一、引言

　　這次來(lái)哈佛，除了先從威登納圖書(shū)館（Widener）借了普特南（Hilary Putnam）、奎因（Willard v. Quine）、諾齊克（Robert Nozick）以及格爾納（Ernest Gellner）的一些書(shū)外，進(jìn)的第二家哈佛大學(xué)校內(nèi)圖書(shū)館，是“哈佛－燕京”，接著，第三家就是法學(xué)院。這哈佛法學(xué)院圖書(shū)館，可真不得了！且不說(shuō)它外觀(guān)很像人民大會(huì)堂那氣派，即使那四樓閱覽室，也很像人民大會(huì)堂的東大廳。其高度，可能比東大廳還高；
其面積，可能也比東大廳還大。在這么幾十米高、數(shù)百平方米大小的閱覽大廳中，稀疏地排放著二三十排古色古香的紅木書(shū)架。在兩邊的書(shū)架之間的寬敞場(chǎng)地上，擺放著幾張寬大而古老的閱覽臺(tái)；
閱覽臺(tái)上，置放著幾盞臺(tái)燈；
臺(tái)燈下，稀疏地坐著幾個(gè)正在靜靜讀書(shū)的學(xué)人……。

　　當(dāng)這一切映入我的目簾時(shí)，我?guī)缀躞@呆了：這哪是個(gè)閱覽室？這簡(jiǎn)直就是個(gè)殿堂！驚嘆之中，我慢慢進(jìn)入了這殿堂，坐了下來(lái)。環(huán)顧四周，馬上又感覺(jué)到這殿堂既宏偉莊嚴(yán)，又親切怡人，自己也隨即感覺(jué)到融入了其中，剛進(jìn)來(lái)時(shí)那被突然壓縮到不知道小到那里去的自我，立即又回來(lái)了。際此，一個(gè)念頭突然浮過(guò)我的腦海：在這里坐過(guò)、讀過(guò)書(shū)的哈佛的法學(xué)學(xué)士、碩士和博士們，能不是好的律師、法官和法學(xué)家？從這里畢業(yè)出去的學(xué)生，將來(lái)當(dāng)了律師和法官，倘若在他們的法律事務(wù)實(shí)踐中昧著良心打了官司、審了案，做夢(mèng)時(shí)還會(huì)不回到這里來(lái)反省？回到這里時(shí)還會(huì)不感到恐懼和戰(zhàn)栗？

　　法律、法學(xué)、法庭、法官、以及司法審判程序，都有其神圣性的一面。神圣，有時(shí)需要借助場(chǎng)景。反過(guò)來(lái)，一些場(chǎng)景也自然秉涵著某種神圣和威嚴(yán)。這典型，就是這哈佛法學(xué)院的四樓閱覽室。坐在這殿堂般的閱覽室中，才知道為什么曾在這哈佛大學(xué)法學(xué)院執(zhí)教多年的偉大法律史學(xué)家伯爾曼（Harold J. Berman）教授會(huì)在《信仰與秩序：法律與宗教的重新諧和》一書(shū)中提出“法律與宗教在精神上相通”這一卓見(jiàn)洞識(shí)了。伯爾曼曾認(rèn)為，在人類(lèi)歷史上所有的文明中，法律與宗教都共有四種基本特征：儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。與宗教相似，且與傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性相密切關(guān)聯(lián)的法律的“儀式（性）”非常重要。法律的正式和規(guī)范的語(yǔ)辭、法律程序的儀規(guī)、法庭的莊嚴(yán)布置、法官的威嚴(yán)和袍服，嚴(yán)格的出場(chǎng)順序、誓言、致詞以及某種“戲劇化”的形式場(chǎng)景，與法律本身的效力甚至正義性密切相關(guān)。伯爾曼認(rèn)為，通過(guò)其儀式形式和其它與宗教共同的三個(gè)特征，“法律被賦予了神圣性。沒(méi)有這種神圣性，法律便失去其力量；
沒(méi)有神圣性，任何強(qiáng)制都將無(wú)效，因?yàn)閺?qiáng)制者本身會(huì)腐敗�！眮�(lái)哈佛之前，讀到伯爾曼教授的上述卓見(jiàn)洞識(shí)時(shí)，曾拍案叫絕！但當(dāng)時(shí)就想不出為什么伯爾曼教授會(huì)從這個(gè)角度看問(wèn)題。來(lái)到哈佛，坐在這宏大、莊嚴(yán)因而內(nèi)涵著某種莊嚴(yán)和神圣性的法學(xué)院四樓閱覽室里，這一切都馬上明白了。因?yàn)椋�伯爾曼教授所說(shuō)的這一切，似乎都內(nèi)涵在這場(chǎng)景之中。

　　一所大學(xué)或?qū)W院的圖書(shū)館好，并不完全在于其建筑外觀(guān)多么漂亮，空間多么巨大，內(nèi)飾多么豪華，更可以從其藏書(shū)的數(shù)量和品味中體現(xiàn)出來(lái)。首次來(lái)哈佛法學(xué)院圖書(shū)館，是奔著伯爾曼教授《法律與革命》第二卷“新教改革對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響”和鄭秦教授的《清代法律制度》兩本書(shū)而來(lái)的。進(jìn)了這巨大的圖書(shū)館中，我可犯愁了：經(jīng)過(guò)半個(gè)多小時(shí)穿迷宮似地轉(zhuǎn)來(lái)轉(zhuǎn)去，就連我這澳洲、英國(guó)、歐洲和中國(guó)諸多大（學(xué)）圖書(shū)館中查書(shū)、找書(shū)的“一流高手”，竟沒(méi)發(fā)法找到自己要的書(shū)在那里。最后，一個(gè)黑皮膚的圖書(shū)館管理員老兄看我實(shí)在急了，好心地走出了柜臺(tái)，笑容可掬地問(wèn)我：“Can I help you, sir?”聽(tīng)到他這問(wèn)，我像找到救星似的立即回答道：“Yes, sir, I could not find these books”。于是，這位黑人圖書(shū)管理員老兄帶領(lǐng)著我，穿越了幾道迷宮，撲通撲通地上下了好幾層樓梯，最后才把我領(lǐng)到了法學(xué)院圖書(shū)館殿堂側(cè)樓地下室的中文部中。

　　到了哈佛大學(xué)法學(xué)院圖書(shū)館地下室的中文部，一按電燈開(kāi)關(guān)，我又驚呆了：這里怎么會(huì)有這么多中文法律專(zhuān)業(yè)藏書(shū)？這么多好書(shū)中有些不都是中國(guó)大陸版的么？為什么一些書(shū)在復(fù)旦大學(xué)圖書(shū)館和北京大學(xué)圖書(shū)館這樣國(guó)內(nèi)頂尖大學(xué)圖書(shū)館里就看不到呢？就說(shuō)這篇書(shū)簡(jiǎn)的“主角”張晉藩教授主編的《中國(guó)民法通史》吧！1344頁(yè)，107萬(wàn)字，福建人民出版社2003年出版，總共印行1000冊(cè)，它就怎么會(huì)被購(gòu)置這哈佛法學(xué)院圖書(shū)館的地下室中去的呢？你能說(shuō)哈佛法學(xué)院圖書(shū)館中沒(méi)有高人？！

　　二、傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)法律體系的演化與變遷

　　言歸正傳。在2000年九月去英國(guó)劍橋大學(xué)前，我曾花了點(diǎn)時(shí)間閱讀了一些有關(guān)中國(guó)法制史和傳統(tǒng)中國(guó)法文化方面的著述。受?chē)?guó)內(nèi)一些法文化學(xué)者的影響，以前一直以為，在數(shù)千年的歷史長(zhǎng)河中，中國(guó)一直是個(gè)人治社會(huì)，法制并不發(fā)達(dá)，且缺少民法。現(xiàn)在，讀了張晉藩教授主編的這部百余萬(wàn)字的《中國(guó)民法通史》，才知道這可能是一個(gè)誤識(shí)。

　　在這部專(zhuān)著一開(kāi)篇，張晉藩教授就指出：“中國(guó)是法制文明發(fā)達(dá)很早的古國(guó)，中國(guó)法文化積淀之深厚，法律系統(tǒng)之完整，法律規(guī)范之詳密，都是世界其他文明古國(guó)所少有的，而且以其鮮明的特色和深廣的影響，而被公認(rèn)為獨(dú)樹(shù)一幟的中華法系”（頁(yè)1）。接著，他又指出，至于古代代表性的國(guó)家基本法典——從戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的李悝作《法經(jīng)》到清代頒行《大清律例》，其編撰體例，都是以刑為主，同時(shí)也融合民事、行政、經(jīng)濟(jì)、訴訟等法律規(guī)范于其中。

　　從中國(guó)法制史來(lái)看，早在2400多年前，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期魏國(guó)文候相李悝就曾編撰了一部《法經(jīng)》，成為中國(guó)歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典。秦滅六國(guó)后，加快了法制建設(shè)。在秦始皇34年，在丞相李斯主持之下，“明法度、定律令”，秦朝的立法機(jī)關(guān)把原有的法律加以修訂和補(bǔ)充，頒行全國(guó)，從而形成了秦律的龐雜體系和較完備的訴訟程序和審判制度。漢朝在繼承、改革和發(fā)展秦律的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步形成了以漢九章律為代表的法律制度。經(jīng)漢武帝對(duì)漢律的重大修改，“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十三條”（《魏書(shū)·刑罰制》）。這說(shuō)明，到了漢代（其實(shí)早在秦代），不僅有了完善的成文法典，還又大量判例法前例積累下來(lái)。在中國(guó)法制史上，漢代的立法活動(dòng)為后世傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的法律制度的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，以至于《明史·刑法志》中有“歷代法律，皆以漢九章為宗”之說(shuō)。與秦律相比，漢律另一個(gè)重要特點(diǎn)是禮入于刑，從而確立了禮法合流、刑德并用的立法原則。經(jīng)過(guò)三國(guó)、兩晉和南北朝時(shí)期，中國(guó)的法律制度逐漸趨于完善，除律、令外，又有科、比、格、式等形式。在這一時(shí)期，一個(gè)更較值得注意的動(dòng)態(tài)發(fā)展是，在魏晉時(shí)期，為立法、司法服務(wù)的律學(xué)也開(kāi)始出現(xiàn)了（參該書(shū)，254頁(yè)）。

　　隋唐之際，中國(guó)的法律制度進(jìn)一步完善。在隨其父李淵建立唐帝國(guó)之后，唐太宗李世民在“先存百姓”思想的指導(dǎo)下，又提出了“安人寧國(guó)”的治國(guó)方針。為了貫徹其“以法治國(guó)”指導(dǎo)思想，唐初的朝廷除了在經(jīng)濟(jì)、政治領(lǐng)域進(jìn)行一系列重大改革外，還積極修訂法律，健全法制，到唐高宗時(shí)期，便完成了編制《永徽律疏》這一（目前在我國(guó)保存下來(lái)的一部完備的）古代法典。唐朝法律制度的一個(gè)亮點(diǎn)是，從開(kāi)元十年始，經(jīng)16年多的修撰，完成了《唐六典》這一中國(guó)古代最早的行政法典（對(duì)此，法制史學(xué)界有疑義，如陳寅恪在《隋唐制度淵源略論稿》（上海古籍出版社1982年版，頁(yè)82）中就認(rèn)為，《唐六典》不過(guò)是“排比當(dāng)時(shí)施行令式”的“粉飾太平、制禮作樂(lè)”之作。按照張晉藩教授以及法學(xué)界的其他學(xué)者的說(shuō)法，自此之后，行政法從刑律中分離出來(lái)，而成為了一個(gè)獨(dú)立的立法部門(mén)，因而從此之后，傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度中開(kāi)始有了兩大法典，一為刑法典，一為行政法典。當(dāng)然，盡管有《唐六典》這樣的行政法分離出來(lái)外，但整個(gè)唐律的主要特征依然是“以刑為主，諸法合體”。

　　經(jīng)過(guò)五代十國(guó)半個(gè)多世紀(jì)的分裂和動(dòng)亂，公元960年，宋太祖趙匡胤發(fā)動(dòng)陳橋兵變，建立了宋朝。宋朝建立后，歷代皇帝也一直注重以法治國(guó)。譬如，在登基三年之后，趙匡胤曾指使竇儀等重臣編撰了宋朝第一部刑事法典《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》（簡(jiǎn)稱(chēng)《宋刑統(tǒng)》），并于963年八月下詔“謨印頒行”，從而使《宋刑統(tǒng)》成為我國(guó)歷史上第一部刊版印行的法典。到了元代，蒙古族統(tǒng)治者也決定以法治國(guó)，在法律修訂和法制建設(shè)方面，除了制定《大元通制》等一系列重要法典外，各地地方政府還纂集了仍流傳于今的六十余卷《元章典》（鄭秦教授認(rèn)為《大元通制》和《元章典》都不是成文法典，而“莫不都是章奏例案”——參《中國(guó)法制史綱要》，法律出版社2001年出版，頁(yè)176）。

　　明朝建立之后，明太祖朱元璋的統(tǒng)治思想首先便是“刑亂國(guó)用重典”。在此思想指導(dǎo)下制定的大明律，其所規(guī)定的刑罰條文，在許多方面都比唐律要嚴(yán)苛得多，而且在實(shí)踐中還經(jīng)�！胺ㄍ庥眯獭保�一度造成了朝廷上下人人自危的恐怖氣氛。有以法治國(guó)的思想，明太祖朱元璋自然是一個(gè)非常重視立法的皇帝。譬如，他曾在洪武六年（公元1373年）夏刊定律令憲綱，頒之諸司。至洪武三十年（公元1397年），明朝最后完成了大明律的編撰工作，全30卷，460條，并頒行全國(guó)。在明代，除了《大明律》與《大明誥》外，朝廷的立法機(jī)構(gòu)還編撰了《大明會(huì)典》，共180卷。這些律、令、誥、典加在一起，配以刑部、督察院和大理寺三司會(huì)審的司法審判制度，就構(gòu)成了明朝比較完備的法制體系。

　　清軍入關(guān)后，前清幾個(gè)皇帝也都比較注重國(guó)家的法制建設(shè)。順治元年，刑科給事中就上奏皇上，奏請(qǐng)?jiān)凇肮拭髀闪睢钡幕�礎(chǔ)上進(jìn)行立法。之后，在攝政王多爾袞的領(lǐng)導(dǎo)下，在順治4年（公元1647年）制定并頒布了《大清律集解附例》�？滴趵^位后，刑部又奏請(qǐng)校正律文，并于康熙10年完成《現(xiàn)行則例》。經(jīng)順治、康熙、雍正和乾隆四個(gè)皇帝法制建設(shè)的努力，到乾隆5年，大清律基本定型，從而確定下來(lái)集中國(guó)以前歷朝歷代法律之大成的《大清律例》這部完整的法典�！洞笄迓衫�》在結(jié)構(gòu)形式上與《明律》相同，共分名例律、吏律、戶(hù)律、禮律、兵律、刑律、工律，共47卷，30門(mén)，并不斷增加附例，最后達(dá)到近兩千條。清朝時(shí)期，除了在立法和判例實(shí)踐的法律體系建設(shè)方面的較前朝有了諸多改進(jìn)外，大清的司法機(jī)關(guān)也形成了從中央到地方的完整體系。比如，清朝政府曾構(gòu)建了由大清皇帝領(lǐng)導(dǎo)下的刑部、大理寺和都察院所組成的三法司以及由六部尚書(shū)、都察院左督御史、通政史和大理寺卿組成的“九卿會(huì)審”制度。除此之外，清代中國(guó)也在全國(guó)形成了比較完備的司法審判機(jī)構(gòu)和審判程序，甚至出現(xiàn)了“刑名書(shū)吏”這類(lèi)相當(dāng)于現(xiàn)代社會(huì)的專(zhuān)職法院工作人員以及“刑名師爺”這類(lèi)有些類(lèi)似于現(xiàn)代律師職業(yè)的制度安排。

　　通觀(guān)中國(guó)數(shù)千年的法律制度史，我們可以認(rèn)為，張晉藩教授在《中國(guó)民法通史》序言中的開(kāi)篇第一句話(huà)好像有幾分道理。這是筆者在哈佛閱讀中國(guó)法制史方面文獻(xiàn)的第一點(diǎn)收獲。

　　三、傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)法律制度中的民法結(jié)構(gòu)

　　在哈佛讀張晉藩教授主編的《中國(guó)民法通史》的第二點(diǎn)收獲是，盡管在傳統(tǒng)中國(guó)歷朝歷代的相對(duì)完備法律體系軍是“以刑為主，諸法合體”，[①]但調(diào)節(jié)民事交往和市場(chǎng)交易的民法體系還是比較發(fā)達(dá)的，且一直是有效運(yùn)作的。從民法史的源頭來(lái)看，據(jù)《周禮》記載，早在兩三千年前，就出現(xiàn)了與借貸、抵押、賠償、租賃以及贈(zèng)與等社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有關(guān)的民事法律行為，并由此產(chǎn)生了調(diào)節(jié)這類(lèi)民事活動(dòng)和糾紛的相應(yīng)法律規(guī)范。到了先秦時(shí)期，盡管?chē)?guó)家實(shí)行土地國(guó)有制，但隨著商業(yè)、手工業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展，調(diào)節(jié)民事行為和糾紛的法律有了一定程度的萌生和發(fā)展。在目前保留下來(lái)的一些先秦文獻(xiàn)中，就有大量對(duì)交換契約、買(mǎi)賣(mài)契約、租田契約、借貸契約，以及雇用契約的規(guī)定和記載，以至于張晉藩教授在這部著作中有這樣的判斷：西周中期《周禮·秋官·士師》對(duì)契約關(guān)系的界定“所達(dá)到的程度，可以和巴比倫的漢穆拉比法典相提并論”（頁(yè)6）。商鞅變法后，秦滅六國(guó)而統(tǒng)一中華，隨之秦代民法也得到了進(jìn)一步的發(fā)展，以至于在秦律中對(duì)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)生活中的物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)賠償以及不正當(dāng)交易均有較詳細(xì)的規(guī)定。到了漢代，朝廷的立法機(jī)構(gòu)除了對(duì)諸法合體中的民法部分做了詳細(xì)的分類(lèi)外，還進(jìn)一步完善了典權(quán)與抵押權(quán)。另?yè)?jù)1973年在湖北江陵鳳凰山10號(hào)漢墓2號(hào)木牘“中舨共侍約”來(lái)判斷，在漢代甚至出現(xiàn)了“合伙契約”。在隨后的魏晉時(shí)期，契約形式更進(jìn)一步規(guī)范化和制度化了，并且可能出現(xiàn)過(guò)官方相應(yīng)的契約范本，從而也為后世的契約制度的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　隋唐之際，中國(guó)的民法制度更進(jìn)一步完善和發(fā)展，以致于張晉藩教授在序言中做出了如下判斷：“由漢迄唐，債權(quán)法的發(fā)展，反映了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的日益復(fù)雜和多樣，特別是‘民間私約如律令’的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)了契約在民間法律關(guān)系中的重要地位和作用”（頁(yè)11-12）。

　　在中國(guó)法制史上，宋代是一個(gè)非常重要的時(shí)期。這主要表現(xiàn)在宋代的民事立法較以前朝代有了較大的進(jìn)步，且宋代有關(guān)民事立法的范圍極廣、條文細(xì)密、涉及到民事主體、民事交往、商事交往、財(cái)務(wù)管理、婚姻與家庭繼承、民事訴訟等方面。宋代的民法，一方面反映了宋代商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展對(duì)民事立法的巨大推動(dòng)作用，反過(guò)來(lái)較為完備的民法也確保并促進(jìn)了為宋代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商業(yè)城市的出現(xiàn)。從法律制度的建構(gòu)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的互動(dòng)發(fā)展來(lái)看，近代著名的日本中國(guó)史學(xué)家內(nèi)藤湖南所提出的“中國(guó)近代從宋始”說(shuō)，看來(lái)不是沒(méi)有一定道理的。從傳統(tǒng)中國(guó)的政治與法律制度的整體來(lái)看，宋代的一項(xiàng)重大的社會(huì)進(jìn)步是農(nóng)業(yè)租佃制經(jīng)營(yíng)較普遍地發(fā)生了，從而使一些農(nóng)民擺脫了地主莊園的“私屬”身份而成為有自己自由意志和權(quán)利的國(guó)家編戶(hù)齊民，并隨之出現(xiàn)了永佃權(quán)，即承租人以按時(shí)按量交租為條件，永遠(yuǎn)租用所有者土地的權(quán)利。另外值得注意是，在兩宋時(shí)期，出現(xiàn)了競(jìng)爭(zhēng)締約的具體形式，如招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、定標(biāo)的農(nóng)、工、商業(yè)經(jīng)營(yíng)形式，還曾出現(xiàn)了信用性契約和信用貨幣即“交子”。隨著貨幣經(jīng)濟(jì)和商品貿(mào)易的高度發(fā)展，在兩宋時(shí)期也開(kāi)始有了信用借貸，出現(xiàn)了具有類(lèi)似于現(xiàn)代銀行信用中介服務(wù)功能的“長(zhǎng)生庫(kù)”與“抵當(dāng)所”，并且官營(yíng)的信貸業(yè)務(wù)也有一定程度的發(fā)展。在這種較完善的民法體制以及較寬松的政治制度下，兩宋時(shí)期甚至出現(xiàn)了類(lèi)似于現(xiàn)代社會(huì)中有價(jià)證券的“交引”，——這至少要比近代歐洲諸國(guó)早幾百年。更為奇妙的是，在兩宋時(shí)期，還曾出現(xiàn)過(guò)著作權(quán)保護(hù)法，這也比英國(guó)和西歐洲諸社會(huì)至少要早三百年。

　　從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育，城市的形成及其功能轉(zhuǎn)換，以及法律制度與市場(chǎng)擴(kuò)展互動(dòng)演變的綜合視角來(lái)判斷，兩宋時(shí)期的中國(guó)，非常像15、16甚至17世紀(jì)的英國(guó)和荷蘭等西歐國(guó)家的情形。那么，為什么兩宋之后中國(guó)沒(méi)有像西歐那樣出現(xiàn)近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序并相繼發(fā)生工業(yè)革命和經(jīng)濟(jì)起飛？這個(gè)歷史之謎顯然與后來(lái)元、明、清朝的政治與法律制度的變遷有著重要的和多重的聯(lián)系。僅從中國(guó)民法史的角度來(lái)分析，盡管兩宋時(shí)期的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序已經(jīng)開(kāi)始掙脫傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的國(guó)家和政治的約束而開(kāi)始成長(zhǎng)發(fā)育，且元明清三朝的民法體系也在宋代民法的基礎(chǔ)上有所改進(jìn)，但在元、明、清政治-法律制度安排中民法體系本身顯然還構(gòu)不成現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起飛的發(fā)動(dòng)機(jī)。下面讓我們就來(lái)簡(jiǎn)要回顧一下這三個(gè)朝代中民法體系的演化與變遷過(guò)程。

　　蒙古族入主中原后，于元世祖八年（公元1271年）建立起了一個(gè)地域遼闊的世界帝國(guó)“大元”。盡管蒙古族的軍事入侵在開(kāi)始曾對(duì)宋代原有的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)結(jié)構(gòu)造成了巨大的破壞，但是，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自發(fā)的擴(kuò)展的層面來(lái)看，哈耶克所見(jiàn)的那種人類(lèi)合作的自發(fā)－擴(kuò)展秩序的內(nèi)在成長(zhǎng)沖動(dòng)并沒(méi)有在宋末元初的戰(zhàn)爭(zhēng)和兵荒馬亂中被完全熄滅，以至于等社會(huì)稍加安定，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的自發(fā)成長(zhǎng)動(dòng)力又不斷地發(fā)揮出來(lái)，并促使商業(yè)貿(mào)易不斷擴(kuò)展開(kāi)來(lái)。結(jié)果，即使在蒙古族的軍事強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治下，元代的商品交易也曾一度十分發(fā)達(dá)，不但人口遷移有所增加，船舶和海洋貿(mào)易也一度非常繁榮，契約、券書(shū)得到了廣泛運(yùn)用，并出現(xiàn)了元大都當(dāng)時(shí)那樣聞名世界的商業(yè)大都市。更為值得稱(chēng)道的是，元朝貨幣經(jīng)濟(jì)在前代的基礎(chǔ)上又有新的發(fā)展，以至于元朝紙幣的廣泛運(yùn)用，在世界經(jīng)濟(jì)史上都是罕見(jiàn)的。與商品貿(mào)易和貨幣經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展相伴，元代的民事法律制度建設(shè)也有了一定程度的發(fā)展。其中，元代民法中律文與法例的并用，尤為值得稱(chēng)道。這種法律實(shí)踐也曾為明朝的“律例并存”的法律結(jié)構(gòu)提供了某些歷史經(jīng)驗(yàn)。

　　盡管在蒙古族統(tǒng)治下元代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一度有一定的恢復(fù)和發(fā)展，但元末全國(guó)各地大規(guī)模的社會(huì)動(dòng)亂，曾使得當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)結(jié)構(gòu)遭受到嚴(yán)重的破壞，以致元末“土地荒蕪”，“居民鮮少”。明朝建立后，明太祖朱元璋深切認(rèn)識(shí)到元末法制敗壞、綱紀(jì)廢弛、官吏貪蠹的惡果，采取了“正綱紀(jì)，用重典”的法治施政策略，在其執(zhí)政期間，花了巨大努力構(gòu)建了以《大明律》為基本法的較為完備的立法體系。對(duì)于這一歷史事實(shí)，《明史·刑法志》中曾有以下記載：“蓋太祖之于律令也，草創(chuàng)于吳元年（1367年），更定于洪武六年（1373年），整齊于二十二年，至三十年始頒示天下，日久而慮精，一代法始定。”現(xiàn)在看來(lái)，盡管《大明律》仍然是一部“民刑不分，諸法合體”的綜合性法典，但其中有關(guān)民事立法的規(guī)定，較前代要詳盡得多。譬如，在其中的《戶(hù)律》中，以及在《戶(hù)令》（《大明令》之部分）中，均有調(diào)整百姓田宅、錢(qián)債、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系方面的系統(tǒng)規(guī)定，另外也有很多規(guī)范工商經(jīng)營(yíng)、市場(chǎng)交易以及雇用關(guān)系等其它民事行為方面的較為詳細(xì)的法律條文。

　　清軍入關(guān)后，滿(mǎn)清貴族深知可以以武力取天下，但卻不能以軍事武力和政治強(qiáng)制定天下，于是，為了達(dá)到其長(zhǎng)治久安的施政目的，順治、康熙、雍正和乾隆幾代皇帝均強(qiáng)調(diào)以法治國(guó)，并在法制建設(shè)上做了大量工作。就清代民法而言，大清律例基本上承傳了明律的基本原則，亦即清初順治皇帝所確立下來(lái)的“詳譯明律，參以國(guó)制”的立法思想。清代民法直接來(lái)源于明律中的民法體系，而明代民法又以唐宋民法為宗，由此也可以認(rèn)為，清代民法是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中歷代民法的繼承和發(fā)展。

　　就散落在《大清律例》、《大清匯典》、《戶(hù)部律例》以及《六部則例》等法律法典中的清代民法體系的形式而言，制定法仍然是清朝民法中最重要的組成部分，也是清朝各級(jí)政府有關(guān)民事糾紛審判的最基本依據(jù)。根據(jù)張晉藩等教授的研究，清律中有關(guān)民事審判的規(guī)定，“其數(shù)量較之前朝有所增加，規(guī)范更加細(xì)密，體現(xiàn)了封建社會(huì)末期人身關(guān)系的變化與不動(dòng)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的加快，以及商品貨幣經(jīng)濟(jì)的新發(fā)展”（頁(yè)920）。另外值得一提的是，除了朝廷的制定法規(guī)之外，在清代中國(guó)，流行于各地的鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家法、行業(yè)慣例、地方習(xí)俗等，也對(duì)各地的民事活動(dòng)和糾紛發(fā)生一定的調(diào)節(jié)作用。這樣一來(lái)，實(shí)際上就在清代中國(guó)社會(huì)內(nèi)部形成了以制定法為主干、以（類(lèi)似于英美普通法實(shí)踐中的）判例（前例）為參照，并與各種地方習(xí)俗、工商慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家法相互滲透并相互配合的民事糾紛調(diào)節(jié)和處理機(jī)制。

　　清代中國(guó)的這種“諸法合體，民刑不分、制定法與判例（法）相結(jié)合，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的民法典”的法律制度格局，一直延續(xù)到1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)步入了近代社會(huì)，大清帝國(guó)也隨即進(jìn)入了風(fēng)雨飄搖的晚清時(shí)期。在這一時(shí)期，在清廷大臣劉坤一、張之洞等重臣的支持下，尤其是在中國(guó)近代歷史上的偉大法學(xué)家沈家本、伍廷芳等人的多年的努力下，到二十世紀(jì)初，清廷相繼制定并頒布了大清六律，于是在中國(guó)法制史上開(kāi)始有了獨(dú)立的民法典，從而結(jié)束了數(shù)千年來(lái)傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中的“諸法合體、民刑不分”的狀態(tài)。

　　四、對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)未能自發(fā)走向近現(xiàn)代法治化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原因的幾點(diǎn)理論思考

　　通過(guò)在哈佛讀過(guò)幾本中國(guó)法制史的著作，尤其是讀過(guò)張晉藩教授的這部《中國(guó)民法通史》，筆者這中國(guó)法制史盲對(duì)數(shù)千年來(lái)中國(guó)法律制度的沿革史有了一個(gè)基本的理解和一些初步的認(rèn)識(shí)。但是，讀了這部百萬(wàn)字多的《中國(guó)民法通史》，不禁油然產(chǎn)生了以下打油詩(shī)的感慨：“恍然如夢(mèng)數(shù)千年，中華法律亦斐然，低首哈佛思今世，迷霧重重在眼前”。在這重重迷霧之中，存留腦際的一兩個(gè)揮之不去的問(wèn)題始終是：既然中國(guó)歷史上有如此發(fā)達(dá)的刑法、民法體系和判例法法實(shí)踐，有著如此獨(dú)特和發(fā)達(dá)的中華法系及其法文化傳統(tǒng)，但為什么中國(guó)在近代沒(méi)有像西方社會(huì)那樣自發(fā)地走向一個(gè)法治化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序？傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)法律制度的問(wèn)題到底在哪里？細(xì)想起來(lái)，對(duì)于這樣重大的理論問(wèn)題，筆者仍覺(jué)百思不得其解。在惘有所思之中，似乎又有那種初見(jiàn)絲絲黎明前曙光的感覺(jué)。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序擴(kuò)展和近現(xiàn)代社會(huì)的萌生機(jī)制視角來(lái)反思數(shù)千年的民法制度演變史，我覺(jué)得大致有以下幾點(diǎn)需要這里特別提出來(lái)并有待于進(jìn)一步思考：

　　第一，皇權(quán)大于法律是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)歷朝歷代法律制度的一項(xiàng)基本特征。與這一特征相聯(lián)系，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的法律，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)均是歷朝歷代朝廷維持自己統(tǒng)治的一種工具，因此，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的法律，不管是它們是多么完善和自成體系，但就其實(shí)質(zhì)而言，它們并不是現(xiàn)代社會(huì)意義上的法治（the rule of law）的基本構(gòu)件，而是人治的一種輔助手段和王朝統(tǒng)治者進(jìn)行社會(huì)控制的一種有效工具。這一點(diǎn)從明朝的法律中特別明顯地凸現(xiàn)出來(lái)。譬如，在明太祖朱元璋統(tǒng)治時(shí)期，為了其維護(hù)皇權(quán)專(zhuān)制的至高無(wú)上權(quán)威，他竟然按照奴隸制下的“刑不可知，則威不可測(cè)”的做法任意更改法律：“或朝商而暮戮，或忽罪而忽赦”（解縉：《大庖西上皇封事》），朝廷斷罪判刑，也完全以他個(gè)人的好惡為轉(zhuǎn)移。令人奇怪的是，朱元璋統(tǒng)治下所制定的完全用于維護(hù)其皇權(quán)統(tǒng)治的法律，還會(huì)受到臣民的信賴(lài)與支持！到這里，我們就可以看出中華法系與羅馬法以來(lái)西方諸社會(huì)的法律傳統(tǒng)本質(zhì)上的差異來(lái)了。譬如，盡管從形式上看皇權(quán)高于法律是人類(lèi)前現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)較為普遍的現(xiàn)象，但是，在不同的法文化傳統(tǒng)中，皇權(quán)與法律的關(guān)系卻有著實(shí)質(zhì)性的差異。譬如，在兩千多年前，羅馬帝國(guó)皇帝塞維爾曾對(duì)帝國(guó)皇帝與法律權(quán)威的關(guān)系做過(guò)這樣的批復(fù)：“雖然朕不受法律約束，可是朕是依照法律而生活的”（查士丁尼《法學(xué)階梯》，轉(zhuǎn)引自引自楊振山等主編，《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995版頁(yè)18）。到底是法律高于皇權(quán)，亦即皇權(quán)建立在法律基礎(chǔ)之上，還是法律只是維持皇權(quán)統(tǒng)治的一種社會(huì)工具，這可是法律制度及其有效運(yùn)作的一個(gè)根本性問(wèn)題。如果是前者，那就會(huì)不斷演變并逐漸生成現(xiàn)代的憲政民主制度，并在憲政民主的基礎(chǔ)框架上衍生出有效運(yùn)作的法律制度，爾后往往會(huì)伴生出不同形態(tài)的現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；
如果是后者，那么，不管法律、法規(guī)、法典、法令制定得多么周密，多么完善，甚至也不管它們多么嚴(yán)厲，一個(gè)法治國(guó)（德語(yǔ)意義上的“Rechtsstaat”）和真正的法治（the rule of law）社會(huì)也不可能生成。在后一種情況下，國(guó)家永遠(yuǎn)不可能逃脫出人治之巢臼，整個(gè)社會(huì)也難能跳出周期性王朝更替的歷史怪圈。

　　第二，與第一點(diǎn)相聯(lián)系，中國(guó)歷朝歷代法律中所潛含的實(shí)用主義和功利主義精神色彩甚濃、甚厚，因而也在很大程度上蓋彌了法律的超驗(yàn)正義維度。當(dāng)然，應(yīng)該看到，在中國(guó)古人的觀(guān)念中，起初并不乏法律是正義的化身這一樸素的原始的法文化觀(guān)念。譬如，古文中的“法”字，本身就取“灋”型，對(duì)此，《說(shuō)文》解釋到：，“灋，刑也，平之如水，從水”。這說(shuō)明，在中國(guó)古人的心目中，還有法律是正義的化身這一點(diǎn)原初文化意識(shí)的。但是，從商鞅改“法”為“律”開(kāi)始，實(shí)際上就從法律的實(shí)用性和有效性方面剝奪了——或者說(shuō)“擠占”了——原來(lái)法律中的“灋，平之如水”正義性維度。對(duì)于“律”，《說(shuō)文》解釋道：“律，均布也”。用“均布的”“律”，代替了“平如水”的“法”，其強(qiáng)調(diào)中心顯然已經(jīng)從法律的公正性轉(zhuǎn)移到了法律的普遍性和貫徹實(shí)施效力。[②] 結(jié)果，與第一點(diǎn)相聯(lián)系，秦朝之后，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)歷朝歷代的法律制度的主要指向，亦不再是維護(hù)和恢復(fù)人間之正義，而是維護(hù)帝王統(tǒng)治的一種與“術(shù)”和“勢(shì)”相類(lèi)似的“帝王之具”。只有從這一功利主義和實(shí)用主義法學(xué)觀(guān)，才能理解像“連坐”、“酷刑”等這類(lèi)今天看來(lái)有反人道主義的法律規(guī)范的出現(xiàn)理由，并方能理解為了維持其統(tǒng)治的穩(wěn)定，歷代皇帝及其下述立法機(jī)構(gòu)可以任意制定和修改法律的原因。中國(guó)法律制度中所稟有的這種實(shí)用主義和功利主義的法學(xué)觀(guān)，從中國(guó)古代法家的一些經(jīng)典文獻(xiàn)中一再表露出來(lái)。譬如，管仲曾明確地說(shuō)“法者，上之所以一民使下也”（《管子·任法》），因而，管仲認(rèn)為，“以法治國(guó)，則舉措而已”（《管子·明法》）。商鞅則更明確地將法律視作為善治君王治民的工具：“昔之能制天下者，必先制其民者也；
能勝?gòu)?qiáng)敵者，必先勝其民者也。故勝民之本在制民，……民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣”（《商君書(shū)·畫(huà)策》）。

　　第三，與第一、第二點(diǎn)密切相關(guān)，中國(guó)歷朝歷代司法制度的核心弊端是立法與司法審判內(nèi)在于各級(jí)政府的行政職能之中，從而司法不獨(dú)立是傳統(tǒng)中國(guó)法律制度的一個(gè)要害特征。司法不獨(dú)立，皇帝擁有最高立法權(quán)（所有法律都需經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，以皇帝名義頒布，且皇帝可隨時(shí)以詔令諭旨更改法律），并掌握最高司法權(quán)，政府的各級(jí)官吏既是行政長(zhǎng)官，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　也是司法審判官，從而立法和司法本身成了朝廷以及各級(jí)政府本身的一個(gè)功能，這種安排本身就不能確保法律的公正性，因?yàn)橹贫ǚ�律者以及司法者本身是不愿意——或者說(shuō)很難做到——把法律的約束力反過(guò)來(lái)運(yùn)用到規(guī)范自己的行為。司法不獨(dú)立，整個(gè)法律制度也就自然成了維持一個(gè)專(zhuān)制權(quán)力科層一種有效手段，用鄭秦教授的話(huà)來(lái)說(shuō)，“專(zhuān)制權(quán)利制定了法，而法反過(guò)來(lái)又維護(hù)了專(zhuān)制權(quán)力”（鄭秦，《中國(guó)法制史綱要》，頁(yè)2）。在這種政治、立法和司法職能渾然一體專(zhuān)制社會(huì)中，專(zhuān)制權(quán)力的最高代表是皇帝，而各級(jí)地方行政官員都是又皇帝和朝廷任命的行使國(guó)家權(quán)力和司法審判的代表，以致每一級(jí)政府官吏都可以“王法”自居。因此，中國(guó)“法律的最終含義，就是上管下，官管民。下對(duì)上沒(méi)有監(jiān)督，民眾沒(méi)有權(quán)利。百姓只有守法的義務(wù)，下級(jí)只有服從上級(jí)的職責(zé)”（同上）。

　　第四，與羅馬法和西方諸社會(huì)的法律是從維護(hù)和確保個(gè)人的天賦權(quán)力出發(fā)而構(gòu)建法律規(guī)范和法律原則的導(dǎo)向不同，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的立法——包括諸法合體中的民法部分——的基本指向，是在于維護(hù)社會(huì)安定和皇朝的長(zhǎng)治久安，與之相關(guān)連，民眾的個(gè)人權(quán)利意識(shí)以及社會(huì)保護(hù)個(gè)人權(quán)利的制度機(jī)制一直未能在傳統(tǒng)中國(guó)的法文化中得以萌生。與這一點(diǎn)相聯(lián)系，中華法系中歷朝歷代的法律制度和司法機(jī)構(gòu)，基本上是一種“滅火器”和“救火隊(duì)”，而不像羅馬法以來(lái)西方諸社會(huì)法文化中的法律那樣旨在維護(hù)社會(huì)公正和確保居民權(quán)利不受侵犯。這里，我們抑或可以羅馬人的法律信念來(lái)說(shuō)明問(wèn)題：根據(jù)西方法制史學(xué)家的研究，對(duì)羅馬人來(lái)說(shuō)，法律不只是“不應(yīng)如何”，而更應(yīng)當(dāng)是“應(yīng)該如何、可以如何”，從而使“法律成為善良和公正的藝術(shù)”。這就與中國(guó)歷朝歷代的法律制度那樣靠嚴(yán)法酷刑來(lái)“威嚇、恐怖和懲戒”來(lái)迫使人們遵從皇權(quán)統(tǒng)治有著根本性的差別。與這一點(diǎn)相聯(lián)系，中華法系的民法顯然也與羅馬法的“私法法治”觀(guān)念迥異斐然。正如中國(guó)政法大學(xué)的楊振山等教授所見(jiàn)，羅馬人的“私法概念的創(chuàng)造是了不起的創(chuàng)造，它完整地把握了法律的寬度，羅馬人不再只簡(jiǎn)單地考慮政體的穩(wěn)定，而是更開(kāi)闊地看到維護(hù)個(gè)人利益的重要性，將私法問(wèn)題提到法治的中心——把法律看成是公正的藝術(shù)、誠(chéng)實(shí)的原則，而不單是懲罰的工具，法律是一個(gè)體系，而不是一個(gè)側(cè)面，它要進(jìn)入人類(lèi)的全部生活，而不是一個(gè)部分，它可以為所有個(gè)人時(shí)時(shí)運(yùn)用合理安排生活”（見(jiàn)《羅馬法·中國(guó)法與民法法典化》，頁(yè)19）。用這個(gè)觀(guān)點(diǎn)來(lái)審視并反思中國(guó)數(shù)千年來(lái)這自成體系且蔚為大觀(guān)的中國(guó)法律制度和民法體系，我真不知道現(xiàn)在該說(shuō)些什么才合適。但是這里至少有這么一個(gè)問(wèn)題需要求教法學(xué)界的方家：在法文化積淀之深厚、法律系統(tǒng)之完整、法律規(guī)范之詳密的中國(guó)法制文明中，是否有“私法”這個(gè)概念？

　　第五，與第四點(diǎn)相關(guān)，羅馬法和西方主社會(huì)的法律的基本功用是旨在促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及商品和勞務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，而中國(guó)歷史上大多數(shù)朝代的法律（兩宋的法律可能是個(gè)例外）——包括民法——主要是旨在抑止而不是促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從中國(guó)政治制度史來(lái)看，揚(yáng)本抑末、重農(nóng)輕商，是歷史上絕大部分朝代及其皇帝的施政導(dǎo)向。在法律只不過(guò)是一種朝廷統(tǒng)治和治理社會(huì)的一種有效工具這樣一種特殊的中華法文化觀(guān)念中，這種揚(yáng)本抑末、重農(nóng)輕商的施政導(dǎo)向自然會(huì)在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)歷朝歷代的立法和司法實(shí)踐中體現(xiàn)出來(lái)。譬如，根據(jù)鄭秦教授等學(xué)者的研究，在西周中期，朝廷和政府就開(kāi)始管制市場(chǎng)了。據(jù)《周禮》等古代文獻(xiàn)記載，周朝的法律曾對(duì)市場(chǎng)的布局、行政管理、商品種類(lèi)及其價(jià)格，以及度量衡等分別做出了詳細(xì)的規(guī)定，著名的例子是王城之內(nèi)一日三市：朝市以商賈為主，大市（中午開(kāi)市）以貴族間的交易為主，夕市以販夫販婦為主（見(jiàn)鄭秦主編《中國(guó)法制史教程》，法律出版社1998年出版，頁(yè)37）。到了秦朝，在專(zhuān)制王朝的重農(nóng)抑商政策的指導(dǎo)下，秦律中也對(duì)市場(chǎng)貿(mào)易和貨幣使用方面做了許多限制，如官府工商業(yè)者從事市場(chǎng)貿(mào)易，須當(dāng)眾將貨款放入盛錢(qián)容器，違者重罰，等等。到了漢代，除了實(shí)行鹽鐵官營(yíng)這種國(guó)有化措施來(lái)抑止市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展外，漢令還禁商為吏，以防商人干預(yù)朝政（但為什么沒(méi)有反過(guò)來(lái)“禁官經(jīng)商”呢？）。除此之外，漢朝還運(yùn)用其它法律手段打擊和限制商人的私營(yíng)商業(yè)活動(dòng)，如漢律規(guī)定，商人要另立戶(hù)籍，名為市籍，其地位低于農(nóng)民，并從政治上將其打入賤民之列。到了唐代，這一狀況也沒(méi)有多少改善：一方面朝廷和各級(jí)政府對(duì)“市”管制甚嚴(yán)，另一方面，在唐朝的法律制度安排中，商人的地位也被排在士、農(nóng)、工、商之末，并明文規(guī)定工商之家不得入仕為官。到了兩宋時(shí)期，商人的地位有所提高，但國(guó)家仍然采取了嚴(yán)格的禁榷制度，除了傳統(tǒng)的鹽、酒、茶外，礬、鐵、煤均被列為國(guó)家的禁榷物種，這也不能不在一定程度上影響并制約了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自發(fā)擴(kuò)展。元明之際，朝廷運(yùn)用強(qiáng)制嚴(yán)酷的法律手段加強(qiáng)了社會(huì)控制。就其對(duì)商業(yè)貿(mào)易的政策措施而言，朝廷一方面繼續(xù)控制鹽、鐵、錢(qián)、鈔；
另一方面強(qiáng)化市場(chǎng)管理，增加市場(chǎng)稅收。雖然與前朝相比，明朝的為政者不再壓制商人，因而商人的社會(huì)地位較前朝有所提高，但在整個(gè)社會(huì)的超強(qiáng)控制機(jī)制中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的擴(kuò)展仍然是步履維艱。到了清代，正值世界上國(guó)際貿(mào)易大潮波瀾壯闊、西方世界迅速興起的歷史際遇之時(shí)，清朝幾代君王卻在這一時(shí)期采取了一些強(qiáng)制措施，限制并約束近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序（即中國(guó)史學(xué)界所言的資本主義萌芽）擴(kuò)展和海外貿(mào)易的發(fā)展，其中包括頒布禁海令全面阻撓對(duì)外貿(mào)易，限制民間自由開(kāi)礦，壓制私人商業(yè)的發(fā)展等等。除此之外，清朝政府還以嚴(yán)法峻刑推行鹽茶官買(mǎi)，并強(qiáng)化官營(yíng)手工業(yè)部門(mén)及其管理制度，從而極大地限制了民間手工業(yè)和民間商業(yè)的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和范圍。這樣一來(lái)，就在西方列強(qiáng)在國(guó)際國(guó)內(nèi)貿(mào)易和現(xiàn)代機(jī)器工業(yè)的強(qiáng)大推動(dòng)下迅速興起的同時(shí)，一個(gè)有著數(shù)千年歷史文明——包括這種奇特的法制文明——的東方大國(guó)在近代便失去了難得的歷史發(fā)展際遇，并最后在外強(qiáng)入侵和內(nèi)部動(dòng)亂的雙重打擊下衰落了。

　　把以上五點(diǎn)整合起來(lái)看，可以認(rèn)為，中國(guó)之所以沒(méi)有從宋代開(kāi)始讓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序自發(fā)擴(kuò)展開(kāi)來(lái)，從而沒(méi)有像西方社會(huì)那樣在近代蘊(yùn)生出了工業(yè)革命和經(jīng)濟(jì)起飛，關(guān)鍵還在于傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中的這種政治－法律－文化一體化的社會(huì)結(jié)構(gòu)，而這種社會(huì)結(jié)構(gòu)的根本癥結(jié)還在于皇權(quán)至上和民眾個(gè)人權(quán)利意識(shí)的壓抑和昧閉。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中的這種政治－法律文化意識(shí)的一個(gè)伴生結(jié)果，便是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的法律體系只是維護(hù)王朝統(tǒng)治的一種手段，從而從來(lái)也沒(méi)有成為那種確保并促生市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展秩序的法治社會(huì)的一個(gè)基礎(chǔ)要件。

　　五、余言：未來(lái)中國(guó)社會(huì)的民主、法治與憲政道路

　　讀過(guò)張晉藩教授主編的這部《中國(guó)民法通史》，我這法學(xué)和中外法制史盲開(kāi)始對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的內(nèi)在運(yùn)作機(jī)理有了一點(diǎn)領(lǐng)悟，但是，坐在這即傳統(tǒng)又現(xiàn)代的哈佛大學(xué)法學(xué)院的閱覽大廳中，理出來(lái)的問(wèn)題可能還沒(méi)有引起進(jìn)一步探討和思考的問(wèn)題多。在諸多混亂如麻的問(wèn)題當(dāng)中，首要的問(wèn)題仍然是：既然中國(guó)歷史上有如此發(fā)達(dá)的刑法、民法體系以及判例法實(shí)踐，有著獨(dú)特的中華法系及其法文化傳統(tǒng)，但為什么中國(guó)在近代沒(méi)有像西方社會(huì)那樣自發(fā)地走向一個(gè)法治化的現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序？回到當(dāng)代中國(guó)中來(lái)，在我們這樣一個(gè)獨(dú)特的中華法系和法文化傳統(tǒng)中，盡管目前在西方發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中該有的法律我們大致都有了，那與一個(gè)現(xiàn)代法治化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)相比，我們的法律制度還依然問(wèn)題叢叢，司法實(shí)踐中的問(wèn)題更是多多。你說(shuō)這原因到底在哪里？坐在這莊嚴(yán)神圣的哈佛大學(xué)四樓閱覽室里，我仍覺(jué)得是滿(mǎn)頭霧水，一片茫然。

　　在其《中國(guó)法制史綱要》（法律出版社2001年出版）一書(shū)最后，鄭秦教授講述了這樣一個(gè)真實(shí)的歷史故事：清廷攝政王載豐看到風(fēng)雨飄搖中的大清帝國(guó)即將傾覆時(shí)，匆匆宣布了《憲法重大信條十九條》，來(lái)準(zhǔn)備再次啟動(dòng)立憲機(jī)制。講到這里，鄭秦教授曾悲嘆到：這“已經(jīng)沒(méi)有任何作用了，只不過(guò)是清廷退位前的徒勞罷了”。他接著說(shuō)：“為實(shí)現(xiàn)中國(guó)的民主、憲政和法治，孫中山先生即將承擔(dān)這艱難的歷史使命”（參該書(shū)第280頁(yè)）�，F(xiàn)在，鄭秦教授也已經(jīng)作古，但我覺(jué)得他這部著作的最后這句話(huà)仍然余音為了：孫中山先生早逝，顯然沒(méi)有完成中國(guó)的民主、憲政與法治建設(shè)的歷史使命。中國(guó)的民主、法治與憲政建設(shè)，仍然任重道遠(yuǎn)。未來(lái)的中國(guó)青年一代，尤其是中國(guó)法學(xué)界的一代思想家，即將接續(xù)沈家本和孫中山的未竟事業(yè)。

　　韋森于2006-6-17初識(shí)于于美國(guó)麻省劍橋，7月4日定稿，7月5日修改稿

　�。ū疚陌l(fā)表于《文景》2006年第8期）

　�。ㄑa(bǔ)記：這篇書(shū)簡(jiǎn)寫(xiě)出后，曾得到筆者的一些學(xué)術(shù)朋友的批評(píng)、指點(diǎn)和評(píng)論，其中有張維迎、鄧正來(lái)、張宇燕、葉航等諸位仁兄。這里特別感謝正來(lái)兄，作為我國(guó)的一位著名法學(xué)家，他提醒我要注意田濤教授的工作。稍讀田濤教授的一些觀(guān)點(diǎn)后，筆者發(fā)現(xiàn)這里面所牽涉的問(wèn)題很多，且很大。故在本文的修改稿中，筆者稍引用了田濤教授的一些研究成果和觀(guān)點(diǎn)（尤其是下面的這兩個(gè)尾注），并對(duì)這篇哈佛書(shū)簡(jiǎn)之三原稿的行文做了一點(diǎn)修正，—— 韋森于7月6日謹(jǐn)志于哈佛）

　　 【注釋】：

　　[①] 我國(guó)著名法文獻(xiàn)學(xué)家田濤教授曾對(duì)中國(guó)法制史學(xué)界的“諸法合體，民刑不分”說(shuō)提出了一些質(zhì)疑，并且在2002年4月26日在北京大學(xué)法學(xué)院的講演中，田濤教授堅(jiān)持認(rèn)為：“……中國(guó)古代沒(méi)有民法，起碼不會(huì)有今天這種現(xiàn)代意義上的民法。因?yàn)樵谥袊?guó)古代沒(méi)有形成今天現(xiàn)代意義上的民法的特征，也沒(méi)有今天這樣的環(huán)境，沒(méi)有能夠脫離宗族社會(huì)獨(dú)立存在的人格，因此不可能出現(xiàn)一種和今天現(xiàn)代意義上民法所共同的民法”（參田濤，《第二法門(mén)》，法律出版社2004年出版，頁(yè)72）。另外，鄧正來(lái)教授在與我的郵件聯(lián)系中表明他相信中國(guó)歷史上存在著民法：“中國(guó)早就有自己的‘民法’，只是不叫民法而已”。

　　[②] 田濤教授曾在一篇“說(shuō)律”的短文中對(duì)“律”做了詳盡的考察（參田濤，《第二法門(mén)》，法律出版社2004年出版，頁(yè)1-3）。在這篇短文中，田濤教授考證道，“律統(tǒng)之律”亦即《說(shuō)文解字》中所稱(chēng)之“律，均布也”。據(jù)段玉裁《說(shuō)文解字注》稱(chēng)：“均律雙聲，均古音同勻也。《易》曰：‘師出以律�！�《尚書(shū)》‘正日，同律度量衡’《爾雅》‘坎律銓也’。律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布也�！薄�… 按《易》曰：“師出以律�！眲t知此律與軍隊(duì)出征作戰(zhàn)步調(diào)一致相合。又按《尚書(shū)》“正日，同律度量衡”正月初一那天，制定統(tǒng)一的度量衡，則也為律統(tǒng)之意。所以段玉裁稱(chēng)之“律者，所以范天下之不一而歸于一”，所謂“律統(tǒng)之律”就是將天下之不一統(tǒng)一為一律也。田濤教授還指出：“對(duì)于‘商鞅變法為律‘的解釋歷來(lái)各說(shuō)不一，比較極端的說(shuō)法認(rèn)為商鞅以前有法學(xué)，商鞅變法為律結(jié)束了古代的法學(xué)，此后只有律學(xué)而沒(méi)有法學(xué)，近年來(lái)持此說(shuō)者似乎越來(lái)越多，乃至有人將其視為定論�！�…商鞅變法為律實(shí)際上是將各國(guó)分散的法律進(jìn)行了一次整齊劃一，即‘正日，同律度量’”之意的一種同一。此時(shí)之法實(shí)為分裂之法，亦即小國(guó)之法，此后之律實(shí)為統(tǒng)一之律，亦即大國(guó)之法。這種統(tǒng)一是‘同律度量衡’中的一種，除了統(tǒng)一了法律之外，也將度量衡加以統(tǒng)一，即所謂‘書(shū)同文’、‘車(chē)同軌’，變法為律其實(shí)就是‘法同律’而也。這種將分散的法加以統(tǒng)一僅是一種國(guó)家的政治行為，與所謂法學(xué)律學(xué)無(wú)關(guān)，所謂商鞅變法以后中國(guó)沒(méi)有法學(xué)唯有律學(xué)的說(shuō)法，其實(shí)是非常值得推敲的”（出處同上）。另外，鄭秦教授也在《中國(guó)法制史綱要》（頁(yè)38－41）中對(duì)商鞅變法改法為律的做法做了一些考證，而他的評(píng)論較為公允，包括對(duì)商鞅本人歷史的正反面作用以及對(duì)商鞅變法的積極意義和負(fù)面影響做了較全面的分析。對(duì)于商鞅變法之后中國(guó)是否只有“律學(xué)”而沒(méi)有“法學(xué)”這樣的法制史專(zhuān)業(yè)的重大理論問(wèn)題，筆者這法制史和中國(guó)法文化史外行實(shí)在不敢妄加評(píng)論，但是，筆者這里這里卻仍然堅(jiān)持這樣一個(gè)大膽猜測(cè)：商鞅變法后，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的法文化的主流精神變得更加徹頭徹尾的法律實(shí)用主義或法律功利主義的了。

　　【附錄】就“哈佛書(shū)簡(jiǎn)之三初稿”答鄧正來(lái)教授的評(píng)論

　　正來(lái)兄：

　　謝謝吾兄提醒我注意田濤教授的工作。其實(shí)在兄未提醒前，我就好像隱隱約約地注意到了張晉藩等教授這一研究可能存在的問(wèn)題了。他們腦子好像先有一套現(xiàn)代民法理論概念和體系，然后用這一套路從中國(guó)古典文獻(xiàn)中去尋找“證據(jù)”，然后得出中國(guó)民法非常發(fā)達(dá)的結(jié)論。對(duì)于這一點(diǎn)，我在原稿第四節(jié)中就稍有微詞，實(shí)際上是對(duì)他們的觀(guān)點(diǎn)一點(diǎn)質(zhì)疑，但由于自己是外行，不敢說(shuō)得太過(guò)份和明顯。今早看了田濤教授的一些觀(guān)點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)一些“所見(jiàn)略同”（但覺(jué)也不能完全茍同）之處。譬如，田濤教授在《被冷落的真實(shí)》一書(shū)里講：“我們的學(xué)術(shù)研究特別是法學(xué)的研究，也被我們的導(dǎo)師們?cè)O(shè)計(jì)了很多既方便又簡(jiǎn)明的公式，如果我們?cè)u(píng)價(jià)古代的法律制度，我們可以在一個(gè)‘出禮入刑、刑禮相得、諸法合體、民刑不分’的公式里套算出我們的古人是怎樣按照現(xiàn)代人的需要和邏輯去進(jìn)行思考，當(dāng)然也要計(jì)算出我們今天能夠借鑒的價(jià)值。如果我們?cè)u(píng)價(jià)某一個(gè)歷史人物，我們可以利用下面的公式進(jìn)行套算：如他的歷史性、他的階級(jí)性、他的進(jìn)步性，當(dāng)然還不能忘記他的局限性和借鑒性。”田濤教授的這一大段話(huà)，恰恰道出了我在讀張晉藩教授等這部《中國(guó)民法通史》時(shí)所產(chǎn)生的上述模模糊糊的感覺(jué)。

　　頌撰祺！

　　韋森 再拜

　　2006-7-5晨于波士頓

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