違憲審查是我國憲法學界二十多年來的熱門研究話題，從反思現(xiàn)行體制到提出改革方案，從介紹國外相關制度到探討中國模式，從概念、思想的論證到具體案件的分析，“有關‘憲法監(jiān)督’或‘違憲審查’的著述，已有汗牛充棟之觀�！雹贀�(jù)有關學者統(tǒng)計，1980—2003年國內(nèi)關于憲法監(jiān)督方面正式發(fā)表的論文有178篇，有關論文集6部，專著16部。②但其中有些人對違憲審查及其相關概念的運用不夠嚴謹，往往將違憲審查與憲法保障、憲法監(jiān)督、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使其內(nèi)涵與外延混亂不堪。③“幾乎被活用和詮釋到令人如墜五里霧中的程度�！雹芨拍钍褂玫幕靵y在一定程度上影響了我們對問題把握的準確度和研究的深入，因此有必要對與“違憲審查”相關的概念做一梳理，對有關關系予以澄清。

　　根據(jù)我國憲法學界對“違憲審查”的理解，違憲審查的含義基本可表述為，違憲審查是享有違憲審查權(quán)的國家機關，通過特定的法律程序，對某些憲法行為進行的有法律效力的審查和裁決。

　　一、違憲審查與司法審查

　　“違憲審查”與“司法審查”都是為了防止權(quán)力腐敗而對特定權(quán)力行使結(jié)果進行的一種審查監(jiān)督制度，但二者仍有一定區(qū)別�！八痉▽彶椤钡闹黧w是司法機關，審查的程序是司法程序，從這個角度看，“司法審查”只是“違憲審查”的一種（“違憲審查”還有立法機關審查和專門機關審查）�！八痉▽彶椤钡膬�(nèi)容包括兩個方面，一種是行政法意義上的司法審查，指的是普通法院或行政法院通過審理行政訴訟案件，對行政機關的行政行為是否合法進行審查；
一種是憲法學意義上的司法審查，指的是通過司法程序，對法律是否符合憲法進行審查。從這個角度看，“違憲審查”又只是“司法審查”的一種。因此，“違憲審查”與“司法審查”既有相互交叉的部分，又有各自獨立的部分，交叉之處在于既是司法的、又是違憲的審查，即由司法機關進行的違憲審查，如德國、美國等國家的違憲審查制度；
各自獨立的部分在于，“違憲審查”中只有一部分是司法的違憲審查，其余是立法機關的違憲審查和專門機關的違憲審查；
“司法審查”中也只有一部分是“違憲審查”，除了違憲審查外，其余為違法審查，即法院對行政行為是否違法進行的審查。

　　因此，從“違憲審查”和“司法審查”的含義來看，“當代中國只有行政法層面上的司法審查”（且只有具體審查，沒有抽象審查），“違憲的司法審查制度尚未建立起來�！雹�

　　二、違憲審查與憲法訴訟

　　我國憲法學界的許多學者都對“憲法訴訟”的定義作過闡述，筆者認為“憲法訴訟”應同時具備五個要件：一是原告認為自己的（而不是他人的）憲法權(quán)利受到侵犯，且已經(jīng)窮盡了其他法律救濟途徑，向法院起訴要求憲法救濟。⑥但原告并不局限于公民等私權(quán)利主體，如在德國，州政府可以控告聯(lián)邦政府違反了基本法對聯(lián)邦與州權(quán)力劃分的界限，從而破壞了聯(lián)邦制原則的行為，聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府等公權(quán)力也都可以成為憲法訴訟中的原告。⑦二是被告應是公權(quán)力，而不能是私權(quán)利主體。被告是私權(quán)利時應由私法裁決，私法條文出現(xiàn)空白時可依私法的原則或通過擴大解釋、類推等方法加以解決。在公權(quán)力中也并非所有被告是公權(quán)力的訴訟都是憲法訴訟，如公民控告行政機關的案件就是行政訴訟；
公民與法院之間的糾紛通常也是通過上訴、申訴等司法程序予以處理。憲法訴訟中的被告主要是議會，其次還有國家元首（如總統(tǒng)）、政府首腦（如總理）等。三是法院判決的直接依據(jù)應是憲法規(guī)范。如果法院判決的直接依據(jù)是法律，憲法在其中只起間接作用，則仍然是普通訴訟而不是憲法訴訟。但直接依據(jù)憲法裁決的也并不一定都是憲法訴訟，如我國全國人大改變或者撤消全國人大常委會不適當?shù)臎Q定是依憲法第62條作出的，它可能是一種違憲審查（之所以說“可能”，是因為全國人大所改變或者撤消的常委會決定沒有違憲而僅僅是“不適當”時，就不一定屬于違憲審查），但顯然不是憲法訴訟，訴訟必須在法院進行。四是被告一旦被判侵權(quán)就應當承擔違憲責任，如撤消違憲的規(guī)范性文件等。五是憲法訴訟應是一種獨立的訴訟，如德國、奧地利、俄羅斯等國家在憲法法院所進行的訴訟，而美國等國家所進行的普通訴訟中附帶進行的違憲審查，嚴格說不能稱之為憲法訴訟，而僅僅是一種司法的違憲審查。

　　“違憲審查”與“憲法訴訟”的區(qū)別在于，“憲法訴訟”首先是一種訴訟，即必須由法院進行，同時它還應當是一種專門訴訟；
而“違憲審查”可能由專門法院進行（如德國），也可能由普通法院進行（如美國），或由專門委員會（如法國）、權(quán)力機關（如中國）進行。因此，“違憲審查”包括“憲法訴訟”，“憲法訴訟”是“違憲審查”的一種�！皯椃ㄔV訟”必須嚴格按專門的訴訟程序進行，而“違憲審查”中的專門委員會審查、權(quán)力機關審查雖也有一定的程序，但往往不是訴訟程序，普通法院的違憲審查是按訴訟程序進行的，但又不是“專門”的憲法訴訟程序。在設置憲法法院的國家，“憲法訴訟”與“違憲審查”基本上是一回事，“違憲審查”以“憲法訴訟”的形式進行；
在沒有設置憲法法院的國家，其“違憲審查”有的是以普通訴訟附帶進行審查，如美國；
有的是以非訴訟的方式進行，如我國。從世界各國憲政發(fā)展的趨勢來看，“憲法訴訟”可能成為“違憲審查”的主要形式。

　　三、違憲審查與憲法實施

　　有學者認為，憲法實施“是指憲法規(guī)范在現(xiàn)實生活中的貫徹落實，即將憲法文字上的、抽象的權(quán)利義務關系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中生動的、具體的權(quán)利義務關系”。⑧但這是從廣義上來界定憲法實施，從這個意義上講，憲法制定后由議會通過立法將其轉(zhuǎn)化為具體法律規(guī)范，有關國家機關執(zhí)行、適用這些法律，社會團體、公民遵守這些法律，都是在“實施”憲法。但這種廣義上的憲法實施與法律實施有許多重合之處，而我們要探討的是真正憲法意義上的“憲法實施”，那么，關于這種狹義的“憲法實施”的含義，又是什么呢？

　　1、“憲法實施”不包括“憲法監(jiān)督”�！皯椃▽嵤�”與“法的實施”有相似性，但又不能簡單套用。依據(jù)法理學對“法的實施”的解釋，“法的實施”包括“法的遵守”、“法的執(zhí)行”、“法的適用”、“法的監(jiān)督”。⑨筆者以為，“法的監(jiān)督”應在“法的實施”之后，“法的監(jiān)督”本身不應是“法的實施”的組成部分，因為總是先有實施行為，而后才有對該實施行為的監(jiān)督，“法的實施”與“法的監(jiān)督”是并列關系而不是包容關系。同理，憲法實施也不應包括憲法監(jiān)督。憲法實施在前，憲法監(jiān)督在后，憲法實施是第一步，憲法監(jiān)督是第二步，沒有實施也就無所謂監(jiān)督，監(jiān)督的對象是實施的行為，實施是監(jiān)督的前提，沒有實施監(jiān)督就難以成立。

　　2、“憲法實施”不包括“憲法適用”。我國法理學界一般將“法的適用”界定為法在司法領域的適用，⑩有學者也因此將“憲法適用”界定為“司法機關對憲法的適用”⑾，筆者基本贊同此觀點。即憲法適用是指司法機關對憲法條文的直接適用，它相當于司法的違憲審查，如德國式的憲法訴訟和美國式的普通訴訟附帶違憲審查，這種“憲法適用”應屬于“憲法監(jiān)督”而不屬于“憲法實施”的范疇�！皯椃ㄟm用”是“憲法監(jiān)督”的一種形式，它們都是對“憲法實施”狀況的監(jiān)督，如法院的違憲審查是在立法和行政機關實施了憲法以后，對這些實施行為是否符合憲法的審查，這種審查權(quán)從性質(zhì)上說是監(jiān)督權(quán)而不是實施權(quán)，是對其他機關作出實施行為后引發(fā)糾紛所做的裁判。并不是所有實施行為都會引發(fā)糾紛，事實上引發(fā)糾紛的往往是少數(shù)，因此，大多數(shù)事務由有權(quán)實施的機關實施后就成為定局，這些實施機關是真正的實權(quán)機關，只有少數(shù)實施行為引發(fā)糾紛后可能被裁決糾紛的機關修正或撤消。因此，就權(quán)力的效力來說，監(jiān)督權(quán)往往因具有最終性而高于實施權(quán)；
但就權(quán)力行使的頻率而言，實施權(quán)通常因較多行使而大于監(jiān)督權(quán)。

　　近年來在我國出現(xiàn)頻率很高的“憲法司法化”一詞，是指“憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)”⑿，它與“憲法適用”基本同義，二者同為司法機關依據(jù)司法程序?qū)�憲法的適用，即憲法在司法領域的直接運用。但這種直接運用應當是指司法的違憲審查，而不是所謂憲法司法化的“弱形式”（即“當立法未能對下法所規(guī)定的權(quán)利提供更具體保護時，憲法條文允許法院或憲政審查機構(gòu)發(fā)展案例法，對權(quán)利提供獨立的憲法保護。”⒀），也不是“由法院行使憲法的私權(quán)訴訟”，在具體案件中適用憲法以解決“憲法上的公民私權(quán)沖突”。⒁

　　3、“憲法實施”包括“憲法執(zhí)行”。“執(zhí)行”一般是指行政機關執(zhí)行法律的行為，憲法執(zhí)行是指行政機關執(zhí)行憲法的行為。行政機關一般不會直接執(zhí)行憲法，只有兩種情況下例外：一是委托立法，委托立法是在議會沒有相關立法的情況下行政機關受議會委托，“直接”依據(jù)憲法制定行政法規(guī)，而不是一般情況下依據(jù)法律制定法規(guī)；
二是行政首腦直接依據(jù)憲法的具體條文行使職權(quán)，如總統(tǒng)、總理依據(jù)憲法發(fā)布行政命令等。

這種直接依據(jù)憲法具體規(guī)定所作的行政行為，在依據(jù)憲法作出的同時，一般還要依據(jù)相關的憲法性法律，如總統(tǒng)的行為不僅要受憲法的約束，而且還要受諸如《總統(tǒng)法》、《總統(tǒng)選舉法》、《限制總統(tǒng)戰(zhàn)爭權(quán)力法》等憲法性法律的約束。

　　4、“憲法實施”包括“憲法遵守”。我國憲法第5條規(guī)定，“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究�！边@一條文規(guī)定了“憲法遵守”的主體，但它作為一條憲法基本原則是很籠統(tǒng)的，這種籠統(tǒng)的憲法基本原則一般距離操作較遠，因此大多只對立憲、立法有直接作用，它們需要其后的憲法權(quán)力規(guī)則及其相關法律將其具體化，如議會、政府、法院、政黨等都需要遵守憲法，但它們遵守憲法的方式和途徑是不一樣的�！白袷貞椃ā迸c“執(zhí)行憲法”、“適用憲法”有明顯不同，“遵守憲法”的主體是廣泛的，包括一切國家機關、政黨等，而“執(zhí)行憲法”、“適用憲法”的主體是特定的，如“執(zhí)行憲法”的主體就是行政機關，而且通常是最高行政機關或行政首腦，“適用憲法”的機關是法院，通常特指最高法院或?qū)ｉT憲法法院�！白袷貞椃ā笔且环N普遍義務，它強調(diào)各種機關、團體都無一例外地要履行這一義務，而“執(zhí)行憲法”、“適用憲法”如果說包含著義務的話，它們也是特定機關的義務�！皥�(zhí)行憲法”、“適用憲法”與其說是一種義務，不如說是一種權(quán)力更合適，雖然權(quán)力總是連帶著責任和義務，但它們之間還是有明顯的區(qū)別。行使權(quán)力是積極作為的狀態(tài)，而遵守義務則可能是作為的，也可能是不作為的。行政機關、司法機關在“遵守憲法”時，可能表現(xiàn)為不作為，此時他們對憲法的遵守主要表現(xiàn)為一種不干預其他主體行使權(quán)力；
而“憲法執(zhí)行”、“憲法適用”是積極作為的狀態(tài)，如行政機關的委托立法、行政首腦發(fā)布各種命令，司法機關行使違憲審查權(quán)等�！白袷亍笔遣辉浇�，“執(zhí)行”和“適用”是在界限內(nèi)依法辦事。當然，對行政機關和司法機關而言，“遵守憲法”與“執(zhí)行憲法”、“適用憲法”很難完全分開，如“依法辦事”中的“辦事”是積極行為的狀態(tài)，而“依法”是對這一行為的一種限制，它要求在“辦事”的過程中遵循相關原則和規(guī)則，不侵犯其它國家權(quán)力。

　　我國憲法第5條規(guī)定的“憲法遵守”的義務主體中并沒有公民，而我國憲法第53條又規(guī)定“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律”，這實際上將“憲法遵守”的主體擴大了。而第53條作為一項憲法規(guī)則（義務規(guī)則）應當是憲法有關原則的具體化，這種具體化可以是適當?shù)臄U大化，但不能有違相關憲法原則。從憲法學的基本原理來看，我們應當將憲法第53條的規(guī)定“解釋”為“遵守憲法”是公民的間接義務，“遵守法律”才是公民的直接義務。

　　5、“憲法實施”主要指議會實施憲法的行為。憲法中通常明確規(guī)定了議會的立法權(quán)，有時候更是明確指出某一問題“由法律規(guī)定”。憲法的原則性規(guī)定要得到實施，就必須先將其具體化，這通常由議會通過立法來完成，沒有議會立法將憲法原則具體化，其他國家機關就很難實施或?qū)嵤┎缓脩椃�。議會的依憲立法是其它國家機關實施憲法和法律的第一步，是在為其他國家機關實施憲法和法律創(chuàng)造條件，奠定基礎。其他國家機關在一般情況下直接實施的是法律，這時候議會的立法就成為它們實施法律的前提。如制定行政法成為行政機關依法行政的前提，制定訴訟法成為法院依法審判的前提。其他國家機關在特殊情況下也可能直接實施憲法（如總統(tǒng)、總理的有關行為，法院的違憲審查行為等），這時候議會制定的相關憲法性法律也是這些機關實施憲法的前提。(點擊此處閱讀下一頁)

　　不論制定憲法性法律還是非憲法性法律，議會的這種“依憲立法”都是直接按憲法的要求進行的，因此議會立法本身就是在“實施”憲法。在法理學上并未將“法的制定”列為“法的實施”的范疇，因為“實施”是相對于“制定”而言的，是制定后的行為，因此“法的制定”是“法的實施”之前的內(nèi)容。同理，“憲法實施是相對憲法制定而言的概念”，⒂“憲法實施”在內(nèi)涵上不應包括憲法制定和憲法修改，它是憲法制定、憲法修改“后”的行為，憲法制定出來后才涉及憲法的實施。當然，制定憲法時也要考慮憲法的實施問題，一部好憲法必須關注憲法的可行性，但即使如此憲法也只能將有關憲法實施的問題以憲法規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，而這并不等于“實施”了憲法。修憲雖然發(fā)生在制定憲法后，是在憲法實施中發(fā)現(xiàn)了憲法存在的問題而對憲法作出的修正，因此修改憲法往往以憲法實施為前提。但修改憲法本身也不是在“實施”憲法，而是在“改變”憲法，改變后的憲法又產(chǎn)生新的實施問題，即“實施”修改后的新的憲法條文。但憲法實施不包括制定憲法并不等于不包括制定法律，制定法律是在細化憲法，這種細化就是議會實施憲法的一種方式。

　　實施憲法和實施憲法性法律往往是不可分割的，完全不涉及憲法性法律的實施憲法的行為恐怕只有制定立法法的行為，議會在制定立法法的時候，可能還沒有其他法律，這時議會制定立法法是完全依據(jù)憲法而為；
立法法一旦出臺，其他所有法律就必然在“依據(jù)憲法”制定的同時，也要遵守立法法的相關規(guī)定，這時候議會的立法行為既是實施憲法的行為，也是實施憲法性法律（立法法）的行為。

　　議會除“立法”這種實施憲法的行為外，往往還有其他實施憲法的方式，如構(gòu)建其它國家機關，這是議會通過行使人事任免權(quán)來產(chǎn)生其它國家機關的組成人員，進而組成其它國家機關。議會的這種建構(gòu)國家權(quán)力模型的行為無疑也是在“實施”憲法，是直接依據(jù)憲法作出的行為，只是這種行為往往也同時是實施相關憲法性法律（如組織法）的行為。因此，議會的立法不僅為其它國家機關、也為議會自己實施憲法賦予的權(quán)力創(chuàng)造條件，提供規(guī)范。

　　四、違憲審查與憲法監(jiān)督

　　憲法實施的效果如何需要監(jiān)督，實施在先，監(jiān)督在后。但“憲法監(jiān)督”不應是“為保障憲法實施所采取的各種辦法、手段、措施和制度”，⒃“憲法監(jiān)督”應是一個特定的法律概念，而不是廣義上所指的黨的監(jiān)督、群眾的監(jiān)督、媒體的監(jiān)督�！白鳛橐环N制度性的憲法監(jiān)督，一定要有確定的含義和現(xiàn)實可操作性�！雹找虼耍�“憲法監(jiān)督”應當是指對憲法實施行為進行的具有法律效力的監(jiān)督，如由議會和法院對行政機關執(zhí)行憲法的情況進行的監(jiān)督，由法院對立法機關實施憲法的情況進行的監(jiān)督，通過全民復決的方式對議會立法的監(jiān)督等等。

　　如果說“憲法監(jiān)督”是對憲法實施狀況的監(jiān)督，而“憲法實施”并不包括制憲和修憲，那么“憲法監(jiān)督”也就不能包括對制憲和修憲的監(jiān)督。⒅從理論上來說，制憲權(quán)與修憲權(quán)只能受人民的監(jiān)督，其他國家機關一般無權(quán)監(jiān)督，因為制憲權(quán)與修憲權(quán)高于國家權(quán)力，憲法監(jiān)督權(quán)作為一種國家權(quán)力只能在它們之下，而不能在它們之上。

　　從“憲法監(jiān)督”一詞的來源看，它是蘇聯(lián)、東歐、中國等社會主義國家憲法中規(guī)定的一種制度，特指由最高權(quán)力機關監(jiān)督憲法，進行違憲審查。隨著東歐巨變、蘇聯(lián)解體，原蘇聯(lián)國家和東歐各國已轉(zhuǎn)向憲法法院模式，“憲法監(jiān)督”目前僅是中國等少數(shù)國家監(jiān)督憲法實施的一種體制。如果將“憲法監(jiān)督”理解為特指權(quán)力機關對憲法實施的監(jiān)督，那么“違憲審查”應包括“憲法監(jiān)督”，“憲法監(jiān)督”是“違憲審查”三種模式中的一種（立法機關審查模式）。但一般認為，憲法監(jiān)督比違憲審查的范圍寬，憲法監(jiān)督的主體和對象具有多樣性，既包括權(quán)力機關對議會立法行為的監(jiān)督，如我國作為“最高國家權(quán)力機關的”的全國人民代表大會審查作為“國家立法機關”的全國人民代表大會的立法；
⒆也包括國家元首對議會立法的監(jiān)督，如美國總統(tǒng)對議會立法行使否決權(quán)；
還包括議會對政府憲法行為的監(jiān)督，如議會對政府進行委托立法時對該委托立法的監(jiān)督；
包括政府對政黨的監(jiān)督⒇以及總統(tǒng)對其他國家機關憲法行為的監(jiān)督。21既包括事先監(jiān)督也包括事后監(jiān)督。而違憲審查的主體和對象一般都是特定的，如審查主體是司法機關（或立法機關、或?qū)ｉT機關），審查對象是議會、總統(tǒng)、總理等，一般都是事后監(jiān)督。

　　“違憲審查”很明確是一種審查，有審查義務的機關如果不審查就是失職，審查是一個比較具體的行為，是“一種具體制度”；
[22]而“憲法監(jiān)督”則相對模糊，監(jiān)督本身并沒有提供“方式方法”，監(jiān)督可以有也應該有多種方式（如“審查”就是一種方式，除此之外還可以有檢查工作、質(zhì)詢、特別調(diào)查、聽取工作報告等多種方式），如果沒有這些具體的形式，“監(jiān)督”就無法實現(xiàn)�！斑`憲審查”比“憲法監(jiān)督”距離操作層面更進了一步，因為“違憲審查”已經(jīng)是相對具體的，它本身已經(jīng)是一種形式；
而“憲法監(jiān)督”則還不那么具體，還需要為其確定一系列形式才能實現(xiàn)�！斑`憲審查”作為“憲法監(jiān)督”的一種方式以憲法實施并產(chǎn)生糾紛為前提，如果憲法沒有實施就無所謂監(jiān)督和審查，實施了但沒有糾紛一般也不會引起“違憲審查”。而“憲法監(jiān)督”卻可能伴隨著憲法實施而始終存在，有些實施行為即使沒有產(chǎn)生糾紛，也可能存在監(jiān)督問題（如議會聽取政府的有關報告）�！皯椃ūO(jiān)督”可能是被動的，也可能是主動的，而“違憲審查”一般都是被動的�！斑`憲審查”是“憲法監(jiān)督”的重要形式，但不是其全部形式。

　　我國憲法確定的“憲法監(jiān)督體制”一般被表述為：全國人民代表大會有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”（憲法第62條）；
全國人民代表大會常務委員會有權(quán)“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；
撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”（憲法第67條）；
國務院有權(quán)“改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿�令、指示和�?guī)章；
改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當?shù)臎Q定和命令”（憲法第89條）；
縣級以上的地方各級人民代表大會有權(quán)“改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”（憲法第99條）；
縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權(quán)“撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令；
撤銷下一級人民代表大會的不適當?shù)臎Q議”（憲法第104條）；
縣級以上的地方各級人民政府 “有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定”（憲法第108條）；
“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟和文化特點，制定自治條例和單行條例”（憲法第116條）。這種監(jiān)督體系嚴格地說并不是“違憲審查體制”，其中只有全國人民代表大會“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”可以列入“違憲審查”的范疇，其余的有的屬于“違法審查”，如全國人民代表大會常務委員會“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，[23]有的屬于“違規(guī)審查”，如國務院“改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿�令、指示和�?guī)章”。[24]它們強調(diào)對所有國家機關的規(guī)范性法律文件的審查，但其中只有極小一部分屬于違憲審查，這種監(jiān)督體制與其說是憲法監(jiān)督，不如說是法制監(jiān)督。[25]

　　五、違憲審查與憲法保障

　　“憲法保障”實際上是對“憲法實施”和“憲法監(jiān)督”的保障。憲法在實施中需要一系列保障措施，既要保障憲法實施的過程，也要保障憲法實施的效果�！皯椃ūO(jiān)督”是對“憲法實施”結(jié)果的監(jiān)督檢查，這種監(jiān)督也需要有保障，沒有保障的監(jiān)督會流于形式，而流于形式的監(jiān)督會影響實施的質(zhì)量。

　　“憲法保障”不完全是一個法律概念。一部憲法能否真正有效不僅取決于議會、政府、法院等國家機關是否依法辦事，而且取決于整個社會環(huán)境。憲法保障強調(diào)的是憲法實施的內(nèi)部條件與外部條件的統(tǒng)一，其中有制度性因素，也有非制度性因素，只有這些因素都基本具備時，憲法才真正有保障。這涉及到一個社會中各方面因素對憲法的保障，如政治保障、經(jīng)濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面，其中國家的生產(chǎn)力水平、商品經(jīng)濟的發(fā)展狀況等客觀要件不是人為地可以在短時期內(nèi)用制度“創(chuàng)造”出來的，公民素質(zhì)、社會氛圍、歷史傳統(tǒng)也是統(tǒng)治者難以完全調(diào)控的。憲法保障中只有法律保障是制度性的，它又可分為憲法自身的保障和一般法律的保障�！皯椃ㄗ陨淼谋Ｕ稀卑�括確定憲法的根本法地位、規(guī)定嚴格的修憲程序、建立憲法解釋制度、違憲審查制度等，其中前二者是制憲、修憲層面的問題，憲法解釋、違憲審查則屬于憲法監(jiān)督的范疇，它們都是憲法的重要保障�！耙话惴�律保障”包括將憲法的原則法律化等立法活動以及法律在實踐中的運行是否有保障，這既涉及制度上的、文本意義上的法律規(guī)范是否完善，也涉及到司法和執(zhí)法這樣一種動態(tài)的、實踐層面的制度運作意義上的保障。

　　“憲法保障”是各種主客觀因素的綜合，而“憲法實施”、“憲法監(jiān)督”、“憲法訴訟”、“違憲審查”等則主要反映立憲者、立法者、行政領導者、違憲審查者的主觀意志。當然，他們的主觀意志不是憑空產(chǎn)生的，而是一定社會的歷史和文化“浸泡”的結(jié)果。

　　* 作者簡介：馬嶺（1960—），女，漢族，河北威縣人，中國青年政治學院法律系教授。

　　① 林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第324頁。

　　② 陳云生著：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學出版社2004年版，第553-563頁。

　�、� 李忠著：《憲法監(jiān)督論》，社會科學文獻出版社1999年版，第1頁。

　�、� 前注①引書，第324頁。

　　⑤ 傅思明著：《中國司法審查制度》，中國民主法制出版社2002年版，第12頁。

　�、� 但原告起訴的依據(jù)以及審判中法院所遵循的程序都往往不是由憲法、而是由相關的憲法性法律（如《憲法法院組織法》等）所規(guī)定，只是法院“判決”的依據(jù)是憲法。

　　⑦ 《德國憲法法院法》第13條。

　�、� 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社2000年版，第349頁。

　�、� 張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第354—370頁。

　�、� 前注⑨引書，第365頁。

　�、� 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第337—338頁。

　　⑿ 黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，《人民法院報》2001年8月13日。

　�、� 王勇：《憲法司法化涉及的有關問題——中國“憲法司法化第一案”引起的思考》，北大法律信息網(wǎng)。

　　⒁ 蔡定劍：《憲法實施的概念與憲法施行之道》，《中國法學》2004年第1期。

　�、� 前注⒁引書，第22頁。

　�、� 前注⑾引書，第387頁。

　�、� 前注⒁引書，第22頁。

　�、� 有學者認為，“憲法監(jiān)督也應該包括對憲法更新或者修改的監(jiān)督。”（陳云生著：《憲法監(jiān)督的一般理論體系》，北京大學出版社2004年版，第45頁）。憲法修正案作為“第二級的憲法”也是違憲審查的對象，具體包括：“其一，修正案的通過是否符合法定程序；
其二，修憲內(nèi)容在實體上是否與憲法的規(guī)定相符合�！保ㄠ嵸t君主編：《憲法學》，北京大學出版社2002年版，第481頁。）

　　⒆ 前注①引書，第342頁。

　�、� 如在俄羅斯，當政黨違反聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦憲法性法律、聯(lián)邦政黨法以及其他聯(lián)邦法律時，聯(lián)邦政府登記機關有權(quán)向政黨提出書面警告，并規(guī)定消除違法現(xiàn)象的期限。如果政黨在兩個月的期限內(nèi)沒有消除違法現(xiàn)象，又沒有向法院提出控告，聯(lián)邦最高法院可以根據(jù)聯(lián)邦登記機關的請求，中止政黨活動六個月。見劉向文著：《俄國政府與政治》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第166頁。

　　21如俄羅斯總統(tǒng)有權(quán)就聯(lián)邦議會、聯(lián)邦委員會、國家杜馬、俄羅斯聯(lián)邦政府的規(guī)范性文件是否符合聯(lián)邦憲法問題，向聯(lián)邦憲法法院提出詢問。見劉向文著：《俄國政府與政治》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第170頁。

　　[22] 沈宗靈著：《比較憲法——對八國憲法的比較研究》，北京大學出版社2002年版，第353頁。

　　[23] 授權(quán)立法是特例，而依據(jù)“法律”制定行政法規(guī)是常態(tài)。有關論述可參見馬嶺：《“依法行政”的“法”是什么法？》，《中國公安大學學報》2004年第2期。

　　[24] 可參見馬嶺：《孫志剛案的啟示：違憲審查還是違法審查？》，《國家行政學院學報》2005年第1期。

　　[25] 我國憲法學教材通常將憲法的以上規(guī)定概括為“法制監(jiān)督體系”，但又認為這屬于“憲法實施監(jiān)督制度”。（見魏定仁主編：《憲法學》，北京大學出版社1999年版，第33-35頁）。筆者認為“法制監(jiān)督”應是一個更大的概念，“憲法監(jiān)督”是它的一部分，“憲法監(jiān)督”不能包括“法制監(jiān)督”，相反，“法制監(jiān)督”可以包括“憲法監(jiān)督”。

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