國家主權(quán)原則作為國際法基本原則的基石是不爭的事實。但國家主權(quán)原則歷來都或多或少地受到限制并隨國際社會的變更而演變也是不爭的事實。因此，在經(jīng)濟全球化的國際大環(huán)境下，國家主權(quán)原則又發(fā)生了哪些變化、將沿著什幺方向發(fā)展呢？我們認為，考察主權(quán)原則，必須從相關(guān)社會的層面，用動態(tài)的眼光加以審視。同時，任何一項原則或規(guī)則都有其時間性，從歷史的長河的角度看都是相對的。并且，一項原則或規(guī)范今天對某人某國有利明天便可能轉(zhuǎn)而對他人它國有利并對某人某國無利。

　　主權(quán)原則是一項傳統(tǒng)的國際法的習(xí)慣法原則。主權(quán)原則的最重要內(nèi)容是主權(quán)國家的平等�！蛾P(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》則進一步宣布主權(quán)平等原則包括：各國法律地位平等；
每一國均享有充分主權(quán)之固有權(quán)利；
每一國均有義務(wù)尊重其它國家之人格；
國家之領(lǐng)土完整及政治獨立不得侵犯；
每一國均有權(quán)利自由選擇并發(fā)展其政治、社會、經(jīng)濟及文化制度；
每一國均有責(zé)任充分并一秉誠意履行其國際義務(wù)，并與其它國家和平相處。[1]

　　作為“充分主權(quán)之固有權(quán)利”的一部分，國家對其境內(nèi)自然資源的所有權(quán)及其相關(guān)的處置權(quán)一直是國際社會作為一個整體承認的主權(quán)原則的一部分，即經(jīng)濟主權(quán)。這可從聯(lián)合國《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》等文件得到證明。事實上，在前述決議和憲章通過之前，國家對自然資源的永久主權(quán)便已存在，但大多以國家對外國人和外國人的財產(chǎn)的責(zé)任之形式表現(xiàn)。例如，西方的學(xué)者大多主張，根據(jù)國際習(xí)慣法，主權(quán)國家國有化或征收外國人的財產(chǎn)，負有賠償?shù)呢?zé)任。但從來沒有人認為主權(quán)國家無權(quán)采取國有化等措施。[2]這就恰恰說明：主權(quán)國家對處于其境內(nèi)的資產(chǎn)，包括外國人的資產(chǎn)，有權(quán)進行處置。外國人的私人財產(chǎn)尚且如此，國家對其自然資源的處置權(quán)自不在話下。進而言之，聯(lián)合國的決議主要是宣布和以國際文件的形式確認了一項國際習(xí)慣法原則。當(dāng)然，這些國際文件對新獨立國家發(fā)展經(jīng)濟、維護獨立的保障作用是不容置疑的。

　　如前所述，任何法律原則都是隨著相關(guān)社會的發(fā)展而演變。主權(quán)原則亦然。在列強可以任意以炮艦打開其它國家的門戶的年代，政治和軍事上的主權(quán)就至關(guān)重要。在原殖民地國家剛剛獨立的時侯，強調(diào)經(jīng)濟主權(quán)包括國有化和征收的權(quán)力非常重要。隨著國際社會的變遷，世界經(jīng)濟一體化成為主流，合作取代了對抗。主權(quán)的概念亦發(fā)生了變化。人們開始接受對主權(quán)加以較多的限制，[3]以換取國際資本和技術(shù)。

　　自冷戰(zhàn)結(jié)束以降，尤其是進入九十年代以后，國際社會對國家主權(quán)的限制出現(xiàn)了更加值得注意的傾向。首先，安第斯條約(Andean Pact)簽字國于1991年撤銷了對國際投資有嚴格限制的第24號決議。其次，世界銀行于1992年主持通過了《外國直接投資待遇指引》(Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment)。[4]雖然該指引是由專家起草并不具有法律拘束力，但在國際社會有相當(dāng)重要的影響�！锻鈬�直接投資待遇指引》的特點是一改國際組織過去強調(diào)外國投資者和跨國公司的責(zé)任的作法，而是規(guī)范投資東道國應(yīng)給予外國投資者的待遇，包括國有化的賠償標(biāo)準(zhǔn)等。此外，《外國直接投資待遇指引》的目的是逐漸發(fā)展國際投資的規(guī)則，而不是以總結(jié)國際社會關(guān)于投資的慣常作法為己任。[5]同時，雖然《外國直接投資待遇指引》仍然承認國家國有化其境內(nèi)財產(chǎn)，包括外國人的財產(chǎn)，的權(quán)力，但其主張國有化或征收，包括與國有化和征收有相似效果的措施，應(yīng)依照法律程序，是誠實地為了公共的利益，不應(yīng)帶有基于國籍的歧視，并應(yīng)給予原財產(chǎn)所有者“充分、有效和即時”的賠償。[6]這事實上是為國有化附加了四個前提條件。遇有任何國家在國有化時未完全滿足這些前提條件，被國有化財產(chǎn)的原所有人便可指控相關(guān)國家違反國際法規(guī)范。同時，有的前提條件，如公共利益，是很難有客觀的標(biāo)準(zhǔn)界定的。關(guān)于國有化的賠償標(biāo)準(zhǔn)，《外國直接投資待遇指引》完全認可了發(fā)達國家一直堅持、發(fā)展中國家一直反對的三項原則。不僅如此，該指引還具體規(guī)定了計算、評估國有化資產(chǎn)的方法和標(biāo)準(zhǔn)�！锻鈬�直接投資待遇指引》對主權(quán)原則的限制可見一斑。再次，1994年，歐盟和俄羅斯達成了科孚協(xié)議(Corfu Agreement)，洛美條約(Lome Convention)并完成了對該條約的中期評議。上述協(xié)定和條約都對保護外國投資有具體的規(guī)定。其總的特點是關(guān)注對外國投資的保護，但不注重投資東道國對外國投資者的管轄和限制。

　　當(dāng)然，在國際投資方面走的最快和最遠的當(dāng)屬于1994年簽定的《能源憲章條約》。該條約的談判肇始于前蘇聯(lián)的瓦解，西歐發(fā)達國家希望與新獨立的東歐和亞洲國家就能源的開發(fā)和貿(mào)易作出安排。[7]最初的談判是在歐盟和東歐國家間進行。美國唯恐歐盟獨霸東歐諸國的廣大能源資源的開發(fā)從而控制能源市場，主動加入談判。后加拿大、澳大利亞、日本等亦相繼加入談判。[8]《能源憲章條約》對與能源相關(guān)的國際投資、貿(mào)易等均有相當(dāng)重要的規(guī)定。例如，簽字國承諾提高本國法律的透明度并承擔(dān)義務(wù)在談判能源投資方面給予外商非歧視性待遇和最惠國待遇。外國資本進入投資東道國以后則應(yīng)享有最惠國和國民待遇，受到公平和公正的對待。同時，投資東道國征收外商的資產(chǎn)應(yīng)給予充分的賠償。[9]事實上，《能源憲章條約》最值得注意的是其關(guān)于爭端解決的強制性規(guī)定。根據(jù)該條約第二十六條，任何個人投資者都可以將其與投資東道國關(guān)于投資的爭端提交國際仲裁裁決，不需投資東道國的同意。易言之，《能源憲章條約》的所有簽字國均不得對強制性國際仲裁條款作出保留。此種規(guī)定，在國際條約和經(jīng)濟交易的實踐中，都是史無前例的。

　　現(xiàn)代雙邊條約對主權(quán)原則的限制亦較為突出。據(jù)統(tǒng)計，六十年代初至九十年代初的三十年間，各國簽定了七百余個雙邊投資條約。[10]這些雙邊條約主要是發(fā)展中國家和新興的發(fā)達經(jīng)濟實體同發(fā)達國家簽定。其特點是理論上的平等和相互性和事實上的不平等和無相互性并存。之所以出現(xiàn)這種情況，一方面是雙方的實力差異較大，另一方面是發(fā)展中國家大多缺乏專才和經(jīng)驗。因此，有人直指此類條約為新的不平等條約，是違反國際強行法的條約。[11]

　　雙邊條約、多邊條約和國際組織的安排等對國家主權(quán)之限制的表現(xiàn)形式之一是強調(diào)國家對外國人財產(chǎn)的保護以及國有化的賠償之責(zé)。實踐表明，主權(quán)國家關(guān)于國有化的權(quán)力和賠償?shù)呢?zé)任正在發(fā)生潛移默化的變化．傳統(tǒng)上，國際法學(xué)者也主張國家政府保護外國人財產(chǎn)(包括財產(chǎn)所有權(quán)和依合同的財產(chǎn)權(quán))的責(zé)任并將之視為國際法的原則。近來，國際社會似乎特別強調(diào)保護外國人的財產(chǎn)權(quán)、包括依政府和私人之間簽定的所謂“國家合同”權(quán)利的重要性，主張國家只有在愿意作出充分賠償?shù)那闆r下，才可以國有化或征收外國人的財產(chǎn)。這一原則受到第三世界和西方一些年輕學(xué)者的批評。然而，反對這一原則的意見僅在為數(shù)不多的仲裁案中有所反映。[12]世界銀行《外國直接投資待遇指引》可以說是一方面反映了國際社會的趨勢，另一方面又使國家行使國有化權(quán)力的所謂前提和賠償標(biāo)準(zhǔn)國際性的法律化。然而，各國的國內(nèi)法也似乎明示或暗示地接受了這些變化。

　　隨著國際社會經(jīng)濟上相互依賴關(guān)系的加強，無論是在法律規(guī)范的制定還是制度的形成，傳統(tǒng)的國際法律原則都正在受到不斷深化的世界經(jīng)濟全球化的挑戰(zhàn)。隨著信息時代的來臨，跨國公司的作用更顯重要，資本、貨幣、貨物和服務(wù)國際市場的一體化程度和獨立性不斷增強，人們對自由市場重要性的認識亦不斷提高。這使得國家的傳統(tǒng)權(quán)力和控制力減弱，使得跨國公司、國際經(jīng)濟實體、國際組織甚至全球性或區(qū)域性的市場都可以直接影響國家的決策，使得哪怕是最強大的國家的經(jīng)濟、政治和法律權(quán)力都顯得微不足道。武漢大學(xué)的梁西教授將國際社會的這種變化歸納為兩種潮流之匯合�！耙环N是，各主權(quán)國家基于各自的文化傳統(tǒng)與民族利益，熱衷于追求己國的獨立。在各種國際競爭因素的影響下，國家利益的沖突、權(quán)力分配的矛盾和意識形態(tài)的分歧，時隱時現(xiàn)，沒有最終消失的時侯。所以，國際社會無法將眾多分散的國家權(quán)力完全融合為一個統(tǒng)一體，因為這里存在的是一種‘分力’。另一潮流是，由于各種國際關(guān)系和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國家間聯(lián)系的日益增多，國內(nèi)管轄事項往往溢出國界，需要國際互助，不如此，國家就難于實現(xiàn)有關(guān)管轄的任務(wù)。所以，各國都希望找到一種合作的方式。這里存在的是一種‘合力’。這個組織網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，正是這兩種力量的平衡與調(diào)和，是現(xiàn)代國家‘彼此獨立與相互依存’的必然結(jié)果，是國際社會進入二十世紀以后一種結(jié)構(gòu)性的新現(xiàn)象�！盵13]

　　之所以如此是國際社會的大環(huán)境發(fā)生了變化，是因為原來就已經(jīng)存在的相互依賴關(guān)系在科學(xué)技術(shù)突飛猛進發(fā)展的協(xié)助下已形成了全球一體化的態(tài)勢。這便是人們通常所說的經(jīng)濟全球化。經(jīng)濟全球化主要是指列國經(jīng)濟的市場化和國際間地區(qū)性市場的一體化。市場則包括貨物、服務(wù)、資本和勞動力市場。而經(jīng)濟的市場化則是指上述幾個市場是否依客觀經(jīng)濟規(guī)律，在相對自由的條件和環(huán)境下運作，即國家政府的干預(yù)僅限于法律和法定的市場手段。經(jīng)濟全球化的表現(xiàn)形式是以市場經(jīng)濟為特點的跨國界經(jīng)濟交流與交往。其條件是國際社會的成員或絕大多數(shù)成員都實行市場經(jīng)濟制度、列國的市場都相對開放、通訊和運輸技術(shù)和設(shè)備能夠滿足大規(guī)模、高頻率、高速度的跨國經(jīng)濟交易，從而促成列國相互依賴關(guān)系的進一步加強。在這一大環(huán)境下，每個國家，包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家，都有不斷開放市場的壓力和需要，且都能從市場開放中受益。[14]

　　當(dāng)然，經(jīng)濟全球化是一把“雙刃劍＂，會給列國帶來機遇也會帶來挑戰(zhàn)，會帶來利益也會帶來風(fēng)險�；蚩烧f，亞洲金融風(fēng)暴就是經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物。但到目前為止沒有任何人主張列國應(yīng)停止開放市場。經(jīng)濟全球化會促使發(fā)展中國家開放市場也會促使發(fā)達國家開放市場。烏拉圭回合后發(fā)達國家在農(nóng)產(chǎn)品市場、紡織品市場以及服裝市場的開放便是例證。[15]

　　我們說，經(jīng)濟全球化使原來割裂的國家市場和區(qū)域性市場連成一個大的世界市場。但這不是簡單的地方市場的連接。因為在將國家的和區(qū)域的市場轉(zhuǎn)換成世界市場的過程中，國際社會列國的經(jīng)濟制度都或多或少地發(fā)生了變化，都完成了或是正在完成向市場經(jīng)濟的過渡。這便是人們通常所說的第一代改革。[16]其結(jié)果是任何一個地方有一點風(fēng)吹草動，整個市場便會受到影響。二十世紀末發(fā)生在亞洲的金融風(fēng)暴就是例證。[17]同時，經(jīng)濟全球化使得國際社會不得不對原來的行為方式和理念作出檢討。例如，國際貨幣基金組織前總裁康德蘇便曾直言經(jīng)濟全球化使國際金融和貨幣的穩(wěn)定成為全球性的社會問題。[18]

　　經(jīng)濟是基礎(chǔ)，是法律和法律制度的基礎(chǔ)。有什幺樣的經(jīng)濟關(guān)系就會有什幺樣的法律和法律制度。經(jīng)濟關(guān)系是法律和法律制度的“勢＂，即必要條件。在國家經(jīng)濟和市場獨立存在的情況下，列國的法律和法律制度亦相對獨立。國際社會和國家社會的法律規(guī)范亦相對獨立。然而，在國際經(jīng)濟一體化的“大勢＂下，全球范圍的法律理念、法律價值觀、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)與原則乃至法律和法律制度正在向趨同的方向邁進。這或可曰法律的全球化。法律全球化以經(jīng)濟全球化為基礎(chǔ)、為前提。法律全球化是一種流行，其內(nèi)容便是全球化的“氣＂。[19]

　　經(jīng)濟全球化要求與之相適應(yīng)的法律規(guī)范，否則，跨國經(jīng)濟交易便不可能在有序的條件下進行。從理論上講，在全球化了的經(jīng)濟環(huán)境下，調(diào)節(jié)跨境經(jīng)濟交易的法律規(guī)范仍可分為國際社會的和國家社會的兩種。然而，經(jīng)濟全球化已經(jīng)使得國家社會的國內(nèi)法和國際社會的法律規(guī)范很難截然分開。事實上，在列國相互依賴關(guān)系不斷加深的情況下，國家社會的法律和國際社會的法律規(guī)范亦相互作用、互為補充、交相融和。原來在某個國家社會被認為是合法的、道德的，現(xiàn)在可能變成不道德的和不合法的。[20]之所以如此是因為國際社會的許多規(guī)范融入了國家社會。而這一過程主要是借助于國際組織、區(qū)域性組織以及多邊和雙邊條約。[21]

　　目前，包括世界貿(mào)易組織在內(nèi)的國際組織和國際條約、協(xié)議的特征之一是對傳統(tǒng)主權(quán)權(quán)力，包括立法權(quán)、征稅權(quán)等加以限制。因此，如果說經(jīng)濟全球化是世界的主要潮流，列國法律的趨同化以及主權(quán)原則的淡化便是國際社會的大勢。貫穿于此過程之中的正是第二代改革，即建立一套能使世界市場有效良好運作的法律和制度。[22]在第二代改革中，每個國家亦都有權(quán)利和自由選擇自己的對策，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但也都無法阻擋或改變此一世界大潮、大勢的發(fā)展。同時，任何選擇都需付出相應(yīng)的代價或成本。

　　國際社會第二代改革的任務(wù)是在國際層面和國家層面都建立并有效執(zhí)行能夠充份發(fā)揮市場經(jīng)濟特點和潛能的法律制度和規(guī)范。目前，國際社會的法律架構(gòu)是，關(guān)于國際金融和國際貿(mào)易的國際法律規(guī)范以國際貨幣基金組織、世界銀行、世界貿(mào)易組織等為主體。在國際投資方面，雖然目前尚無諸如世界貿(mào)易組織的全球性國際組織，但關(guān)于投資保護和爭端解決的多邊條約和雙邊條約以及區(qū)域性組織如歐洲聯(lián)盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、東南亞聯(lián)盟等亦形成對國際投資活動有直接作用和影響的國際規(guī)范。同時，世界貿(mào)易組織的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議事實上既涉及貿(mào)易問題又關(guān)乎投資事項。與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議則直接規(guī)定世界貿(mào)易組織諸成員與投資相關(guān)的義務(wù)。這些國際組織和條約、協(xié)議加之傳統(tǒng)的國際習(xí)慣便構(gòu)成規(guī)范國際社會經(jīng)濟一體化的法律規(guī)范，并對列國的法律制度產(chǎn)生直接影響。

　　在這方面，世界貿(mào)易組織的作用，也就是對主權(quán)權(quán)力的限制或曰對主權(quán)原則的影響就更為明顯。世界貿(mào)易組織的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟。因此，其影響是通過市場的運作首先在微觀方面發(fā)生作用從而觸及相關(guān)成員的經(jīng)濟、法律制度等諸方面；
主要手段是關(guān)于透明度的要求、國民待遇原則以及最低待遇標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定等。[23]

　　此外，世貿(mào)組織關(guān)于爭端解決的機制亦可保證各成員嚴格執(zhí)行各相關(guān)協(xié)議。[24]首先，除專家小組機制外，世貿(mào)組織還設(shè)有上訴機構(gòu)，作為世貿(mào)組織的常設(shè)爭端解決機構(gòu)。常設(shè)機構(gòu)的設(shè)立有助于保證世貿(mào)組織協(xié)議執(zhí)行的效率、一致性和連續(xù)性。其次，世貿(mào)組織在表決專家小組或上訴機構(gòu)的裁決時采用的是一致不通過原則，即除非所有成員方一致反對專家小組或上訴機構(gòu)作出的裁決否則相關(guān)裁決應(yīng)予通過。這事實上完全排除了專家小組和上訴機構(gòu)的決定被否決的可能性。再次，拒不執(zhí)行世貿(mào)組織關(guān)于爭端解決決定的成員便不得不面對強制執(zhí)行的威懾。因此，世貿(mào)組織爭端解決和執(zhí)行制度事實上不僅保證了各成員方認真執(zhí)行諸協(xié)議，同時亦為各協(xié)議的規(guī)定進入成員方的內(nèi)國法提供了必要的條件。

　　具體言之，世貿(mào)組織諸協(xié)議對成員方內(nèi)國法的影響當(dāng)主要表現(xiàn)在下述幾個方面。

　　(一)市場開放要求

　　市場開放的程度主要表現(xiàn)在外商和外國貨物和服務(wù)是否可以正常進入相關(guān)市場。換言之，相關(guān)國家是否對外商、外國商品和服務(wù)的進入設(shè)置障礙，即是否允許后者進入。這便是人們通常所說的市場準(zhǔn)入�？偟刂v，在世界貿(mào)易組織的制度下，外商和外國商品和服務(wù)應(yīng)享有最惠國待遇和國民待遇。在這方面，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的規(guī)定至關(guān)重要。對何為市場準(zhǔn)入，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議無具體規(guī)定。每個成員關(guān)于市場準(zhǔn)入的承諾主要反映在其承諾表。[25]鑒于最惠國待遇是一項無歧視原則，所有境外服務(wù)提供者應(yīng)受到同等的待遇。

待遇以承諾表列明的義務(wù)為準(zhǔn)。具體地講，相關(guān)成員不得采取下列措施：

　　a.對服務(wù)提供者的總量加以限制；

　　b.以配額、經(jīng)濟發(fā)展的需要為借口，限制服務(wù)貿(mào)易或與服務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)的總額；

　　c.限制服務(wù)交易的總量；

　　d.限制服務(wù)提供者的雇傭人數(shù)；

　　e.規(guī)定服務(wù)提供者必須以何種形式經(jīng)營；

　　f.規(guī)定服務(wù)提供者的持股數(shù)。

　　當(dāng)然，前述義務(wù)是以各成員提交的承諾表和“第二條豁免附件＂中的豁免為前提。相關(guān)成員給予境外服務(wù)提供者的待遇不能低于承諾表中的標(biāo)準(zhǔn)。同時，根據(jù)第二條豁免附件的豁免不受最惠國待遇原則的影響。

　　就服務(wù)貿(mào)易而言，與市場準(zhǔn)入直接相關(guān)的問題是機構(gòu)和個人服務(wù)提供者資格的認可。[26]實踐中如何承認服務(wù)提供者的資格是一個非常復(fù)雜的問題，因為資格可以包括許多方面。除相關(guān)的教育和經(jīng)驗外，許可證、營業(yè)執(zhí)照、證書等都屬于資格范疇。例如，銀行和金融公司的業(yè)務(wù)在很大程度上涉及公眾的利益。因此，每個國家和地區(qū)均對銀行和金融公司的成立、運作、經(jīng)營進行監(jiān)管。然而，由于各種各樣的原因，每個國家和地區(qū)監(jiān)管銀行和金融公司的標(biāo)準(zhǔn)并非一致。根據(jù)服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議，各成員有義務(wù)給予其它成員同等的待遇，即無論相關(guān)的銀行和金融公司來自于何方，其均應(yīng)受到相同的待遇。在此情況下，來自于監(jiān)管較寬松地區(qū)的銀行和金融公司便會給準(zhǔn)許其進入市場的成員帶來較大的風(fēng)險。該成員是否有權(quán)不承認相關(guān)銀行和金融公司的資格并不許其進入市場呢？根據(jù)最惠國待遇原則，答案便應(yīng)該是否定的。對律師、會計師、工程師、工程咨詢?nèi)藛T等資格的承認就更為困難。

除了技術(shù)性的要求外，此類資格的認可還可能涉及文化和語言等問題。事實上，在同一成員的境內(nèi)，不同機構(gòu)發(fā)放的證書亦可能代表不同的質(zhì)量水平。

　　鑒于資格認可是一個復(fù)雜的問題，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議規(guī)定成員方認可來自于其它成員方服務(wù)提供者的資格問題可通過雙邊或多邊協(xié)議解決之或是由相關(guān)成員單方面宣布為之。同時，各成員應(yīng)于世界貿(mào)易組織成立后的十二個月內(nèi)通知理事會其所采取的與資格承認相關(guān)的措施。

各成員并應(yīng)與非政府間組織合作，[27]以便達成廣為適用的國際標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)國民待遇原則

　　傳統(tǒng)上，國民待遇原則只要求形式上的相互性，只要相關(guān)政府實際給予外國商品、外國商人、外國投資者不低于本國國民的待遇，便不會違反國民待遇原則。[28]然而，世界貿(mào)易組織的協(xié)議和其它現(xiàn)代國際條約對國民待遇都有實質(zhì)性的要求。根據(jù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第一條的規(guī)定，“各成員應(yīng)使本協(xié)議的各項規(guī)定生效。各成員可以，但不應(yīng)有義務(wù)在其法律中實施比本協(xié)議要求更廣泛的保護，只要這種保護不違反本協(xié)議的規(guī)定�！钡谌龡l規(guī)定，“在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，每個成員給其它成員國民的待遇不應(yīng)低于它給本國國民的待遇”。與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍和使用標(biāo)準(zhǔn)等方面都作出了具體規(guī)定。而此類規(guī)定是各成員必須執(zhí)行的。任何不執(zhí)行上述規(guī)定的成員便必須冒違反第一條規(guī)定的風(fēng)險。服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議第一條亦規(guī)定，“為履行本協(xié)議下的義務(wù)和承諾，各成員應(yīng)采取所有可能的合理措施以確保其境內(nèi)的地區(qū)和地方政府和當(dāng)局及非政府機構(gòu)遵守協(xié)議”。第十七條規(guī)定每個成員都有義務(wù)確保給予外國服務(wù)提供者、服務(wù)不低于本國相當(dāng)服務(wù)提供者、相當(dāng)本國服務(wù)的待遇。同時，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議還規(guī)定了確認服務(wù)提供者資格包括教育背景、經(jīng)驗等的原則和標(biāo)準(zhǔn)等。[29]此類規(guī)定幾乎見諸于世界貿(mào)易組織的所有協(xié)議和很多當(dāng)代關(guān)于國際經(jīng)濟合作的多邊協(xié)議。將世界貿(mào)易組織和其它協(xié)議對相關(guān)成員或締約方內(nèi)部的法律制度、執(zhí)法原則與標(biāo)準(zhǔn)同國民待遇原則一起考慮，便不難發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的形式上的國民待遇原則已具有了實質(zhì)上的意義。

　　(三)透明度要求

　　關(guān)于法律制度和法律透明度的要求亦見諸于大多數(shù)當(dāng)代多邊條約和協(xié)議。[30]根據(jù)此一規(guī)定，任何國際社會成員的法律和法律制度的透明度不夠高、不能向外商提供充分的司法和行政救濟手段都可能構(gòu)成違約。實踐中，透明度原則與國民待遇原則起到互為補充的作用。例如，某個國家法律的透明度不高，外國商家便可以其不了解當(dāng)?shù)氐挠螒蛞?guī)則從而處于劣勢為由，要求其國籍國在國際層面激活爭端解決程序。這對于絕大多數(shù)經(jīng)濟實力不夠強大、缺乏國際訴訟經(jīng)驗和人才的發(fā)展中國家具有相當(dāng)大的威懾性。同時，透明度原則適用于一個國家法律制度的各個方面，包括立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的行為。就其所涉及的范圍而言可以說從與國際經(jīng)濟交往直接相關(guān)的貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)保護、稅務(wù)到行政法、刑法、刑事訴訟法等等。因為，在上述任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)不夠透明的情況都可能違反國民待遇原則。

　　基于透明度要求的規(guī)定，每個成員在加入世界貿(mào)易組織時均需公布其所有的與服務(wù)貿(mào)易總和貨物貿(mào)易相關(guān)的措施，包括中央政府或地方政府委托非政府機構(gòu)制訂的措施。

此外，相關(guān)的法律、行政規(guī)章、決定或其它形式的行政命令以及國際條約、協(xié)議均應(yīng)予以公布。

公布的目的就是為了便于監(jiān)督，以便于受影響的個人或機構(gòu)主張自己的權(quán)利。此外，各成員還應(yīng)每年向理事會報告其相關(guān)法律、規(guī)章、命令等的生效、修改或撤銷。

　　(四)公平、公正、客觀及合理標(biāo)準(zhǔn)

　　除了法律透明度和國民待遇原則外，當(dāng)代多邊條約和協(xié)議的另一特點是關(guān)于最低標(biāo)準(zhǔn)待遇的規(guī)定。傳統(tǒng)上，國際最低標(biāo)準(zhǔn)待遇與國民待遇直接相關(guān)。但國際社會是否存在最低標(biāo)準(zhǔn)、何為國際最低標(biāo)準(zhǔn)一直是頗有爭議的問題。然而，世界貿(mào)易組織諸協(xié)議和能源憲章條約等多邊國際文件都在國民待遇原則和法律透明度義務(wù)之外，要求相關(guān)締約方的行政和司法機關(guān)應(yīng)遵循客觀、公平、公正的原則。[31]假如說法律、司法和行政措施的透明度以及救濟手段是否充分有一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)的話，何為客觀、公平、公正則與相關(guān)成員的歷史、文化、傳統(tǒng)等直接相關(guān)。這就無形中將極具爭議的國際最低標(biāo)準(zhǔn)納入了法律范疇。例如，即使一個國家的法律有符合要求的透明度且給予外商以國民待遇，但在執(zhí)法過程中被認為違反客觀、公平、公正的原則，外商的國籍國亦有機會將爭端提交國際機構(gòu)解決。在此種情況下，持有較大談判籌碼的經(jīng)濟發(fā)達成員就會事實上處于支配地位。

　　(五)司法審查和申訴制度

　　與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議都對世界貿(mào)易組織諸成員的國內(nèi)法律救濟制度和執(zhí)行原則有實質(zhì)上的規(guī)范和限制。該兩個協(xié)議都規(guī)定諸成員應(yīng)提供有效的行政、準(zhǔn)司法和司法救濟。與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議還就司法機關(guān)應(yīng)享有的復(fù)核行政機構(gòu)決議、提供臨時性保全措施等權(quán)力做出了具體規(guī)定。甚至海關(guān)在何種情況下有權(quán)扣押被懷疑侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品亦在協(xié)議的規(guī)范之內(nèi)。不言而喻，法院、海關(guān)的權(quán)力等都是關(guān)涉主權(quán)的重大問題。此外，根據(jù)服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定和知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，世貿(mào)組織的每個成員均有義務(wù)建立相應(yīng)的咨詢機制，解答外商的問題。

在執(zhí)行其所通過的措施方面，各成員均應(yīng)嚴格遵守合理、客觀和公正的原則。

　　(六)司法機關(guān)的權(quán)力和司法原則

　　根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時有效的救濟程序以“阻止侵權(quán)，或有效遏制進一步侵權(quán)”。這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則，且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時，也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。對案件的是非曲直的裁決應(yīng)根據(jù)各方有機會了解的證據(jù)，“最好應(yīng)用書面文字形式，并陳述理由”，及“應(yīng)在合理的時間內(nèi)告知（至少是）爭議各方”。同時，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)就任何最終行政決定和初審法律裁決提起上訴。如前所述，公平、公正、客觀或公平合理的原則貫穿于世貿(mào)組織的所有協(xié)議和文件。這些原則不僅適用于行政機關(guān)亦為司法機關(guān)判案的準(zhǔn)則。

　　事實上，除了一般的司法原則外，世界貿(mào)易組織亦對通常情況下由國內(nèi)法確定的舉證責(zé)任和法院應(yīng)判與當(dāng)事方的最低賠償標(biāo)準(zhǔn)有具體的規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議規(guī)定，如果涉訟的專利之標(biāo)的物是獲得某種產(chǎn)品的流程，成員方司法當(dāng)局有權(quán)令被告舉證，以便獲得相同產(chǎn)品的流程與授予專利的流程之不同之處。因此，成員方應(yīng)規(guī)定，至少在下列一種情況下，若無相反證據(jù)時，任何未經(jīng)專利所有人許可而生產(chǎn)的相同的產(chǎn)品，應(yīng)被視為是通過被授予專利的流程生產(chǎn)的：“(一)如果用專利流程生產(chǎn)的產(chǎn)品是新穎的；
(二)如果用該專利流程生產(chǎn)的該相同產(chǎn)品，存在著實質(zhì)性相似，而專利所有人又不能通過合理的努力來確定事實上所使用的流程�！痹谶@種情況下，舉證責(zé)任應(yīng)由被指控的侵權(quán)人承擔(dān)。并且，“在引用相反證據(jù)時，應(yīng)考慮被告有保護其生產(chǎn)和商業(yè)秘密的合法權(quán)益”。

　　那幺，包括世界貿(mào)易組織對各成員方內(nèi)國法律和法律制度構(gòu)成直接影響的經(jīng)濟全球化對傳統(tǒng)的主權(quán)原則有什幺影響呢？如前所述，經(jīng)濟全球化主要包括兩個方面。其一是列國經(jīng)濟制度的市場化。其二是國家市場和區(qū)域性市場的一體化。經(jīng)濟制度的市場化要求相關(guān)的政府將對經(jīng)濟活動的干預(yù)限制在最低限度；
無論是政府、企業(yè)還是個人均應(yīng)遵守同樣的規(guī)則。同時，政府的立法、執(zhí)法和行政行為都必須有較高的透明度。否則，市場的發(fā)展便會受到限制。

　　我們認為，經(jīng)濟全球化將最終導(dǎo)致國際社會列國法律制度和法律規(guī)范上的趨同化。這一流行是通過多邊條約使國際社會的規(guī)范進入國家社會的范疇。在經(jīng)濟全球化的沖擊下，雖然國際條約從整體上講仍然只是針對國家的義務(wù)，然而經(jīng)過相關(guān)國家的認可其已對列國的法律、法律制度、經(jīng)濟體制、社會結(jié)構(gòu)、社會價值乃至政治制度產(chǎn)生直接和間接的影響。世界貿(mào)易組織諸協(xié)議關(guān)于列國司法制度、法院管轄權(quán)等的規(guī)定就是例證。經(jīng)濟全球化的另一效果是強化了國際社會的法律規(guī)范，即使傳統(tǒng)上人們認為“軟法律＂的國際規(guī)范變得有相當(dāng)大的拘束力。任何國家不遵守或違反國際義務(wù)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　包括國民待遇原則等的行為，都可能受到其它國家的挑戰(zhàn)。這一流行在主權(quán)原則上的反映便是限制主權(quán)的行使。

　　有人甚至認為當(dāng)今世界各式各樣的國際條約法和國際習(xí)慣法規(guī)則主要是加于主權(quán)國家國際義務(wù)，限制主權(quán)國家的行為，乃至包括主權(quán)國家對其本國人民的行為。當(dāng)然這種限制是在相關(guān)主權(quán)國家自愿的情況下作出，也就是主權(quán)行使的結(jié)果。但也有人認為主權(quán)國家自限說的理論并不能解釋現(xiàn)代國際法適用中“值得注意的現(xiàn)象”。[32]更有人認為應(yīng)將國家的主權(quán)同相關(guān)政府是否可以代表其本國人民相聯(lián)系，只有真正代表本國人民利益的政府的國家才享有主權(quán)。他們主張只有那些建立在合法的橫向和縱向合同基礎(chǔ)上的國家才有資格享受國際法賦予主權(quán)國家的保護和權(quán)利。任何國家的縱向合同失效，作為主權(quán)者，其便應(yīng)享有國際法上較少的保護�！凹热晃覀兺�意人權(quán)和人類共同尋求的生活應(yīng)該受到尊重，那幺不合法的政府及其各部門便不應(yīng)受到保護。任何橫向和縱向合同均告無效的國家便不是主權(quán)國家，但居住在相關(guān)領(lǐng)土之上的人民的固有權(quán)利不會因之而喪失，應(yīng)受到外國人的尊重�！盵33]這種主張可以說是目前主權(quán)限制論的極端，已遠遠超出了今天的國際社會所能接受的主權(quán)原則的范圍，實踐中亦行不通。理論上一個國家的政府應(yīng)該代表其本國人民及其利益。事實上該政府是否可以代表其本國人民應(yīng)由誰來決定呢？如果世界上有這樣一個有權(quán)裁決某國政府是否代表其本國人民從而裁決該國是否應(yīng)享有主權(quán)，國家主權(quán)的基本特征就不復(fù)存在了。可以預(yù)言沒有任何國家會同意將自己的命運交由國際機構(gòu)全權(quán)處理。如果這種裁決不是由一個國際的權(quán)威機構(gòu)而是由某個或某幾個國家作出，國際社會就可能被推回到由少數(shù)“文明國家”縱的年代。

　　無論如何，基于經(jīng)濟全球化和列國經(jīng)濟合作的需要，國際社會對主權(quán)原則的限制明顯增加。但這并不意味主權(quán)作為國際法的基本原則行將消失。國家仍將存在，國家主權(quán)原則(包括經(jīng)濟主權(quán))仍將作為國際法的基本原則而存在，仍將在可預(yù)見的將來繼續(xù)存在下去，但其形式和內(nèi)涵將繼續(xù)發(fā)生變化，并將繼續(xù)受到更多的限制。

　　作者為香港城市大學(xué)法學(xué)院中國法與比較法講座教授、香港世界貿(mào)易組織研究中心主席、比較法國際科學(xué)院院士、中國國際經(jīng)濟法學(xué)會副會長。

　　[1]參閱《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》各國主權(quán)平等之原則。

　　[2]早于第二次世界大戰(zhàn)后的國有化浪潮之前，西方學(xué)者就主張在國有化賠償方面應(yīng)有國際標(biāo)準(zhǔn)，后又有人提出最低標(biāo)準(zhǔn)。詳見E.M.伯查德(Borchard),“保護外國人的最低標(biāo)準(zhǔn)”載于《美國國際法協(xié)會會議文集》(American Society of International Law Proceedings)，第33卷，1939年；
G.施瓦曾伯格(Schwarzenberger)《外國投資與國際法》(Foreign Investment and International Law), Stevens & Sons,1969年版；
R.利利克(Lillich)(主編)《國際法上國家對外國人損害的責(zé)任》The International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens), University Press of Virginia,1983年版。

　　[3]事實上，主權(quán)原則從最初提出的時侯起就不是絕對的權(quán)力，就受到國際法的限制。

　　[4]《外國直接投資待遇指引》的全文(英文版)見I.F.I.施哈塔(Shihata)，《外國投資的法律待遇：世界銀行指引》(Legal Treatment of Foreign Investment: The World Bank Guidelines),M.Nijhoff1993年版。

　　[5]聯(lián)合國就跨國公司行為守則的談判于1992年停止后，世界銀行外國直接投資待遇指引的地位和作用更顯重要。關(guān)于世界銀行外國直接投資待遇指引的背景和意義，詳見施哈塔(Shihata)，《外國投資的法律待遇：世界銀行指引》前引書。

　　[6]參閱《外國直接投資待遇指引》第4部分。

　　[7]這事實上是第二次世界大戰(zhàn)后美國和歐洲發(fā)達國家致力于建立的以哈瓦那憲章為核心的制度之繼續(xù)。其契機是前蘇聯(lián)的解體和其各加盟共和國的獨立。

　　[8]關(guān)于《能源憲章條約》的歷史及其影響，見T.W.華爾德(Walde)，“歐洲能源憲章會議：最后文件、能源憲章條約、能源效率和相關(guān)環(huán)境問題的能源憲章議定書和決議之介紹”，載于《國際法資料》(I.L.M.),第33卷，1995年，第360-367頁。

　　[9]所謂充分、有效和即時的賠償正是代表了西方發(fā)達國家長期以來力爭不下的國有化賠償標(biāo)準(zhǔn)。

　　[10]參閱T.W.華爾德(Walde)，“1994年能源憲章條約下的國際投資”，載于《世界貿(mào)易期刊》(Journal of World Trade),第29卷，1995年第5期，第14頁；
關(guān)于近代雙邊投資條約給予外國投資者待遇問題，參閱M.I.卡利勒(Khalil)“外國投資在雙邊投資條約下所享受的待遇”，載于《外國投資的法律待遇：世界銀行指引》，前引書，第221-265頁。

　　[11]M.索納冉加(Sornarajah),《外國投資國際法》(The International Law on Foreign Investment), Cambridge University Press1994年版，第227-228頁。

　　[12]華爾德(Walde)，“1994年能源憲章條約下的國際投資”，前引文，第11-12頁。

　　[13]梁西，“論國際社會組織化及其對國際法的影響”，前引文，第2頁。

　　[14]根據(jù)世界銀行、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議等所作的調(diào)研顯示，在壓力下進行市場開放的措施一般比較激烈、效果比較顯著、效果亦有較長的持續(xù)性。相形之下，在比較舒適的環(huán)境下開放市場一般則有相反的效果。同時，這些調(diào)研結(jié)果還顯示，市場開放對當(dāng)?shù)氐氖�業(yè)率沒有負面影響，而只會增加制造業(yè)的就業(yè)機會和制成品的出口。

　　[15] 參閱P.格拉格爾(Gallagher)，《世貿(mào)組織與發(fā)展中國家指引》(Guide to the WTO and Developing Countries)，Kluwer Law International， 2000年版，第111-117頁。

　　[16]國際社會的第一代改革之提法最早由經(jīng)濟學(xué)者提出，后得到國際貨幣基金組織前總裁康德蘇等的支持。

　　[17]亞洲金融風(fēng)暴的重要起因之一系因為當(dāng)?shù)氐谋O(jiān)管機制不符合經(jīng)濟全球化的要求是國際社會的共識。見康德蘇，“從九十年代的危機跨入新紀元＂，1999年11月27日在馬德里國際管理研究生院的講話；
另見國際貨幣基金組織前副總裁A.奧塔雷(Ouattara)于1999年3月6日在摩納哥安全與國際和平科學(xué)院所作的題為“改革國際金融制度＂的演講。

　　[18]見M.康德蘇(Camdessus)，“國際金融和貨幣穩(wěn)定是全球性公共貨物嗎？＂，在國際貨幣基金組織1999年5月28日召開的科研會議上的發(fā)言。

　　[19] “勢”和“氣”的概念系取自于馮友蘭先生的《新理學(xué)》。關(guān)于新理學(xué)與法律，特別是國際經(jīng)濟法的關(guān)系，參見拙作“理一分殊—芻論國際經(jīng)濟法”，《比較法研究》第13卷第3-4期(1999年)，第299-334頁。

　　[20] 關(guān)于國家社會的法律和國際社會規(guī)范關(guān)系的哲學(xué)分析，見馮友蘭，《新理學(xué)》，載于劉夢溪主編，《中國現(xiàn)代學(xué)術(shù)經(jīng)典--馮友蘭卷》上冊，河北教育出版社1996年版，第116頁。

　　[21]如國際貨幣基金組織、世界貿(mào)易組織、北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定、能源憲章條約和雙邊投資保護協(xié)定等。

　　[22] 關(guān)于第二代改革之論述，參閱康德蘇，“國際金融和貨幣穩(wěn)定是全球性公共貨物嗎？＂，前引文。

　　[23] 國際最低標(biāo)準(zhǔn)歷來是非常有爭議的問題。然而，世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議則對知識產(chǎn)權(quán)的授予標(biāo)準(zhǔn)、保護期限等均作出了具體的規(guī)定。這些規(guī)定都是不得保留的條款，故對各成員有絕對的拘束力。

　　[24] 關(guān)于世界貿(mào)易組織爭端解決機制的討論， 詳見E. 彼得斯曼(Petersman)主編，《國際貿(mào)易法與關(guān)貿(mào)總協(xié)定及世界貿(mào)易組織爭端解決制度》(International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System), Kluwer Law International 1997年版。

　　[25]承諾表亦構(gòu)成服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議的一部分。但每個成員承諾的項目并非相同�？偫ǖ乜�，發(fā)達國家承諾表中關(guān)于市場開放的項目較多，發(fā)展中國家則相對較少。

　　[26]參閱世界貿(mào)易組織服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議，第7條。

　　[27] 一般認為此類非政府間組織對國際服務(wù)提供者的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)等有重要影響。

　　[28]傳統(tǒng)的國民待遇原則加于國際社會成員的是不觸及后者法律制度、法律價值觀、執(zhí)法原則等的形式上的義務(wù)。其特點是嚴守國際社會和國家社會法律規(guī)范的分野。

　　[29] 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議第7條。

　　[30]世界貿(mào)易組織諸協(xié)議、能源憲章條約、北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議等都有此類規(guī)定。

　　[31]服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議第6條和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第41-49條。

　　[32]參閱杰克遜，“1994年主權(quán)大辯論：美國接受并履行烏拉圭回合成果”，載于查尼(Charney)等編，《政治、價值及運作：二十一世紀的國際法》，前引書，第151頁。

　　[33]參閱佛爾南杜.泰森，《國際法的哲學(xué)》，前引書，第58頁。橫向合同是指每個國家的人民都受一項代表公正的社會契約的約束，而該項契約便構(gòu)成公正的憲法的基礎(chǔ)；
依據(jù)此類憲法建立的國家和政府是合法的；
其作為人民的代表與其所代表的人民有一項代理協(xié)議，即縱向合同。同上，第57頁。

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