訴諸法律和運(yùn)用規(guī)則，肯定法律與正義之間的內(nèi)在聯(lián)系。只不過，法律在人們的心目中并沒有至高無上的地位，規(guī)則如果妨礙了結(jié)果的公正，就可能被違反甚至遭到拋棄。同樣地，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，人們經(jīng)常會漠視和犧牲必要的程序。在這樣一種傳統(tǒng)中，法律當(dāng)然被視為、并且僅僅被視為手段。這種根深蒂固的法律工具主義傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治理念是格格不入的。

　　從理論上說，上面提到的所有這些挑戰(zhàn)都不是不可克服的。實(shí)際上，當(dāng)下的法律改革和制度調(diào)整也可以被理解為建立法治秩序的一種努力。顯然，循著這一方向還有許多工作可做，如提高立法質(zhì)量、加強(qiáng)程序保障、提高法官素質(zhì)、改善法學(xué)教育、擴(kuò)大律師行業(yè)、加強(qiáng)司法對行政的監(jiān)督等。但如果我們的視野仍然局限在法律制度之內(nèi)、而不能擴(kuò)大到政治制度、社會結(jié)構(gòu)和文化形態(tài)諸方面，如果我們只強(qiáng)調(diào)國家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相對自主性的社會的發(fā)展，特別是，如果我們只關(guān)注法治本身而不重視民主制度的建設(shè)，就很可能難以克服法治所面臨的挑戰(zhàn)，在中國建立法治的理想也將長久地虛懸。

　　民主的法治

　　在討論法治概念時，本文曾有意識地引入形式化和程序性的法治理論，以便將法治與民主制度和其他可以通過法治來實(shí)現(xiàn)的社會價值區(qū)分開來，從而更好地了解法治的性質(zhì)、功能和限度，了解不同制度設(shè)計和制度安排之間的關(guān)系。在中國建立法治秩序的要求有其內(nèi)在根據(jù)，但是單靠國家去推動法律建設(shè)，并不能達(dá)到實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)法治，必須有民眾的參與，必須有一個國家“之外”的多元社會的存在。易言之，法治的實(shí)現(xiàn)與民主制度的發(fā)展有密切關(guān)系。健全的民主制度將有助于克服法治所面臨的挑戰(zhàn)，確立法治的正當(dāng)性。

　　在政治方面，民主的這種重要性是顯而易見的。今天，中國的法治事業(yè)最直接、明顯的挑戰(zhàn)來自于“司法腐敗”，因?yàn)樗�直接動搖了人們對法律的期待和信念，威脅到法治的正當(dāng)性。不僅如此，它還塑造了一種有害于法治的生活經(jīng)驗(yàn)，使國民難以擺脫傳統(tǒng)非法治甚至反法治的認(rèn)知模式，因此也很難了解和享有法治的優(yōu)長�！八痉ǜ瘮　边@種現(xiàn)象具有深刻的制度根源，它表現(xiàn)為濫用權(quán)力，也源于對權(quán)力的濫用。在缺乏對權(quán)力的合理分配和制約的社會里，濫用權(quán)力的傾向可以說是不可避免的。在過去的20年里，人們曾通過人代會和公共輿論監(jiān)督機(jī)制與濫用權(quán)力及腐敗現(xiàn)象進(jìn)行了頑強(qiáng)的斗爭，雖然不能說這種斗爭沒有奏效，但很顯然這種努力的結(jié)果非常有限。因?yàn)�，人代會缺乏真正的民主基礎(chǔ)，也受現(xiàn)行政治體制的限制，并不能充分地行使其依法享有的監(jiān)督職能；
一般的輿論監(jiān)督更因?yàn)橘Y源與空間甚為有限，而無法對政治權(quán)力形成有力的制約；
更不用說，迄今為止民主參與的方式仍然受到很大限制。但是，從民眾對濫用公權(quán)、“以權(quán)謀私”現(xiàn)象的憎惡里，從人們在極為有限的空間內(nèi)通過民主方式與這類現(xiàn)象不懈的抗?fàn)幹�，不但可以確知大眾對于民主參與的熱情，而且可以期待廣泛的政治參與對權(quán)力制約可能產(chǎn)生的積極影響。只有到了那一天，人們才可能把法律與公正聯(lián)系在一起，才可能尊重法律，相信法治。

　　民主參與也有助于彌合法律與個人經(jīng)驗(yàn)之間的裂隙。一方面，通過加強(qiáng)基層社會的民主制度，提高社區(qū)自治程度，推動社會的多元發(fā)展，人們可以更多地管理自己的事務(wù)，從而縮小社會規(guī)范與生活經(jīng)驗(yàn)之間的差距。另一方面，廣泛的民主參與，尤其是對立法和司法過程的民主參與，有可能大大地縮小目前存在著的法律與社會生活之間的嚴(yán)重脫節(jié)。如前所述，這種脫節(jié)部分地源于近代以來的社會變遷：一方面，國家在“改造”社會的過程中常常要“超前立法”；
另一方面，在變革時期，社會生活的迅速變化又經(jīng)常造成“法律滯后”。而立法過程中所謂的“長官意志”又常常強(qiáng)化了這種法律與社會的脫節(jié)。在現(xiàn)行體制下，立法程序雖然比以前細(xì)致合理，但基本上仍保持著一種“計劃型”和非民主的特點(diǎn)。由于缺少溝通渠道，個人和團(tuán)體的利益以及一些地方性利益得不到適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，更難對立法產(chǎn)生影響；
相反，行政部門在保有大量規(guī)章制定權(quán)的同時，還以各種方式影響立法，力圖維護(hù)其部門的利益。八十年代以來，社會轉(zhuǎn)型和制度變革引起了不斷的利益重新分配，而上述的立法過程中利益協(xié)調(diào)方面的缺失就更為突出了。在司法方面，民主參與的途徑更為有限。雖然法律很早就建立了人民陪審員制度，但這種制度始終流于形式，并不能真正地發(fā)揮其作用。因此，即便是在現(xiàn)有制度的范圍內(nèi)，本來也可以大大地提高司法的民主化程度。

　　最后，廣泛的民主參與本身就是一種新的和有益的生活經(jīng)驗(yàn)，而當(dāng)這種經(jīng)驗(yàn)與人們對法律的新的經(jīng)驗(yàn)結(jié)合在一起時，法治的正當(dāng)性就會牢固地建立起來。值得注意的是，民主的理念作為“五四”新文化運(yùn)動的口號之一，它比法治的概念更早為中國民眾所了解；
部分地因?yàn)檫@個原因，在過去的一個世紀(jì)里，“民主”的口號遠(yuǎn)比“法治”更加響亮，也更容易親近，以至于人們有理由認(rèn)為，民主的正當(dāng)性在中國有著更為堅實(shí)的基礎(chǔ)。然而，這并不意味著民主制度在中國遇到的問題比法治所遇到的更少或更易克服；
實(shí)際上，民主制度所面臨的挑戰(zhàn)和法治所面臨的一樣嚴(yán)峻。雖然在過去的20年里，以市場化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)改革促進(jìn)了利益的多元化和利益表達(dá)的正當(dāng)化，同時也激發(fā)了人們自我管理和政治參與的熱情，但中國的改革不僅未建立一個具有多元性和自主性的社會以及一種與這種社會內(nèi)在地結(jié)合在一起的民主制度，而且還面臨種種難以克服的制度上的障礙，而其中的一個突出問題恰恰是法治不存。[86]

　　法治的民主

　　在強(qiáng)調(diào)了民主制度的發(fā)展對于實(shí)現(xiàn)法治的重要意義之后，也不能忽略這一關(guān)系的另一面，即憲政和法治對于一種健全的民主制度的不可或缺的重要性。從歷史上看，民主和法治之間并不一定存在著互為條件的關(guān)系。在特定條件下，一種民主制度可以存在于一個沒有法治的社會中；
相反，一個法治社會也可能不需要公民的政治參與。[87] 然而，這至少不是當(dāng)代中國社會所面臨的情形。在中國，法治的目標(biāo)必須在廣泛政治參與的情況下才能實(shí)現(xiàn)；
同樣地，真正的民主制度的發(fā)展不能沒有法治的保障。這不僅是因?yàn)楣�民依法享有的政治自由（如言論和結(jié)社自由）本身即是實(shí)行民主制度的基礎(chǔ)，也不僅是因?yàn)�，在現(xiàn)代社會中，包括民主制度在內(nèi)的所有重要的政治和社會實(shí)踐均不可避免地借助于法律的形式來表達(dá)、并因此而獲得制度上的保障，更是因?yàn)�，中國近代尤其是最�?0年以來的民主實(shí)踐，以一種無可辯駁的反面形式向我們證明，沒有法治的民主不僅缺乏制度保障，不能夠持久，而且容易被濫用而變得畸形，甚至產(chǎn)生災(zāi)難性的后果。史無前例的“文化大革命”即為顯明的例證。

　　當(dāng)然，人們可以說，“文革”期間實(shí)行的所謂“民主”并不是真正的民主，而不過是在一種激進(jìn)的民主口號掩蓋下的、受到操縱的虛假的“民主”。事實(shí)的確如此，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但這只是證明了民主可以被濫用；
最耐人尋味的是，這一假民主之名、實(shí)行最激進(jìn)的政治實(shí)驗(yàn)的歷史時刻，也正是中國歷史上法律被漠視、個人自由和尊嚴(yán)被犧牲的最嚴(yán)峻的時刻。這段歷史經(jīng)驗(yàn)向我們揭明，沒有法治所保障的個人自由，民主可能被利用、濫用和扭曲到何種程度，社會秩序與個人尊嚴(yán)可能蒙受怎樣可怕的損害。這段歷史還提醒我們，民主和法治所保障的利益和價值不同，它們各自要求的條件也不同；
因此，即使在一般情況下，也必須考慮它們二者之間既互相支持、又互相制約的微妙關(guān)系。

　　的確，民主和法治指向的目標(biāo)并不相同。民主的要義是公民的政治參與，是自我管理和多數(shù)原則，而法治的基本旨趣是限制專斷的權(quán)力和保障個人自由。雖然，享有基本的個人自由是公民政治參與的前提，而公民通過政治參與又可能進(jìn)一步拓展個人自由的空間；
但另一方面，這兩種目標(biāo)之間確實(shí)可能存在某種內(nèi)在的緊張。因?yàn)�，民主的多�?shù)決定原則既可能受多數(shù)人自我利益甚至激情的左右、而令少數(shù)人的利益蒙受損害，也可以在追求集體性目標(biāo)的同時、忽略甚至犧牲個人的權(quán)利。[88] 在中國的語境里，這種情形尤為突出。在傳統(tǒng)的價值序列里，國家利益、社會利益、集體利益都無可置疑地優(yōu)先于個人利益，為滿足前者，常常可以犧牲后者；
同樣地，相對于多數(shù)（尤其是所謂的“大多數(shù)”），少數(shù)人的利益和權(quán)利總是被置于某種次要位置。近代以降，這種價值排序并沒有因政治革命或社會變遷而改變；
相反，它在持續(xù)多年的“救亡”運(yùn)動和后來的共產(chǎn)主義革命運(yùn)動中得到延續(xù)甚至強(qiáng)化。因此，毫不奇怪，我們熟悉的對民主的要求可以是“人民當(dāng)家作主”、“大多數(shù)人的利益”、“群眾”自治、“社會”監(jiān)督等等，但卻絕少涉及個人自由和個人權(quán)利；
而在民主實(shí)踐中，以民主方式侵犯個人權(quán)利之事，無論過去還是現(xiàn)在都屢見不鮮。此外，我們還注意到，在缺乏法律制約的地方，基層社會的民主同樣是脆弱的，很容易被人利用和操縱，其結(jié)果，社區(qū)自治有可能蛻變?yōu)槟撤N地方勢力的“獨(dú)立王國”，這樣國家對個人的直接干預(yù)或許減少了，但個人可能被迫處于一種新的依附地位。[89] 顯然，在這兩種情況下，法治都是絕對必要的。

　　法治與民主的另一區(qū)別是，法治要求國家的直接介入，民主卻可以由公民自己去實(shí)行。相應(yīng)地，法治的實(shí)施更具有統(tǒng)一性，民主的實(shí)行則更具有分散的和多元的特點(diǎn)。當(dāng)然，這并不是說，法治是一種國家事務(wù)，民主只是社會的組織原則，與國家無關(guān)。作為現(xiàn)代社會的一種基本政治制度和國家組織原則，民主當(dāng)然也是國家事務(wù)。但是，在基層民主或社區(qū)自治等方面，確實(shí)可以看到，民主與法治的內(nèi)在緊張有時表現(xiàn)為國家法律與社會自我管理實(shí)踐之間的潛在沖突。畢竟，法治不僅僅是一種秩序原則，它還包含許多有具體內(nèi)容的規(guī)則；
它不只是要求人們遵從法律，而且要求人們滿足一些具體的要求。問題是，什么樣的要求是合理的？什么樣的法律對于社會的健康發(fā)展是有益的？

　　過去，我們經(jīng)歷過用“新”的國家通過“超前立法”去改造“舊”社會的“規(guī)劃的社會變遷”，這并非久遠(yuǎn)以前之事。這種模式的一個潛在危險是，國家試圖包攬全部社會事務(wù)，以所謂的“理性”代替?zhèn)鹘y(tǒng)，用人為的規(guī)劃去取代自生的社會秩序。而目前我們則看到了一種不同的努力，即通過基層民主實(shí)踐和加強(qiáng)社區(qū)自治，把社會從以往人為造成的束縛中逐漸解放出來，成為與國家同等重要的政治社會發(fā)展的動力源。那么，在通過法治保障個人權(quán)利（包括維護(hù)公民的各項(xiàng)民主權(quán)利）和通過民主實(shí)踐提高公民的自我管理能力和社區(qū)自治程度之間，在相對統(tǒng)一的國家立法和地域性的、文化的、族群的和社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展多樣性的多元社會之間[90]，什么樣的原則是可能的和適宜的？如果社會是多元的，我們也堅持多元社會的原則，應(yīng)當(dāng)有什么樣的法治，可以是多元的法治嗎？或者，法治如何容納多元？作為一種制度化的規(guī)范體系，法律應(yīng)當(dāng)從什么地方開始，在那里止步？國家與社會的關(guān)系應(yīng)當(dāng)怎樣確定？公域與私域的界線在哪里？

　　顯然，這些問題并不容易回答。不過，如果我們著眼于活生生的現(xiàn)實(shí)而不拘泥于僵化的教條，如果我們在關(guān)注現(xiàn)在的同時也把過去和未來引入視野，如果我們在國家之外也看到社會，在社會當(dāng)中也看到個人，我們就有可能保有某種創(chuàng)造性地想象和建設(shè)未來的能力。比如，我們不但可以想象一個多姿多彩的多元社會，也可以想象一種充分反映和維護(hù)這種多樣性和豐富性的法治，這種法治不但可以容納“一國兩制”（甚至“一國多制”）、地方自治和民族自治，而且將為這種多樣性提供真正有效的制度保障。[91] 同樣地，我們也可以想象一種處理多數(shù)與少數(shù)、集體與個人之間矛盾與沖突的原則。根據(jù)這種原則，在主要涉及集體性事務(wù)和利益時，應(yīng)尊重通過民主程序表達(dá)的多數(shù)人的意志，在主要涉及個人事務(wù)時，則應(yīng)以個人意志為優(yōu)先。法律既不應(yīng)假民主之名任由多數(shù)人犧牲少數(shù)人的權(quán)利，也不應(yīng)從一種僵硬的個人權(quán)利的立場出發(fā)，無視歷史傳統(tǒng)、地方習(xí)俗和多數(shù)人的意志。法律應(yīng)當(dāng)為社會中的每一個成員提供盡可能多的選擇和盡可能大的活動空間。這樣一種原則或可被稱為“當(dāng)事人原則”。[92]

　　與近代以來歐美國家的經(jīng)驗(yàn)不同，中國的民主不是在一個憲政制度框架里逐步發(fā)展的。我們必須同時解決民主和法治這兩個問題，這不僅是因?yàn)槲覀儗Υ硕�者的需要同樣迫切，而且是因�(yàn)槲覀儾豢赡軉为?dú)完成其中之任何一項(xiàng)而不考慮另一項(xiàng)。不過，民主與法治的這種相互依存關(guān)系并不要求某種一次性的成就，否則，無論民主還是法治都永無成功之日。現(xiàn)實(shí)的可能是，法治的目標(biāo)可以通過漸進(jìn)的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同范圍內(nèi)推行和發(fā)展；
而當(dāng)這兩種制度形式在實(shí)踐中結(jié)合在一起時，就會產(chǎn)生積極的和建設(shè)性的結(jié)果。

　　結(jié)語：社會轉(zhuǎn)型與文化重建

　　許多人用“社會轉(zhuǎn)型”一詞來描述八十年代以來中國的社會變遷，這固然不錯，但筆者認(rèn)為，這場變化實(shí)際上只是一個世紀(jì)以前開始的一場更大的社會變遷的一部分，所以把這場已延續(xù)了一個世紀(jì)之久的規(guī)模巨大的社會變遷稱為社會轉(zhuǎn)型。本文已經(jīng)談到了這場社會轉(zhuǎn)變的主題以及直接引起這場轉(zhuǎn)變的社會危機(jī)。這不是尋常意義上的社會危機(jī)，因?yàn)樗�不只是發(fā)生在社會的某一方面或領(lǐng)域，也不只限于某一社會階層；
這是一場“整體性危機(jī)”[93]，它涉及整個社會、整個文明，涉及到社會與文明的重建和尋找新的自我認(rèn)同。筆者把這種危機(jī)理解為內(nèi)在的，不是要否認(rèn)外部世界的影響，而是要強(qiáng)調(diào)，不僅造成危機(jī)的重大社會問題出于社會內(nèi)部，而且面對和試圖解決這些問題的行動主體也出于同一社會，促使他們行動的利益、情感和欲望無不植根于這個社會的歷史、傳統(tǒng)和日常生活之中。外部世界的變化構(gòu)成了這一社會變遷的背景，它暴露出這個社會固有的問題，刺激人們思考和行動；
不僅如此，它還為這個社會的變化提供了新的可能性，并以這種方式融入到這個社會的發(fā)展之中。

　　把中國的法律現(xiàn)代化運(yùn)動置于這樣一個所謂社會轉(zhuǎn)型的宏大圖景之中，我們將得到什么樣的印象呢？首先，作為現(xiàn)代性方案的一部分，憲政、法治、以及現(xiàn)代法律制度的建立和完善，已為近代以來的歷史證明是必要的，不但有歷史的依據(jù)，而且，更重要的是，反映了這個社會的現(xiàn)實(shí)需要。盡管如此，在中國實(shí)現(xiàn)法治仍需要付出艱苦的努力，因?yàn)樗�本身也是一�?xiàng)復(fù)雜的事業(yè)，不僅涉及原則和制度，而且涉及認(rèn)知方式和生活經(jīng)驗(yàn)。其次，雖然當(dāng)代的中國社會迫切地需要法治，而法治的逐步實(shí)現(xiàn)也可能為人們帶來巨大的好處，但它不可能包羅所有的社會領(lǐng)域，也不能夠解決所有的社會問題。對一個公正的社會來說，法治只是其必要條件而非充分條件。而在今天的中國，法治的目標(biāo)本身也要借助于法律以外的其他社會制度和社會實(shí)踐的發(fā)展才可能達(dá)到。意識到這一點(diǎn)，我們在討論法治問題時就會一方面把注意力集中于法治的基本原則、制度結(jié)構(gòu)和作用機(jī)制，一方面考慮法治在整個社會轉(zhuǎn)型、文化重建過程中的位置，考慮法治與社會發(fā)展和制度變革其他方面的相互聯(lián)系。再次，盡管中國的憲政運(yùn)動已有將近百年的歷史，而且今天正在進(jìn)行的法律改革有可能把我們帶入一個法治事業(yè)的新階段，中國的法治仍然面臨嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)部分來自于現(xiàn)實(shí)生活中的利益沖突，部分來自于社會變遷本身，部分來自于心靈的積習(xí)，但不管怎樣，它們都不是不可克服的。本文力圖證明，一個多元的、理性的、能自我調(diào)節(jié)的社會的存在和廣泛的政治參與，是推動法治事業(yè)、確立法治正當(dāng)性的一條重要途徑。最后，本文還試圖說明，中國的社會不僅需要通過民主實(shí)現(xiàn)的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治與民主的相互支持有可能通過保持其內(nèi)在緊張的辦法獲得實(shí)現(xiàn)。所謂的“當(dāng)事人原則”，就是為了達(dá)成國家、社會與個人之間的健康互動關(guān)系和適度平衡。筆者無意否認(rèn)國家在現(xiàn)代社會生活中的重要性，但國家應(yīng)當(dāng)扮演恰當(dāng)?shù)慕巧�，否則就可能造成災(zāi)難性的后果。因此，如何創(chuàng)造一種必要的條件、一種有效的制度安排與社會結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)國家、社會與個人之間的適度平衡，應(yīng)當(dāng)是未來幾十年內(nèi)中國政治、法律與社會的理論和實(shí)踐的主要任務(wù)。

　　處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國社會正面臨一系列重大問題，要及時和恰當(dāng)?shù)亟鉀Q這些問題不僅需要明智的決斷，而且需要想象力和創(chuàng)造力。此刻，中國社會的未來是不確定的，這是一個開放的未來，我們必須自己去創(chuàng)造它，也就是說，我們必須自己去確定現(xiàn)代中國的含義。這就是所謂的制度建構(gòu)，這就是所謂的文化重建。在這一天到來之前，我們不能夠確知最后的結(jié)果；
不過有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是確定的，那就是，我們既需要一個強(qiáng)有力的和守法的國家，也需要一個健康而有活力的社會，更需要無數(shù)享有自由與尊嚴(yán)的個人。為此，我們既需要法治，也需要民主。法治與民主的有效結(jié)合，是實(shí)現(xiàn)中國統(tǒng)一和穩(wěn)定的制度保障，也是文化重建的制度基礎(chǔ)；
而通過推行法治、加強(qiáng)公民意識、提高公民的政治參與能力、在新的政治與社會實(shí)踐中積累新的生活經(jīng)驗(yàn)、使理性的精神融入整個社會、逐步建立起一個現(xiàn)代的、多元的和理性的社會，應(yīng)當(dāng)是社會轉(zhuǎn)型時期的重要目標(biāo)。

　　【作者注】本文的寫作始于1999年年初，當(dāng)時我正在美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院訪學(xué)，本文約三分之二是在那里完成的。本文其余部分以及對全文的幾次修改則是當(dāng)年秋天我轉(zhuǎn)來設(shè)在普林斯頓的高等研究院(Institute for Advanced Study)后完成的。我想在此感謝美國福特基金會、哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院和高等研究院，感謝它們?yōu)槲姨峁┝吮匾�的財政支持和良好的研究條件，使本文的寫作能順利進(jìn)行。我尤其要感謝哥倫比亞大學(xué)的艾德華教授、黎安友教授、哈佛大學(xué)的安守廉教授、福特基金會的張樂倫女士以及高等研究院社會科學(xué)院的C.Geertz教授、J.Scott教授和M.Walzer教授，我因?yàn)樗麄兊膸椭�而獲益良多。此外，在本文的寫作和修改過程中，我曾先后在“旅美中國法學(xué)會”組織的“當(dāng)代中國法律發(fā)展研討會”（1999年3月27－28日，哈佛大學(xué)法學(xué)院）和高等研究院社會科學(xué)院的午間報告會上宣講過本文概要。感謝會議的組織者們?yōu)槲姨峁┝司捅疚闹黝}進(jìn)行公開討論的機(jī)會，并使我從中獲益�？梢皂槺阏f明的一點(diǎn)是，基于某些技術(shù)上的考慮，我對文中涉及的一些重要問題并未詳加論述。對本文主題更詳盡的討論將留待日后完成。

　　【注釋】

　　[1]人們注意到，江澤民在中共第十五次黨代會上的這一權(quán)威性表述，是中共歷史上第一次正式以“法治”一詞來取代“法制”二字。許多“法治”論者更是為之歡呼雀躍、興奮不已，認(rèn)為此舉表明了中國在由人治走向法治的道路上向前邁出了一大步。我對此持保留態(tài)度。盡管我無意否認(rèn)這一語詞表述上的變化可能引起相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的某些改變，尤其從長遠(yuǎn)看，正式表述上的變化更可能具有象征意義；
但問題是，語詞的改變從來不能夠代替社會現(xiàn)實(shí)的改造，而在思想轉(zhuǎn)變、理論反思、制度建構(gòu)乃至社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整未取得實(shí)質(zhì)性推進(jìn)之前，只是改變表述方式，其意義非常有限。如果人們意識不到這一點(diǎn)，甚而因此而放棄在思想、理論、制度以及社會等各方面的艱苦努力，這種改變的積極意義更將消失殆盡。

　　[2]“中國特色”這種說法可以被看成是官方的創(chuàng)造物，它從一開始就是一種用來為現(xiàn)行政策和制度辯護(hù)的說辭，而不是一種理論反思的工具。

　　[3]大體上說，在八十年代初的思想解放運(yùn)動之中和之后，法學(xué)界即逐漸形成了“思想保守”與“思想解放”兩種觀點(diǎn)和思想傾向的分野，這種分野在后來的“清除精神污染”和“反對資產(chǎn)階級自由化”的政治運(yùn)動中被進(jìn)一步強(qiáng)化，且以這樣那樣的形式延續(xù)至今。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　本文提到的前兩種人與之大體對應(yīng)。此外，主要是在八十年代后期和九十年代成長起來的一代年輕學(xué)者更愿意以“自由主義”（而不是“思想解放”）相標(biāo)榜，盡管就思想傾向而言，這些“自由主義者”與所謂的“思想解放者”相當(dāng)接近，其基本面貌仍然可以區(qū)分開來。

　　[4]造成這種結(jié)果的原因是多種多樣的，其中，重開“法制”討論時的歷史背景、此后的政治發(fā)展?fàn)顩r、以及討論參與者的個人經(jīng)歷等，都應(yīng)當(dāng)被視為重要因素。我無意在此苛責(zé)當(dāng)時的學(xué)者，而只是想指出有關(guān)論爭的局限性，而這對我們把這場討論推向深入無疑是非常重要的。

　　[5]諸如此類的口號還有“科學(xué)的時代”、“權(quán)利的時代”等等。作為對一個時代的某種發(fā)展趨勢的把握和概括，或者作為人們信念與追求的一種表達(dá)，這些以及其他類似的表述自然有其合理的一面。然而，這些化約式的“宏大”（Grand）表述常常掩蓋甚至抹煞了許多有意味的差異和沖突，結(jié)果不僅造成思想的簡單化、絕對化和理論思考的貧乏，還可能變成一種統(tǒng)制性和壓迫性的力量。實(shí)際上，這類情形在中國近一百年的社會發(fā)展中可以說屢見不鮮。

　　[6]“現(xiàn)代化”和“進(jìn)步”是人們很少加以探究和追問的另外兩個“宏大”概念。我曾在其他地方簡要地討論過“進(jìn)步”這一概念，見筆者的“關(guān)于進(jìn)步觀念的若干思考”，載《中國社會科學(xué)季刊》（香港），總第8期，1994年夏季卷。

　　[7]在一般規(guī)范性意義上，意識形態(tài)一詞指的是某一個人或群體并非基于純粹知識的理由所秉持的一組信仰和價值，它們形成了一種可以用來滿足此一個人或者群體利益的針對世界的特殊式樣的解釋。在此之外，我也在一種更加日�；�的意義上使用意識形態(tài)一詞，即視之為一種具有封閉特點(diǎn)的思想體系，其中的觀念、價值、學(xué)說等往往被人視為當(dāng)然，不容置疑和反思。

　　[8]不久前出版的《憲政中國》一書（諸葛慕群執(zhí)筆，明鏡出版社，1998）集合了中國年輕一代的“立憲主義者”（即上文提到的“自由主義者”）在中國實(shí)行憲政的基本構(gòu)想。這部過于簡略但仍力求系統(tǒng)的著作討論了一系列涉及憲政和法治的重要問題，特別是在中國實(shí)行憲政所欲達(dá)成的基本目標(biāo)、可能遇到的主要問題和可以動員及依賴的社會力量等，頗有助于人們對相關(guān)問題作更細(xì)致和深入的思考。然而，若從所謂的內(nèi)在視角來看，應(yīng)該說此書對憲政問題的內(nèi)在性仍然關(guān)注不夠，比如，在強(qiáng)調(diào)本世紀(jì)以來世界的民主化浪潮對中國的憲政化、自由化和民主化運(yùn)動的影響時，它對于內(nèi)、外因素之間相互作用的辯證關(guān)系分析得不夠，而有因襲傳統(tǒng)的“挑戰(zhàn)──回應(yīng)”模式之嫌。相應(yīng)地，該書的注意力主要集中于政治層面，即使涉及到“體制外”因素時也基本局限于表達(dá)政治意見的個人和團(tuán)體方面，而很少注意各種非政治性的市民社會要素的發(fā)展，至于象農(nóng)村社會組織和基層社會活動這類對于憲政和法治絕非不相干的重大問題，該書幾乎沒有涉及。在這種情形下，該書對傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的復(fù)雜關(guān)系這類問題缺乏細(xì)致的分析也就是自然的了。

　　[9]Aristotle,TimesItalic{Politics,1286,a9.

　　[10]在法學(xué)家那里，關(guān)于法律是什么的問題爭論得異常激烈，有些人將法律與“好”的法律（“良法”、“善法”）聯(lián)系在一起，因此傾向于更嚴(yán)格地定義法律的概念。我在這里所說的“法律”，毋寧說更接近于它在社會學(xué)上的意義。

　　[11]參閱Steven J.Burton,"Particularism,Discretion,and the Rule of Law",in Ian Shapiro ed.,TimesItalic{The Rule of Law （New York University Press,1994）,pp.178-201.

　　[12]持這種法治觀的人包括從Lon Fuller，John Rawls到Hayek，Raz和美國聯(lián)邦最高法院現(xiàn)任大法官Antonin Scalia等具有不同思想、經(jīng)驗(yàn)背景和學(xué)術(shù)傳承的學(xué)者。參閱Steven J.Burton的文章，出處同上。

　　[13]對這兩種法治理論的一般性介紹，參見周天瑋的“法治的理念”，載于周天瑋的《蘇格拉底與孟子的虛擬對話》，臺北，天下遠(yuǎn)見出版公司，1998年。

　　[14]Randall Peerenboom在其新近發(fā)表的關(guān)于中國當(dāng)代法治問題的文章里，也采用了形式的法治理論，其理由主要是，在跨文化研究中，形式的法治理論可以提供最大公約數(shù)。詳見Randall Peerenboom, "Ruling the Country in Accordance with Law",in TimesItalic {Cultural Dynamics 11(3,1999):315-351.

　　[15]轉(zhuǎn)引自Joseph Raz,TimesItalic{The Authority of Law （Clarendon Press,1983）,pp.210-211.

　　[16]我曾在其他地方詳細(xì)討論了傳統(tǒng)上法律與道德的這種關(guān)系及其結(jié)果，詳見筆者所著《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》一書（北京，中國政法大學(xué)出版社，1997年），尤其是第9至11章。

　　[17]這樣說完全不排斥對憲法和法律做必要的修訂，因?yàn)榧词箯某绦蚧�的法治概念出發(fā)，也仍有大量立法的工作有待完成，其中包括根據(jù)法治和憲政諸原則重新考慮憲法上的制度安排，也包括重新審視、調(diào)整和梳理現(xiàn)行的法律、法規(guī)、行政規(guī)章和各種規(guī)范性文件，剔除其中互相矛盾、不合理和非法的部分，使之合理化。

　　[18]在政治學(xué)上，國家、政黨、政府、行政權(quán)力等概念都有明確的界分，但本文在討論中國問題時常常交換使用這些不同的概念。因?yàn)�，盡管中國已經(jīng)開始了包括黨政分開內(nèi)容的政治體制改革，但迄今為止執(zhí)政黨與國家、國家與政府以及立法、司法和行政之間的合乎憲政原則的分離仍未實(shí)現(xiàn)。換言之，我們今天所面對的仍然是一個政治權(quán)力高度一體化的政權(quán)結(jié)構(gòu)，所有權(quán)力的行使都具有行政性特征。

　　[19]Lon L.Fuller,TimesItalic{The Morality of Law（Revised Edition）（Yale University Press,1969）,p.39.

　　[20]Joseph Raz,TimesItalic{The Authority of Law,p.213.

　　[21]ibid.pp.214-218.

　　[22]Fuller,p.97.

　　[23]參閱Judith N.Shklar,"Political Theory and The Rule of Law",in Hutchinson &Monahan ed.,TimesItalic{The Rule of Law:Ideal or Ideology （Carswell,Toronto,1987）,pp.1-16.

　　[24]Raz,p.211.

　　[25]ibid.pp.225-226.

　　[26]Fuller,pp.156-161,184.

　　[27]ibid.pp.162-163.

　　[28]John Finnis,TimesItalic{Natural Law and Natural Rights（Clarendon Press,1996）,pp.270-272.

　　[29]出處同上，第272至273頁。值得注意的是，強(qiáng)調(diào)法律與道德的分野和從所謂“工具論”的立場去看法治，并不意味著否認(rèn)法律以及作為法律之內(nèi)在優(yōu)長的法治與人類其他基本價值之間可能有的聯(lián)系。比如，Raz也指出，法律若要尊重人類尊嚴(yán)和人的自主性，就必須遵循法治的原則；
有意漠視或者破壞法治則侵犯了人類尊嚴(yán)。（Raz，221）換言之，Raz并不認(rèn)為是否遵循法治在道德上無關(guān)緊要。

　　[30]這種傳統(tǒng)可以直接追溯到霍布斯和洛克，當(dāng)代許多有關(guān)法治的論辯也可以追溯到這兩位古典作家。Michael P.Zuckert仔細(xì)地比較了霍布斯和洛克的法治理論及其在當(dāng)代法治論爭中的衍變，認(rèn)為前者基于純粹的“形式主義”，后者則不滿于此，而有所謂的“立憲主義的法治”。不過該作者也指出，在另一方面，與當(dāng)代的“洛克式”理論相比，洛克的最高立法者與霍布斯的主權(quán)者更為接近，不僅如此，洛克也比他的當(dāng)代追隨者們更強(qiáng)調(diào)法律與道德的分野。詳見Michael P.Zuckert,"Hobbes,Locke,and the Problem of the Rule of Law",in Ian Shapiro ed.,TimesItalic{The Rule of Law （New York University Press,1994）,pp.63-79。這里，如果對本文所討論的“形式主義”的法治理論做更細(xì)致的了解，我們也會發(fā)現(xiàn)，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)司法獨(dú)立和司法審查權(quán)，Raz的形式主義法治論實(shí)際上很接近“立憲主義的法治”；
同樣，當(dāng)代自然法傳統(tǒng)的捍衛(wèi)者之所以能夠接受和贊同“形式主義”的法治理論，也是因?yàn)樗麄冏⒁獾椒�律過程與道德追求之間的區(qū)別及其重要性。關(guān)于這一點(diǎn)，參見John Finnis上引書，第266至270頁。關(guān)于我們所討論的這種強(qiáng)調(diào)可預(yù)測性和個人自主性的法治理論與當(dāng)代自由主義之間的內(nèi)在聯(lián)系，參閱Jeremy Waldron,"The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory", TimesItalic{Ratio Juris.,Vol.2,No.1（March 1989）:79-96。

　　[31]這里所謂的理性，不只表現(xiàn)于以理性方式建構(gòu)的合理的程序性制度方面，更表現(xiàn)在社會溝通與社會交往所奉行的公共理性原則上面。實(shí)際上，這種公共理性的原則和精神不僅是法治的基礎(chǔ)，也是任何一個自由社會得以存續(xù)的必要條件。參閱Gerald F.Gaus,"Public Reason and the Rule of Law",in Ian Shapiro ed.TimesItalic {The Rule of Law,pp.328-363;Bruce A.Ackerman,TimesItalic {Social Justice in the Liberal State （Yale University Press,1980）,pp.3-11。

　　[32]這樣理解的法治概念，遠(yuǎn)不象人們通常以為的那樣“淺”和“薄”（thin）。而且，很顯然，在中國實(shí)現(xiàn)這樣的法治，要比改變和接受許多實(shí)質(zhì)性的價值規(guī)范更難，因此也需要更長的時間。

　　[33]這是哈耶克的法治論所關(guān)注的核心問題。在他那里，市場經(jīng)濟(jì)、個人自由與法治這三者之間具有不可分割的密切關(guān)聯(lián)。參閱陳奎德的《海耶克》（臺北，東大圖書公司，1999年），第71至81頁及142頁。

　　[34]Raz把通過法治實(shí)現(xiàn)的自由與政治自由明確區(qū)分開來，參閱Raz上揭，第220至221頁，這種看法容有爭論。不過，我們至少可以在區(qū)別于其他形式的自由（比如哲學(xué)意義上的自由）的意義上來談?wù)撜�治自由。孟德斯鳩曾經(jīng)把政治自由定義為“做法律所許可的一切事情的權(quán)利”，并且視之為一種（因?yàn)榉�律保障而獲得的）“安全感”。見孟德斯鳩之《論法的精神（上）》（北京，商務(wù)印書館，1982年），第154頁。

　　[35]William Theodore de Bary,TimesItalic{Asian Values and Human Rights:A Confucian Communitarian Perspective （Harvard University Press,1998）,pp.90-117.

　　[36]關(guān)于清代州縣訴訟的情況，參閱夫馬進(jìn)的“明清時代的訟師與訴訟制度”，范愉、王亞新譯，，載王亞新、梁治平所編的《明清時期的民事審判與民間契約》（北京，法律出版社，1998年），第389至430頁；
以及黃宗智的《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》（北京，中國社會科學(xué)出版社，1998），第165至174頁。

　　[37]參閱寺田浩明的“權(quán)利與冤抑”一文，王亞新譯，載王亞新、梁治平編的《明清時期的民事審判與民間契約》，第191至265頁；
以及梁治平的《清代習(xí)慣法：社會與國家》（北京，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　中國政法大學(xué)出版社，1996年），第127至140頁。

　　[38]參閱黃仁宇的《萬歷十五年》（北京，中華書局，1982年），第153頁。關(guān)于清代地方行政與正式制度乖離的情形，參閱Ch’u,T’ung-tsu,TimesItalic{Local Government in China,Cambridge,Mass.,Harvard University Press,1962.

　　[39]關(guān)于這段法律沿革與改造的歷史，我在其他地方有簡略的敘述，見筆者的“法律實(shí)證主義在中國”，載《中國文化》第8期，1993年。

　　[40]Giddens指出：“民族──國家較傳統(tǒng)國家遠(yuǎn)為有效地集中了行政力量，因此，即使是很小的國家也能夠動員較前現(xiàn)代體制所能動員的更多的社會資源和經(jīng)濟(jì)資源。資本主義生產(chǎn)，特別是與工業(yè)主義聯(lián)手時，極大地增加了經(jīng)濟(jì)財富和軍事力量。所有這些因素的結(jié)合使得西方的擴(kuò)張似乎不可抗拒�！盇nthony Giddens,TimesItalic {The Consequences of Monernity （Stanford University Press,1990）,p.63.

　　[41]這種說法很象是一個悖論，但卻是真實(shí)的。即使不考慮1949年以后中國政府為建立現(xiàn)代工業(yè)體系所做的努力，單是想一想在諸如“科學(xué)”和“社會進(jìn)步”一類名義下基層社會組織尤其是家庭──傳統(tǒng)社會里最基本也最具重要性的社會組織──方面發(fā)生的革命性變化，或者，回顧一下那個比霍布斯所描繪的巨獸更加龐大和強(qiáng)大的、無所不在的政治國家的成長和擴(kuò)張的歷史，誰也不能簡單地斷言，中國的共產(chǎn)主義實(shí)踐完全是一個反現(xiàn)代性事件。實(shí)際上，今天中國人的法治訴求首先針對的就是一個極度膨脹的政治國家這一事實(shí)，而這兩種現(xiàn)象──全能政治、全能國家和對法治的強(qiáng)烈訴求──本身，都是近代以來中國社會中最可注意的現(xiàn)代性事件。遺憾的是，人們要么把這段歷史不加區(qū)別地看成是中國現(xiàn)代化事業(yè)的一個階段，要么簡單地視之為一種反現(xiàn)代性事件，或者把它看成是一種改頭換面的傳統(tǒng)的延續(xù)，以至于對這對當(dāng)代以及未來中國社會都具有深刻影響的歷史事件的復(fù)雜性，一直缺乏足夠的認(rèn)識和細(xì)致的了解。

　　[42]相關(guān)的發(fā)展可參閱季衛(wèi)東的“中國憲法改革的途徑與財產(chǎn)權(quán)問題”，《當(dāng)代中國研究》（美國），1999年第3期，第26至53頁。

　　[43]L.Fuller把法律定義為“使人類行為受規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)”，見Fuller上引書第74和106頁；
H.L.A.Hart把法律理解為兩種規(guī)則的結(jié)合，見氏所著TimesItalic{The Concept of Law （Clarendon Press,Oxford,1961）。由此可見規(guī)則在法律中的重要意義。實(shí)際上，即使是對上述理論持批評態(tài)度的法學(xué)家如Ronald Dworkin，也沒有簡單地否定規(guī)則的重要性，而只是把重點(diǎn)由規(guī)則本身轉(zhuǎn)移到了對規(guī)則的解釋上面。參見Alan Hunt,TimesItalic{Explorations in Law and Society （Routledge,1993）,第301至305頁。

　　[44]當(dāng)然，在不同的社會和文化里，人們對規(guī)則的理解不盡相同，運(yùn)用規(guī)則的范圍以及規(guī)則的作用和意義等也不一樣。與歐洲的法律傳統(tǒng)相比，中國的法律傳統(tǒng)更傾向于有彈性和靈活地理解和運(yùn)用規(guī)則。盡管如此，在這一傳統(tǒng)內(nèi)部，不但存在著一個龐大的規(guī)則體系，而且不斷有關(guān)于如何對待和運(yùn)用規(guī)則的論爭。

　　[45]保證罪、刑相稱、相當(dāng)，可以說是中國傳統(tǒng)法律的一種基本精神；
仔細(xì)區(qū)分不同的案件，使相同案件得到相同處置，也是傳統(tǒng)中國法律一以貫之的原則。它們都涉及到人世間乃至宇宙間的秩序與和諧，涉及統(tǒng)治的合法性，也因此為人們特別關(guān)注。瀏覽一下收錄了大量案例的清代文獻(xiàn)如《刑案匯覽》，人們對這一點(diǎn)會有深刻的印象。

　　[46]自然，這里提到的事項(xiàng)并不是作為一套完整的法治原則來加以闡述的，因此既不夠明確也不夠完整，其具體實(shí)踐更不夠徹底。這里想要說明的是，我們今天所談?wù)摰姆ㄖ�，就其具體內(nèi)容而言，既不是中國法律傳統(tǒng)中所完全缺乏的，也不是這一傳統(tǒng)無法接受的和必須拒斥的。

　　[47]參閱威廉·瓊斯的“大清律例研究”，蘇亦工譯，載高道蘊(yùn)等編《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》（北京，中國政法大學(xué)出版社，1994年）。

　　[48]參閱梁治平的“‘法’辨”，載《中國社會科學(xué)》1986年第4期。

　　[49]參閱嚴(yán)復(fù)的《孟德斯鳩法意·卷二·按語》。在嚴(yán)復(fù)那里，對傳統(tǒng)法制的這一觀照，因其現(xiàn)代意識的反襯而顯得格外突出。

　　[50]參閱滋賀秀三的“清代訴訟制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”，載王亞新、梁治平編《明清時期的民事審判與民間契約》，第19至53頁；
還可參見梁治平的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》的第9章“禮法文化”和第11章“法律的道德化”。

　　[51]參閱梁治平的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》的第12章“自然法”。

　　[52]費(fèi)孝通先生稱之為“差序格局”，見氏所著《鄉(xiāng)土中國》。這是一個很傳神的說法。實(shí)際上，這種社會關(guān)系的建構(gòu)模式對正式和非正式制度的發(fā)展都具有重要影響。非正式制度方面的事例，參閱梁治平的《清代習(xí)慣法：社會與國家》，第120至126、153至166頁。

　　[53]我們可以由“關(guān)系”、“人情”、“面子”一類觀念的流行程度測知所謂“特殊主義”模式的有效性。不過，這里需要指出的是，無論過去還是現(xiàn)在，即使是在社會內(nèi)部也一直存在著“特殊主義”與反“特殊主義”的對抗�！拌F面無私”、“一視同仁”始終是流行不輟的價值。

　　[54]在有關(guān)中國法治問題的域外討論中，一般的看法認(rèn)為，即使在經(jīng)過20年的法律重建運(yùn)動之后，中國社會仍然不是一個法治社會。值得注意的是，最近的一些文章強(qiáng)調(diào)，法治本身是一種理想，法治的實(shí)現(xiàn)也只是程度問題，進(jìn)而尋求在中國的語境中確定“法治”的概念。不過，有些看法顯然走得太遠(yuǎn)，如認(rèn)為在“規(guī)范”的層面上，中國不能被認(rèn)為是一個沒有法治的社會，而在制度實(shí)踐的層面，考慮其政治、經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展水平，現(xiàn)階段的中國其實(shí)并不需要“法治”。見Michael W.Dowdle,"Heretical Laments:China and the Fallacies of ‘Rule of Law’",in TimesItalic{Cultural Dynamics 11(3,1999):285-314。

　　[55]這一類努力包括傳統(tǒng)的、可以說從未中斷過的鳴冤上訪，也包括頗具現(xiàn)代社會生活特征的各種類型的訴訟。

　　[56]毫無疑問，近20年來，民眾（尤其是都市居民）的法律意識已經(jīng)有了相當(dāng)大的改變，越來越多的人把法律視為某種權(quán)利保障機(jī)制并運(yùn)用法律來保護(hù)其合法利益。

　　[57]把所謂“民憤”當(dāng)作一項(xiàng)定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)、召開規(guī)模巨大的“公審大會”等，至今仍然非常流行。我在其他文稿中曾就相關(guān)案例做過簡單的分析，詳見筆者的“鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序”，載王銘銘、王斯福編《鄉(xiāng)土社會中的公正、秩序與權(quán)威》（北京，中國政法大學(xué)出版社，1997年），第415至480頁。

　　[58]這種制度安排造成了一種可以稱之為“怪圈”的惡性循環(huán)，即一方面，通過一套遠(yuǎn)比“上訴”制度廣泛和復(fù)雜的制度性安排，法律的一部分目標(biāo)可以更有效地得到實(shí)現(xiàn)（至少并且尤其是在現(xiàn)行體制之下）；
但另一方面，這一過程本身恰好是以犧牲法律的自主性以及法治據(jù)以建立的內(nèi)在依據(jù)為代價的。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者曾就一具體案例作過簡略的分析。見筆者的“法治！法治！什么樣的法治？”，即將刊出。

　　[59]這種情形常常使問題變得相當(dāng)復(fù)雜，容易讓人們產(chǎn)生錯覺，進(jìn)而得出一些至少是簡單化的結(jié)論。比如，人們調(diào)查和研究公民的權(quán)利意識時，通常只注意被調(diào)查者是否使用“權(quán)利”這一用語，而很少去注意這一用語在具體語境中的確切含義。這樣的研究自然無法深入。

　　[60]有人認(rèn)為，“實(shí)用理性”是儒家思想傳統(tǒng)的一個特征。見李澤厚的《中國古代思想史論》（北京，人民出版社，1985年）。我則更注意和強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)于所謂小傳統(tǒng)中的“實(shí)用理性”，相應(yīng)地，我用這個詞指普通民眾中一種基于日常生活經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)用的、根據(jù)環(huán)境變化而調(diào)整其目標(biāo)和行為的理性取向。參見筆者的《清代習(xí)慣法：社會與國家》一書和“鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序”一文。需要指出的是，講求實(shí)用理性并不意味著變化無定，但是相對于某些制度性宗教傳統(tǒng)，注重實(shí)用理性的文化傳統(tǒng)可以說包含較多變化的可能。

　　[61]這種看法至少可以追溯到十八世紀(jì)，由孟德斯鳩開其端緒，中經(jīng)黑格爾、馬克思，到本世紀(jì)的Wittfogel，一直流傳至今，在1980年代的中國知識分子中間還可以聽到強(qiáng)烈的回應(yīng)。一個典型的例子就是八十年代末期曾經(jīng)轟動一時的電視節(jié)目《河觴》。關(guān)于“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”和“東方專制主義”的討論，可參閱Anne M.Bailey and Josep R.Llobera合編的TimesItalic{The Asiatic Mode of Production （Routledge &Kegan Paul Ltd,1981）。

　　[62]這種看法導(dǎo)致中國歷史研究中研究單位的改變，使研究對象由“國家”轉(zhuǎn)移至“社區(qū)”（或社群）。實(shí)際上，這種改變可以被視為對此前以國家為基本研究單位之研究方法的反動。但是，這種反動也走得太遠(yuǎn)了，因而引起當(dāng)代學(xué)者的重新檢討。這種觀點(diǎn)的一個代表是費(fèi)孝通的《鄉(xiāng)土中國》（北京，三聯(lián)書店，1984）。對其觀點(diǎn)的檢討可參見梁治平的“從‘禮治’到‘法治’？”，即出。

　　[63]在這樣的意義上，可以說中國古代的法律與習(xí)俗并不是截然可分的兩種事物，它們更象是一個連續(xù)體的兩端，盡管這并不意味著這個連續(xù)體同時也是一個同質(zhì)體，內(nèi)部沒有空缺、矛盾和沖突。有關(guān)論述參見梁治平的《清代習(xí)慣法：社會與國家》，尤其是其“導(dǎo)論”部分。

　　[64]這些現(xiàn)象與措施本身即是所謂現(xiàn)代性的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

　　[65]從很早開始，人們就在談?wù)摗斑M(jìn)步的法律”（或上層建筑）與“落后的社會”（或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)）之間的矛盾。參見蔡樞衡的《中國法律之批判》（重慶，正中書局，1942年）和氏所著《中國法理學(xué)自覺的發(fā)展》（北平，1947）；
以及李達(dá)的《法理學(xué)大綱》（北京，法律出版社，1983）。1949年以后，法律在社會中的作用固然大為減弱，但是，改造社會始終是中國共產(chǎn)主義實(shí)踐的基本任務(wù)之一。今天，這種特殊關(guān)系仍然可以在比如“超前立法”這樣的簡單用語中看到。在理解最近20年來的“普法”運(yùn)動時，我們可以而且應(yīng)當(dāng)加上這一層意蘊(yùn)。

　　[66]作為主權(quán)者的國家，對外享有不可侵犯的獨(dú)立和平等地位，對內(nèi)則獨(dú)享對合法武力的壟斷，這本身即是一種現(xiàn)代性特征。如何使這樣一個能行使其巨大權(quán)力的空前強(qiáng)大有力的政治“巨獸”（即霍布斯所謂的“利維坦”）同時也受到法律的約束，遂成為一個重大而且棘手的現(xiàn)代性問題。可以說，西方近代以來的政治理論和政治實(shí)踐，無論是立憲主義、法治還是分權(quán)與制衡，都是為了回答和解決這一問題而發(fā)展起來的。

　　[67]最近的事例是政府對“法輪功”信奉者的鎮(zhèn)壓行動，在這場政府組織的規(guī)模浩大的“科學(xué)”討伐“迷信”、以“正”壓“邪”的行動中，為數(shù)不少的專家、學(xué)者和普通知識分子也參與其中。

　　[68]在《鄉(xiāng)土中國》一書中，費(fèi)孝通區(qū)分了橫暴的權(quán)力與教化的權(quán)力，認(rèn)為鄉(xiāng)土社會的秩序主要是建立在教化的權(quán)力的基礎(chǔ)之上。其他人如孫中山或梁漱溟所談到的傳統(tǒng)社會中的自由，也可以在這樣的意義上來理解。

　　[69]在漢語學(xué)術(shù)界，civil society一詞并無統(tǒng)一譯名，常見的譯法有公民社會、市民社會和民間社會。有關(guān)的討論見王紹光的“關(guān)于‘市民社會’的幾點(diǎn)思考”，載《二十一世紀(jì)》1991年第8期（12月）第102至114頁。我對該詞的理解是，公民社會和市民社會分別指示出civil society這一概念的不同側(cè)面；
因此，本文暫使用“公民社會/市民社會”這一表達(dá)方式。同時，我將用“民間社會”一詞來概括一種傳統(tǒng)的社會組織形式。關(guān)于這種區(qū)分的理由，我將另文討論。

　　[70]六十年代以來，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　市民社會的概念重新引起了政治理論家們的關(guān)注，其理論內(nèi)涵與實(shí)踐意義也因此得到進(jìn)一步的發(fā)掘。參閱Charles Taylor,"Invoking Civil Society",in Charles Taylor,TimesItalic{Philosophical Arguments （Harvard University Press）,pp.204-224。關(guān)于這一概念在中國語境中可能具有的意義，見注[69]所引的王紹光文；
又可見石元康的“市民社會與重本抑末──中國現(xiàn)代化道路上的障礙”，載《二十一世紀(jì)》1991年第6期（8月）第105至120頁；
以及梁治平的“市場國家公共領(lǐng)域”，載《讀書》1996年第5期。

　　[71]這方面業(yè)已產(chǎn)生了相當(dāng)數(shù)量的文獻(xiàn)。專門的討論可參閱TimesItalic{Modern China1993年第2期中關(guān)于“中國的‘公共領(lǐng)域’/‘市民社會’？”的專題討論。相關(guān)的評介見顧欣的“當(dāng)代中國社會有無公民社會和公共空間？”，載《當(dāng)代中國研究》（美國）1994年第4期第57至73頁；
楊念群的“近代中國研究中的市民社會──方法及限度”，載《二十一世紀(jì)》1995年12月號。近年出版的專門討論中國公民社會的著作中，Gordon White等著TimesItalic{In Search of Civil Society （Clarendon Press,Oxford,1996）概念清晰、資料翔實(shí)、分析和結(jié)論亦較中肯，最值得參考。

　　[72]比如，黃宗智教授認(rèn)為，“市民社會”是一個從西方近代歷史經(jīng)驗(yàn)中抽象出來的概念，把這個概念應(yīng)用于中國歷史的研究時預(yù)先假定了國家與社會的二元對立，因此是不合適的。詳見黃宗智的“國家與社會之間的第三領(lǐng)域”，載甘陽編《社會主義：后冷戰(zhàn)時代的思索》（香港，牛津大學(xué)出版社，1995年）。對黃氏觀點(diǎn)的進(jìn)一步討論，參見梁治平的《清代習(xí)慣法：社會與國家》之“導(dǎo)言”部分。

　　[73]在傳統(tǒng)語匯中并沒有現(xiàn)代意義上的社會一詞，但正是“社”、“會”一類單字所指稱的社會組織形式構(gòu)成了當(dāng)時人們所說的“民間”的重要組成部分，我們可由此去了解傳統(tǒng)中國的社會形態(tài)。有關(guān)“會”、“社”的研究，可參見陳寶良的《中國的會與社》（浙江人民出版社，1994年）。

　　[74]Theodore de Bary在他的新著中討論了這一問題，參閱氏所著TimesItalic{Asian Values and Human Rights，第13至15頁。

　　[75]在論及農(nóng)村家族組織、民間宗教活動和農(nóng)村地區(qū)社會生活（包括法律生活）的官方文件、報刊文章乃至學(xué)者的論著中，常常充斥著這類的精英主義觀點(diǎn)。

　　[76]這種情形在最近一個世紀(jì)以來的各種文化討論和清算傳統(tǒng)的運(yùn)動中甚為常見。八十年代后期的電視節(jié)目《河觴》是這方面的一個著例。

　　[77]參閱趙岡等編的《中國經(jīng)濟(jì)制度史論》（臺北，聯(lián)經(jīng)出版公司，1986年）。

　　[78]從五十年代所謂的“社會主義改造”完成之后，直到七十年代末期，“割資本主義尾巴”一直是社會主義中國抵御“自發(fā)的”資本主義進(jìn)攻的一項(xiàng)基本任務(wù)，而這種“自發(fā)的”資本主義被認(rèn)為是“每日每時”地“大量產(chǎn)生”的。

　　[79]參閱周其仁編的《農(nóng)村變革與中國發(fā)展：1978－1989》（香港，牛津大學(xué)出版社，1994年）；
以及梁治平的“多元視野中的法律與秩序”，載《二十一世紀(jì)》1998年6月號。

　　[80]嚴(yán)格說來，發(fā)生在這些領(lǐng)域中的事件尚不能稱之為社會運(yùn)動。首先，由于具有相對自主性的社會空間的發(fā)展受到了諸多限制，這些社會活動更多地是以自發(fā)的形式出現(xiàn)的，既缺乏良好的組織，也沒有足夠的聯(lián)合意識，那些比較有組織和號召力的參與者甚至不得不時常檢點(diǎn)自己的行為，以免引起政府的猜忌和打擊。盡管如此，這些每天都在發(fā)生的事件業(yè)已形成了一定規(guī)模，成了一種不容忽視的社會現(xiàn)象�？梢灶A(yù)言，隨著經(jīng)濟(jì)改革的繼續(xù)進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)和政治的體制性調(diào)整將不可避免，在此過程中社會空間將繼續(xù)擴(kuò)大，這類的社會運(yùn)動也將得到進(jìn)一步的發(fā)展。

　　[81]農(nóng)村地區(qū)家族方面的事例，參見錢杭的“中國當(dāng)代宗族的重建與重建環(huán)境”，載《中國社會科學(xué)季刊》（香港）1994年第2期第76至88頁。最近發(fā)生的“法輪功”事件是另一個有趣的事例。簡單地說，政府對“法輪功”的鎮(zhèn)壓有兩個直接后果。首先，它把一個原本不具有政治性的自發(fā)的民間組織政治化了；
其次，它為自己創(chuàng)造出一個新的敵人。然而，在它自己選擇的這場戰(zhàn)斗中，政府終將發(fā)現(xiàn)自己取勝的機(jī)會很少。因?yàn)�，它選擇了一個業(yè)已過時、不大可能成功的方法去統(tǒng)治這個已不可挽回地改變了的社會。一個同類、但是反面的例子是“一貫道”，這個民間宗教組織曾在中國大陸被政府視為“反動”組織而遭到嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓。由于在中國大陸被取締，“一貫道”遂轉(zhuǎn)至臺灣發(fā)展。而在很長的一段時間里，它在臺灣也因當(dāng)局的壓制和打擊而處境艱難，直到八十年代當(dāng)局“解除戒嚴(yán)”之后它才逐漸獲得了合法地位。今天，當(dāng)人們看到這一擁有眾多信徒的民間宗教組織在臺灣的社會生活中具有重要而且積極的影響時，可能很難想象它過去所經(jīng)歷過的被壓迫的局面。當(dāng)然，這樣說并不是要假定任何民間組織都是健全的，而是要說明，這些社會組織并不必然是“好的”或“壞的”，它們的性質(zhì)和作用是在一系列社會性互動的過程中形成的，正因?yàn)槿绱�，政府對這些組織的態(tài)度特別值得關(guān)注。

　　[82]即1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法。在此之前，還有一部作為臨時憲法的《共同綱領(lǐng)》。

　　[83]關(guān)于當(dāng)時圍繞新法與禮教的論爭，可參閱《清末籌備立憲檔案史料》（北京，中華書局，1979）。

　　[84]費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》一書中談到了新的法律及法律設(shè)施推行下鄉(xiāng)后引起的社會問題。蔡樞衡和李達(dá)都把法律與社會的脫節(jié)作為其討論的主題，文獻(xiàn)出處參見注[65]。

　　[85]參閱Roger Cotterrell的TimesItalic{The Sociology of Law:An Introdudction第168至187頁（Butterworths,1984）。這種變化成為當(dāng)代許多圍繞“法治”問題展開的討論和論爭的重要背景�？蓞⒁奧illiam E.Scheuerman的TimesItalic{Between the Norm and the Exception（MIT Press,1997）。

　　[86]因?yàn)槿狈Ρ匾�的制度安排和程序保障，現(xiàn)行憲法和法律中有關(guān)公民自由的各種規(guī)定難以充分實(shí)現(xiàn)，而這些基本的社會、經(jīng)濟(jì)、政治和公民權(quán)利對于發(fā)展市民社會和民主制度來說都是必不可少的。

　　[87]前者可以古希臘的雅典為例，后者可以1997年以前的香港為例。

　　[88]Jon Elster仔細(xì)區(qū)分了運(yùn)用多數(shù)原則可能侵犯個人權(quán)利的幾種情形，并提出了用來對抗多數(shù)原則以保護(hù)個人權(quán)利的制度安排，后者包括立憲主義、司法審查以及分權(quán)與制衡。參閱氏所撰"Majority Rule and Individual Rights"一文，載Stephen Shute and Susan Hunley所編的TimesItalic{On Human Rights （Basic Books,1993）。

　　[89]這種情形在實(shí)踐中甚為普遍，只是形式與程度不同而已。著名的“大邱莊”案不過是其中的一個著例罷了。

　　[90]即使是在今天，中國社會內(nèi)部規(guī)范性知識以及與之相關(guān)的社會秩序的多樣性也是一個不容忽視的現(xiàn)實(shí)。相關(guān)的討論見梁治平的“鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序”。

　　[91]人們注意到，在長期為“中央與地方”的關(guān)系問題困擾之后，現(xiàn)在有人開始談?wù)撍�謂的“行為性聯(lián)邦體制”現(xiàn)象，進(jìn)而討論實(shí)行聯(lián)邦體制的可能性。另一方面，在堅持中央集權(quán)體制的同時，政府出于政治與經(jīng)濟(jì)方面的考慮所實(shí)行的經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)驗(yàn)和“一國兩制”，實(shí)際上已經(jīng)把多元性帶入到當(dāng)代的政治和法律架構(gòu)之中。因此，所謂多元的法制或者多元架構(gòu)下的法治絕不是不可想象的。接下來的問題是，如何真正實(shí)現(xiàn)多元化原則，如何使得已有的民族自治和地方自治變得名副其實(shí)，如何推廣成功的經(jīng)驗(yàn)，使中國未來的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度既能與社會的多樣化發(fā)展保持協(xié)調(diào)，又能夠切實(shí)保護(hù)個人自由與個人權(quán)利。

　　[92]“當(dāng)事人原則”著眼于利益的主體，因此與個人主義原則不同。但從另一個方面看，即使是多數(shù)人的決定也應(yīng)當(dāng)出于集體中每一個人的選擇，而且不應(yīng)侵害少數(shù)人的權(quán)利。就此而言，“當(dāng)事人原則”又與個人主義原則相通。實(shí)際上，強(qiáng)調(diào)社會中每一個人對其生活的選擇和這種選擇的不可替代性，并不一定導(dǎo)致個人與社會之間的截然分離。至少，古典作家在論述自由主義原則時，并沒有虛設(shè)一種獨(dú)立于社會和在社會之外思考、活動和選擇的個人。基于對古典自由主義的這種闡釋，當(dāng)代的一些自由主義者發(fā)展了自由主義理論。詳見Will Kymlicka的TimesItalic{Liberalism,Community and Culture （Clarendon Press,Oxford,1991）。

　　[93]這種說法強(qiáng)調(diào)某一社會危機(jī)極其深刻的精神性，一種全社會所經(jīng)歷的死而后生的經(jīng)驗(yàn)。詳見伯爾曼的《法律與宗教》（梁治平譯，北京，三聯(lián)書店，1992年）。此外，在為該書寫的譯者序言中，筆者討論了近代以來中國社會所經(jīng)歷的所謂“整體性危機(jī)”。

　　原載普林斯頓大學(xué)【當(dāng)代中國研究】2000年第2期（總第69期）

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