同學們，大家好，今天是民商法學和法理學共同舉辦的一場講座，我覺得非常榮幸！過去我們法理學界一向都是關起門來自己辦講座，并且大部分都是學習法理的，民商法和法理學過去的交流是比較少的，我們可能認為民商法研究的問題和法理學研究的問題距離比較遠，這次我們兩個專業(yè)共同舉辦演講我覺得這非常好，能夠給同學們提供更多的交流平臺。

　　我這次出國一方面想把自己這些年來關于國內(nèi)的研究在國外進行一些檢驗，看看國外的學者對這些問題的描述，或者我自己看待問題的角度是否準確，另一方面也想近距離的觀察一下美國法律近年來的發(fā)展。應該說此行的目的部分達到了，部分也未必能夠達到，回來以后就找了這么一個機會和同學們交流一下。我今天想給大家講這么幾個問題，第一個問題，對于新法律現(xiàn)實主義的認識；
第二個問題，什么是新法律現(xiàn)實主義，基本的特點是什么？第三個問題，對中國的法學和法治建設的反思。

　　第一個問題，對于新法律現(xiàn)實主義的認識

　　這次到美國做訪問學者的時間非常短，只有半年的時間，其中大部分的時間在美國的維斯康忻州，也就是維斯康忻大學，我為什么選擇這個學校呢？雖然這個學校和哈佛大學、耶魯大學沒法相提并論，但是它卻是美國法社會學研究的一個非常重要的基地。咱們院的朱景文教授和清華大學的王晨光院長曾經(jīng)都在這個學校做過訪問學者，凡是在這個學校學習的學者都對這個地方印象極深，而且朱景文教授極力推薦我去這個學校，后來我聽取了朱景文教授的建議，就去了維斯康忻大學。剛開始接待我的是東亞法研究中心，實際上我沒有參加這個項目的研究，而是聽了一個非常著名的法學家麥考利教授的課，并且是關于合同法的課。我現(xiàn)在手里拿的這本是《合同法》的教材，副標題是law in action，就是行動中的法，這本教材一共是上、下兩冊，并且是一部非常新的合同法教材。這本教材出版之后在美國反響很大，大概有二十多個大學采用了這本教材，剛開始我以為麥考利教授會開設法社會學的課，后來發(fā)現(xiàn)他只開設了合同法的課，于是我就上了合同法的課。上過這個課以后我感覺是受益匪淺，因為在我的學者生涯中接觸這么多人，從來沒有見過像麥考利教授那樣有人格魅力學者，麥考利教授在世界上享有非常高的聲譽，而且他的知識非常淵博，到現(xiàn)在也是非常的勤奮。但是他對我們這些上課的學生，完全可以通過電子郵件的方式與他交流。之后我就頻繁的用電子郵件的方式與麥考利教授進行交流，麥考利教授在百忙之中也是每封信必復，經(jīng)常會把一些自己新著或者其它的文獻發(fā)過來供我參考。有一次我星期天給他發(fā)了一封電子郵件，沒想到很快就給我回復了，我覺得從麥考利教授身上感受到了許多學術的魅力，也更多的對他這門課有了更深的了解。

　　這門課首先把不同的關于合同的理念和合同法教育的基本方法先做了一個概述，其中他也檢討了從原理出發(fā)的合同法理論，包括后來的法律的現(xiàn)實主義、程序正義的觀點以及經(jīng)濟分析法學、批判法學、法與社會的研究等等，他對這些不同的派別、觀點在上課的時候作了簡要的簡史。學習民法的可能都知道，有一個非常著名的關于美國合同法的論戰(zhàn)，從麥考利教授的《企業(yè)非合同行為的實證調研》開始，然后是吉爾謨教授的《契約的死亡》，后來到邁科維爾關于《新契約論》，乃至于日本學者的一種回應，叫《契約的再生》等等。這一套理論一方面是對合同法自身的發(fā)展，另一方面我們用什么樣的方式去解釋這種發(fā)展。關于這樣的討論中國有很多合同法學者都做了一些研究，認為合同不會真的消亡，但是我們使用什么樣的方式來看待合同法的理論和實踐問題。2005年時候麥考利教授又做了一個新的實證調研，也總結了以前的研究，他有一篇最新的論文，題目叫做《從合同中獲得自由》，實際上在六十年代做完調研以后，他認為，合同法本身對企業(yè)行為或者合同的實踐已經(jīng)越來越不是這么重要了。后來經(jīng)過邁科維爾教授再闡釋以后，契約在新的社會關系和再構下，實際上它是可以繼續(xù)存在的。但是麥考利新的實證調研又證明，實際上人們的企業(yè)的市場行為還是繼續(xù)越來越遠離合同法。在他的授課過程中這兩本教材同時還要附帶另外一本教材，這個教材就是美國著名的統(tǒng)一商法典，也就是說，在學習這門課程的時候，它必須同時拿著商法典的法條。在美國的法學教育中，過去我們可能都認為他們是典型的經(jīng)驗性教學，實際上從麥考利的教學方法中看到，事實上美國對成文法非常重視，并不向我們想象的那樣。他們所有的案例的發(fā)展都是比對統(tǒng)一商法典的條文來加以闡述。麥考利教授在講law in action的時候，我經(jīng)常覺得他是在對統(tǒng)一商法典進行解釋，好像覺得統(tǒng)一商法典的條文在現(xiàn)實中已經(jīng)沒有實際意義了，因為所有的案例都是援引了各個不同時期的、不同州的最高法院的一些判例，來證明他們實際的判決離統(tǒng)一商法典有多么遙遠。但是，他在考試中卻就嚴格的要求所有的學生首先必須非常精確的了解統(tǒng)一商法典的條文，同時再用行動中的法這樣的理念去解釋為什么會出現(xiàn)這樣的差距。一方面他們驗收成文法的條文，另一方面又把法院的判例與成文法之間的差異進行解釋，同時再進行一些學理的分析。在解釋過程中，我們經(jīng)常會懷疑，這樣給法學院的學生教合同法，會不會把他們引向歧途？這會不會破壞他們對法治的信仰？而且會忽視對法律規(guī)則的掌握？麥考利他們的教學方法說，并非如此，如果我們的學生只知道一些原理，只了解一些簡單的判例，而不知道它們?yōu)槭裁窗l(fā)生，而且不知道企業(yè)真正的交易行為是怎么樣進行的，這樣的學生培養(yǎng)出來是沒有用的。實際上在美國并不是大家想象的那樣法律完全是憑法官的經(jīng)驗，實際上他們非常重視成文法的規(guī)則在實踐中的指導作用。另一方面，大家越來越清楚的認識到，這些規(guī)則在真正的實踐中它的作用可能是非常有限的。這是我在美國做訪問學者期間聽了他們合同法的課以后的一些認識。

　　除此之外，我還非常近距離的觀察了很多司法，我在美國期間看到了很多熱鬧，比如我趕上了兩個最高法院的大法官的提名和任命過程，電視里面不斷的播放著他們的爭論，雖然普通民眾并不太關注這件事情，但法學界卻是非常關注的。法學院的老師和同學們就分成兩派，一邊表示支持，一邊表示反對，我覺得像一個節(jié)日一樣在等待著這個結果。另外，我看到了紐約的大罷工，這次大罷工表面上看好像是一次偶然的事件，但它確促使了很多人在重新思考美國戰(zhàn)后的工會作用或者社會福利等等問題，而且法院在這次事件中也采取了非常強硬的態(tài)度。這些事件就促進了美國學者對社會政策的一些反思。另外，還遇到了一些反戰(zhàn)的游行以及巴黎的大騷亂等等，人們對司法的評價也可以通過這些事件或者通過近距離的觀察能夠看到。

　　第二個問題，什么是新法律現(xiàn)實主義，基本的特點是什么？

　　新法律現(xiàn)實主義的提法就是以麥考利教授為代表的一個項目提出來，這個提法是2005年提出來的。在2005年的時候麥考利教授寫了一篇論文，論文題目就是《新老法律現(xiàn)實主義的異同》，他主要是與二、三十年代的一些法律現(xiàn)實主義流派進行比較，他們之間的區(qū)別是什么，然后分析新法律現(xiàn)實主義是一種什么理念。同時，新法律現(xiàn)實主義項目建立了一個專門網(wǎng)站，另外也召開了一次盛大的研討會，之后他們就通過大量的論文把這些理念推向法學界，而且也推向世界。在這個過程中，麥考利教授也給我推薦了一些論文，并與他進行一些對話和研究。

　　下面我簡單的把法律現(xiàn)實主義他們所闡述的情況以及與傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實主義與今天的發(fā)展是什么樣的聯(lián)系向大家作一個介紹。

　　首先，介紹一下新法律現(xiàn)實主義的發(fā)展脈絡。實際上新法律現(xiàn)實主義與傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實主義肯定是存在淵源關系的，在麥考利教授的簡述中可以看到，在法律現(xiàn)實主義產(chǎn)生之前，維斯康忻大學就有一個特別重要的口號，叫做維斯康忻理念，這個理念實際上比法律現(xiàn)實主義出現(xiàn)的還要早，維斯康忻理念是維斯康忻大學法學院最早提出來的，他們認為，傳統(tǒng)的法學家是一個封閉性的群體，他們提倡法學家參與本州的社會事務和社會政策的制訂，他們主張法學家深入社會、研究社會，然后服務與社會。由于這樣一個理念的支持，所以他們就必須去研究現(xiàn)實的社會問題，然后取代了過去的那些院外合作者的特殊地位以專家的身份幫助起草立法，進行改革等等，在維斯康忻大學就有一部分法學家在這個理念的支持下做了很多的實證研究。這個時候，其實他們已經(jīng)受到了很多法社會學經(jīng)典原理的影響，比如德國的艾利希教授，艾利希教授教授的活法大家都是清楚的，其實在西方很多法學家觀念中，法理學、民法或者一些其它的部門法之間是沒有嚴格區(qū)分的。這些研究者實際上繼承了埃利希教授對活法的研究傳統(tǒng)，同時他們也開始注意到龐德教授的主張，龐德教授也是主張law in action，實際上在早期的維斯康忻理念中，他就注意把歐洲大陸和美國法社會學的理念綜合起來進行研究，在維斯康忻整個研究中，實際上在第一次世界大戰(zhàn)中受挫，為什么呢？因為在第一次大戰(zhàn)中，大家都認為維斯康忻大學受德國的影響太大了，另外維斯康忻州的移民也主要是來自德國的，所以當時他們整個傾向很明顯，于是為了表明他們對美國社會的忠心，就不得不壓抑他們對法社會學研究的傾向。后來，法社會學研究的陣地就開始轉移到哥倫比亞大學和耶魯大學，當時他們主要的對手是哈佛大學，哈佛大學被大家認為是保守主義和經(jīng)典傳統(tǒng)主義的陣地，耶魯大學的學者就比較注重對現(xiàn)實主義的研究。這個時期的成果在當時社會反響是非常大的，但是法律現(xiàn)實主義在二十年代、三十年代以后慢慢地下滑，在很多的法律思想史中認為他已經(jīng)消亡了，沒有影響了，美國的很多學者也認為，法律現(xiàn)實主義當時已經(jīng)終結了。他們認為，法律現(xiàn)實主義終結主要有這么幾個理由：

　　第一個理由，由于當時的特殊時代背景，正統(tǒng)的法學流派占著上峰，認為他們這種法律現(xiàn)實主義比較偏激。由于這種背景本身帶有一定的偶然性和臨時性的，當時這種政治需求逐步弱化之后，支撐它的這種動力就開始弱化，這樣自然而然的就走向下坡路。并且認為他們這種理念過多的強調政治對法律的干擾作用的話，就難免的讓人們懷疑法治本身，所以它的時代背景和它偏激本身就決定了一定的局限性。在法律現(xiàn)實主義走向衰落之后，實際上它并沒有真正消除它的影響，在美國的法學界認為，法律現(xiàn)實主義表面上是銷聲匿跡了，但是實際上在它終結的時候，已經(jīng)徹底的取得了勝利，因為那些所有的正統(tǒng)的理想主義理念發(fā)起的進攻最后都被人們繼承了。也就是說，法律現(xiàn)實主義終結之后，所有的學者都不在懷疑他們當初提到的論斷，比如說政治對法律的影響，社會對法律的影響，法律的非至上性等等。其后真正繼承了法律現(xiàn)實主義的研究叫做法與社會研究，1964年法與社會研究正式的成立一個比較大的研究流派或者團體，他把所有的部門法中有這種傾向的學者集中在一起，形成了法與社會研究的陣營。這個陣營的特點就是不急于的提出特別宏大的理論問題，而是扎扎實實的在做很多實在的研究。到了1984年成立二十年之后，麥考利教授曾經(jīng)在紐約大學有一個非常著名的演講，這個演講中他提出了七個命題。在這七個命題之后，麥考利教授認為，法與社會研究已經(jīng)取得了非常大的成果。后來到2005年，他認為，法與社會的研究又走到了一個新的高度，在這個基礎上，提出了新法律現(xiàn)實主義的觀點和理念。實際上他認為，新法律現(xiàn)實主義是法與社會研究走到一個新的高峰或者一個階段的產(chǎn)物。這個時候他就不再諱言，它和原來的法律現(xiàn)實主義的聯(lián)系和區(qū)別。所以，在這個過程中，新法律現(xiàn)實主義其實既是法與社會研究一個自然的延伸，同時又是法律現(xiàn)實主義否定之否定的一種發(fā)展。

　　第二個理由，由于這個運動領袖人物個人的一些特質，這些個人的因素導致這個流派完全依據(jù)于這些學術領袖，比如羅艾玲、弗蘭克等等。這些學者自己并不愿意做更多的實證研究，他們只是提出這種觀點，但是沒有繼續(xù)延續(xù)它。

　　第三個理由，這種社會科學研究方法的難度非常大，認為真正做實證研究是非常困難的，所以當時它的消亡是不足為怪的。

　　現(xiàn)在新法律現(xiàn)實主義到底和傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實主義有哪些區(qū)別和聯(lián)系呢？根據(jù)麥考利教授的論文和他們在網(wǎng)站上公布的一個綱領，再根據(jù)我個人的一些看法以及和麥考利教授的交流，我認為有以下幾個特點：

　　首先，從麥考利教授的論文中可以清楚的看到，他們并不諱言和老法律現(xiàn)實主義的一種聯(lián)系，二者的根本性的聯(lián)系在于，他們都是從原來法社會學的一些基本理論出發(fā)，比如龐德的行動中的法這樣一些理念，行動中的法的理念主要強調，法律并不僅僅向立法者想象的那樣，(點擊此處閱讀下一頁)

　　它在實施的過程中就會產(chǎn)生很大的距離，這些出發(fā)點是一致的。但是，傳統(tǒng)的現(xiàn)實法律主義雖然他們也明確承認法與社會的差距，以及通過法律實現(xiàn)政策目標的合理性和正當性，但他們的關注點是整個法律體系的上層，所謂上層，就是他們更多的關注最高法院、上訴法院和那些所謂經(jīng)典的、偉大的案例。雖然只有一位法律現(xiàn)實主義學者弗蘭克教授對初審法院做了研究，但實際上當時的主流或者所有的法律現(xiàn)實主義他們的眼光都是向上的。大家注意，我們國家這些年研究美國司法也是一樣，大家都比較關注一些經(jīng)典的、偉大的案例，但是很少有學者關注基層，也就是真正的法律實施的狀況。新法律現(xiàn)實主義強調的一種自下而上的研究視點，而且強調經(jīng)驗性和實證性的研究。他們更多的主張，從社會基層和未經(jīng)法院以及法律職業(yè)染指的社會生活事實著手，比如像麥考利教授在研究合同法的時候，他們是從企業(yè)界人士的行為著手，而不是僅僅關注最高法院的判例。在這種情況下，他們就認為法學界有一種傾向是常常忽略一些比較重要的問題，除非這些問題在上訴案件中受到關注，從而進入法律體系的上層。但是很多重要問題，實際上永遠不會進行法律或行政機構，而且真正的問題進入到最高法院或上訴法院這個層次的時候，其實最開始的問題已經(jīng)變形了，已經(jīng)不是問題本身了。所以，他們認為應該著眼于基層自下而上的來進行研究，但同時也不否定對上層的關注，應該達到一種上下貫通的研究方式。比如同樣研究合同法，他們既會關注立法層面的規(guī)則，也會關注法院的判例，同時可能會更多的去關注真正的合同行為。

　　其次，老法律現(xiàn)實主義于新法律現(xiàn)實主義它們的對手都是傳統(tǒng)的法律意思形態(tài)，和從抽象原理出發(fā)的對法律的一種迷信，或者對制度的迷信。所以，他們都想通過對所謂的法律的至上性，也就是法治的一些基本原理進行質疑或者挑戰(zhàn)，然后再回歸法律的本來面目。在二十、三十年代，為什么法律現(xiàn)實主義慢慢的銷聲匿跡或者影響開始減弱了呢？實際上在那個時代真正占主流的是正統(tǒng)的法學流派，這些法學流派難以容忍這種對法律的誣蔑，當時的一些法律現(xiàn)實主義的言論在我們今天看來并沒有什么了不起的，但是被當時的社會認為是大逆不道的。所以，當時很多經(jīng)典的法學原理派對法律現(xiàn)實主義掀起了強烈的圍攻，他們用原理來扼殺法律現(xiàn)實主義提出的一些理論，他們在否定法律現(xiàn)實主義這些偏激的觀點時，實際上就好像“倒洗澡水的時候連孩子也一塊給倒掉了”。但是在今天，法律現(xiàn)實主義那些所謂的離經(jīng)叛道的觀點在今天已經(jīng)成為老生常談了。所以，新法律現(xiàn)實主義它已經(jīng)不再像老法律現(xiàn)實主義那樣受到質疑，而今天它的環(huán)境幾乎大家都認同，實際上現(xiàn)在的新法律現(xiàn)實主義恰好已經(jīng)美國的法學研究中代表著一種主流的傾向了。就是說，大家已經(jīng)開始實事求是的來追求法律真正運行的現(xiàn)實，而不是再從原理出發(fā)。原來的那些經(jīng)典的原理和規(guī)則、制度的建構在今天已經(jīng)被多數(shù)法律學者自己拋棄了。

　　但是，二者的區(qū)別在于，老法律現(xiàn)實主義和當時的改革派（就是羅斯福的心證緊密聯(lián)系，）而且他們自己又無形中又陷入另外一種意識形態(tài)。而新法律現(xiàn)實主義認為，他們不應該和任何政治、留派去結盟，應該回歸到一種科學、中立的立場。所以他們認為，老法律現(xiàn)實主義目的是為了支持改革的潮流或者一種政治的動向，而新法律現(xiàn)實主義在什么程度對社會的變革作出回應呢？這是一個開放性的問題，如果不先把自己的立場做一個堅決性的設定，而完全是一種開放性的，他說：“我們有些研究會是相對中立的，它的重點會進行客觀的描述，而有些研究會對律師進行一些培訓，但是有的時候會無意中起到一個揭丑的作用，就是對法律制度運作大家理想中非常完美的東西進行揭丑，有的時候我們研究成果恰好對一些激進的東西帶來一些否定性的意見，甚至可能支持一些相對保守的觀點，這幾年美國的司法一定程度上有點向保守的傳統(tǒng)理論回歸，原來比較激進的學派特別是從原理出發(fā)的學派否定后的理論最近又開始悄悄的回歸。為什么？就是因為實證研究證明很多理論并不像大家想象的那樣簡單。例如，侵權行為法中的集團訴訟、公益訴訟，可能會推動整個社會的發(fā)展，會給大多數(shù)人帶來好處，但是很多現(xiàn)實主義者在進行實證研究的時候發(fā)現(xiàn)，他們的結論恰好是否定性的，我在我的《集團訴訟研究》這本著作里面關于美國集團上訴的描述中，我就采用了很多美國法學家向我推薦的一個實證性的研究，大多數(shù)學者都說我們現(xiàn)在不去主張自己的觀點或者自己的原理，咱們就看實證調研的結果，他們的結果就恰好證明，人們每提起一個這樣的集團訴訟都會對違法行為有強烈的抑止作用或者作用，使他們改善自己的行為，調研的結果就證明沒有證據(jù)能夠表明產(chǎn)生這樣的結果。再比如，大量的醫(yī)療糾紛訴訟，人們以為必然會帶來社會福利，這些年來實證調研的結果都非常遺憾的證明并非如此。因為法律現(xiàn)實主義認為，他們的調研不是事先要預測好一種知識改革或者某一種觀點的預設，而是要以事實來證明，他們相信事實本身會說話，這個立場并不是大家完全所期待的，但是他們認為這是他們所追求的。

　　第三，傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實主義延續(xù)了像龐德他們所主張的經(jīng)驗的實證研究的價值，但是事實上傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實主義者確很少真正去做實證研究。像實證主義研究者盧埃林一輩子就做過一個實證研究，這個實證研究就是他自己要離婚，所以他就做了一個離婚的實證研究。但是新的現(xiàn)實主義者就強調一定要真正的做實證研究，實證研究的結果是以這樣的方法作為紐帶，以事實來驗證這些觀點。

　　第四，實際上老一代法律現(xiàn)實主義的本質仍然是法律中心主義，但我們知道美國后來的司法能動主義傾向實際上就是由法律現(xiàn)實主義開創(chuàng)的。一方面，他們試圖粉碎美國人的一些理想和神話，就是對法治、民主的一些理想；
另一方面，他又給人們增加了一個新的理想，就是對最高法院的迷信、對司法的迷信，他認為，通過司法能動主義就是法官的行為能夠彌補很多民主的不足，而且能夠釋放法律的能量，法律真正發(fā)揮作用應該通過司法的能動主義來彌補，實際上是通過這點來削奪部分立法者的權利。在這個過程中對司法的能動作用是非常崇拜的，他在揭掉了立法者的民主的神話之后，又給大家增加了一個對司法能動主義的新的神話。但是，新法律現(xiàn)實主義實際上是對司法能動主義的一種新的否定，他們通過大量的實證調研發(fā)現(xiàn)，其實我們一點都不否定整個法治，包括立法、規(guī)則、制度在整個社會中的重要作用，但是他們實事求是的認為，整個法律在社會的運作中它的作用是邊緣化的，并不是核心的，他說我們這里并不是否定法治本身，而是真正想讓大家知道法律它的作用到底有多大。在這個過程中，他們認為，大量從事實中證明法律的整個在社會調整中的核心作用，事實上是法律職業(yè)者精心向社會、向人們遞送的一種神話，這本身有法律職業(yè)自己的一些利益動機和他們一些固有的思維所造成的。但是在今天法律職業(yè)或者法律界本身已經(jīng)不在像過去頑固的否認這些現(xiàn)實，他們整個的立場、觀點和思維也開始發(fā)生變化。

　　第五，新法律現(xiàn)實主義強調和其它社會科學方法的整合。我最近看到法理學的網(wǎng)站上還在討論法理學是不是一種社會科學，另外還有一些學者在主張把事實、規(guī)范高度的綜合起來等等，我們也不能說這些是錯誤的。但是從整個的發(fā)展來看，新法律現(xiàn)實主義不是一個陣營特別清晰的在立法、觀點和結論來劃界的一個流派，實際上強調的是一種方法，這種方法事實上可以把很多持有不同觀點的學者整合到一個陣營中來。新法律現(xiàn)實主義的研究還綜合了其它社會科學的一些研究方法，比如說人類學、統(tǒng)計學等等的一些研究方法，它最重要的就是強調真正性的實證研究方法。在這個問題上，我和麥考利教授還有一個比較有趣的對話，我說，現(xiàn)在新法律現(xiàn)實主義他們特別注重糾紛解決，從他們的課程中我就感覺到，我自己的這些年的研究在很大程度上和他們高度的契合，沒有感覺到自己沒去過美國或者沒有與他們直接對話自己的研究就落伍了，其實并非如此，我們關注的熱點和他們關注的熱點在很大程度上是完全一致的。比如他們的合同法從第一章講了一些原理以后，馬上直接從合同的救濟角度來探討合同原理，不是說合同法條的原理有多么的重要，而是從合同爭議出現(xiàn)之后，合同法在多大程度上為解決這些糾紛提供了依據(jù)。他們恰好是從大量的糾紛解決的角度來考察法的作用，這點我關注的視點是一致的。

　　這些年我除了一直在做糾紛解決研究之外，我還申請了一個社科基金項目，這個項目就是《法的實施和糾紛解決》，也就是從上而下的角度來論證我們法律的作用。新法律現(xiàn)實主義實際上所提倡的就是多元化。我個人認為，法律的多元化理論和法的綜合理論其實不是一回事，綜合派似乎更注重的是在于調和，它把三者的必要性放在一起來進行綜合，但是法律多元本身的結論就是應該多元化，本身是一個法社會學的結論。也就是說，它實際上強調的就是法律的規(guī)則、體系以及整個法律運作的機制，包括法律與其它的社會規(guī)范構成一個多元的體系。所以，法律多元的這個結論本身是一個法社會學的結論，而不是一個綜合性的結論。法社會學的新法律現(xiàn)實主義他們在關注的過程中，對實證法學的分析研究在很大程度上都是對一些學科方法的一種挑戰(zhàn)。

　　在學習的過程中，我就問麥考利教授，現(xiàn)在大家都在對糾紛解決進行研究，比如說有這么幾個作者，你看看哪個是屬于新法律現(xiàn)實主義的？首先我說比如布萊克，他有很多上升到高度抽象化的一些原理，同時他還有對法律描述的一些獨特的研究；
再比如像艾利克森、小波斯納，還有經(jīng)濟分析法學去年獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎兩位學者，他們是通過數(shù)理的方法來判斷人們在糾紛解決中的行為，我問麥考利教授這四位學者哪個更符合你的研究方法？他說，首先，非常喜歡布萊克的研究方法，認為布萊克就是新法律現(xiàn)實主義陣營中的人，但是他不贊成布萊克把法律認為就是政府的行為這樣的論點，他認為這種論點實際上是無法得到經(jīng)驗證實的，這是理解的不同、解釋的不同，這是無關緊要的，大家都可以有不同的解釋，但是我們關注的是事實。其次，他對艾利克森的研究非常的贊賞，因為艾利克森的研究完全是靠經(jīng)驗的，他對加利福尼亞州一個牧場的糾紛解決方式是非�，F(xiàn)代的。也就是說，在現(xiàn)代法治條件下，仍然有大量的完全是和現(xiàn)行的秩序、規(guī)則不同的一種自然形成的秩序，人們完全可以靠互助和內(nèi)在的一些規(guī)則來完成。但是艾利克森在論文中實際上對麥考利的一些理論持批評的態(tài)度，他認為麥考利光做了一些經(jīng)驗性的研究，而不去把它上升到理性的或者更抽象的理論，另外他認為麥考利對人的理論判斷是不是過于樂觀了。但是麥考利教授本人對這個并不關心，認為他對我的看法是并不重要的。他對艾利克森的這種研究方法是屬于經(jīng)驗類的方法非常感興趣。反過來也就是說，他對艾利克森背后做的那些理論抽象并不是特別感興趣。第三，麥考利教授對小波斯納做的那些研究認為，有的時候他非常喜歡小波斯納的研究視點，首先是關心社會規(guī)范，但是他認為小波斯納不是做經(jīng)驗性研究的，他更多是在做一些思想游戲。也就是說，他完全是在推理過程中設定很多情況，然后作出相應的分析。麥考利教授認為，這基本上不屬于經(jīng)驗性和實證性研究的范圍，它可能是有價值的，但是在未經(jīng)證實之前它只是一種假設。第四，對于經(jīng)濟分析法學，麥考利教授認為，經(jīng)濟分析法學多數(shù)情況下也是在做一些精彩的預測，在沒有更多的經(jīng)驗性材料之前，這種預測無疑是有價值的，而且它為我們進一步設定經(jīng)驗性研究的論題，提供了一個非常好的前提或者起點。但是，他認為，這些預測本身并不能證明自己，尤其是經(jīng)濟分析法學設定的交易成本、假定人都是純理性的，而且交易成本在等于零的情況下，會產(chǎn)生什么樣的結果；
他說這種假設本身就不存在，如果前提是不存在，后面結論的正確性也無法推演它是正確的。

　　對于的整個的基點他認為，如果你要做了實證性的研究，這個方法就會把你引向相對正確的或者至少是臨時的科學正確結論的方向，如果你不做實證性的研究，即使你最后預測的結論是正確的，但是它在我們的這個體系中是沒有經(jīng)過驗證的事實。我認為，新法律現(xiàn)實主義更多的還是一種方法，之所以現(xiàn)在受到歡迎，因為法與社會研究經(jīng)過了四十年的發(fā)展它積累了大量的成果，我分析它的背景主要有以下幾條：

　　第一，是因為時代發(fā)展。我個人有這么一個看法，新法律現(xiàn)實主義的產(chǎn)生并不是一個論點經(jīng)過一段時間否定之否定又產(chǎn)生了，我覺得這是社會發(fā)展的一個必然的結果。早期由于對法律自治精神上的一種崇拜和自己從利益上的維護，所以，他們必然就創(chuàng)設很多傳統(tǒng)的、經(jīng)典的理論，并且還要精心的維護這些神話不被打破。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是，今天已經(jīng)不存在了，所以法學界已經(jīng)開始能夠直面這些現(xiàn)實，開始坦然的接受這些東西。所以，麥考利教授一開始說，我們過去說法律現(xiàn)實主義遭遇的那些抨擊，在今天看來就好像是一些奇聞軼事，我們再想到他們當時受到那些攻擊、非難，在今天就可以一笑置之，今天我們再也不會受這些非難了。

　　第二，就是法與社會研究自身的積累。他們的這種積累已經(jīng)提出了很多新的命題，我剛才說到，在1984年法與社會運動紀念二十周年的時候，麥考利教授曾經(jīng)在紐約大學發(fā)表了一個著名演講，在這個演講中他提出了七個命題，他認為這是法與社會學當時研究已經(jīng)被證實的命題，這七個命題是：（1）法律不是自由的；
（2）所謂法律都是通過不同的利益集團，根據(jù)它們所占有的資源和利益進行博弈而產(chǎn)生的；
（3）通常被視為法律的功能實際上是由替代性機制承擔的；
（4）人無論是單獨的或者集體的都不能期待他們面對法律的時候是被動的遵守的；
（5）律師除了在法庭上面進行對抗之外，他們還能夠發(fā)揮更多的作用；
（6）我們的社會以多種方式處理糾紛，而放棄（忍讓）和回避其中也是重要的方式；
（7）法律在每個社會中它起到的作用和影響往往是間接的、微妙和模棱兩可的。現(xiàn)在麥考利教授一直希望大家對他所提出的七個命題再進行補充，后來確實也有學者對此進行回應。當時麥考利教授的這七個命題被有人開玩笑的稱之為麥考利教授的七宗罪，這也就意味著八十年代的時候法律的原理、正統(tǒng)的邏輯其實還是占主流。但是后來有一位叫謨格教授，他認為他可以對這七個命題增加一些新的東西，他說：“麥考利教授的理論在今天看法已經(jīng)任何沒有令人驚異或者稀奇的地方了，如果今天你對法學院的學生說，法律作用并不向過去想象的那么大，它可能受到政治、宗教等等各種各樣因素的影響，可能所有的人都會哈欠連天的表示贊同，然后沒有人認為這是稀奇的。但是謨格教授認為，當前法與社會的研究已經(jīng)更多的關注一些行為主體的意識和直覺，認為國家本身是一個存在爭議和問題的范疇，全球化的過程已經(jīng)增加到這個命題中去，因為它是一個促進的因素。另外，認為法律實踐是一種競爭和文化生產(chǎn)的領域。

　　關于正當性、法治他們還提出一些看法，認為，法是日常生活中社會結構的一種要素。總之他們認為，在今天如果還停留在研究行動中的法和書本上的法這種差距，這個問題上已經(jīng)遠遠不夠了，因為這個差距已經(jīng)不是問題了，所有的人都承認這一點�，F(xiàn)在需要研究的是，選擇更好的協(xié)調法與社會的關系，更好的發(fā)揮法的作用，這樣一種積極的對策，而不是把法律先神圣化，然后再去給大家灌輸一種不可實現(xiàn)的迷信，而是更切合實際的尋找法律和社會協(xié)同的道路。

　　第三，社會科學多學科的相互滲透。在二十年代早期的時候，法學本身是一個相對比較封閉的學科，并認為它不完全屬于社會科學，也不完全是人文科學，而是一個獨立的、有自己的方法論和自己的一些原理以及一些特定的受過專門教育的人來掌握的。所以，法律的自治與法學的自治本身是現(xiàn)代法治的一個標志，但是對于這種自治進行過分的強調就導致了法律既不能借鑒社會科學的一些方法，同時法學家們也不擅長用這些方法和其它學科的研究成果來進行研究。但是今天已經(jīng)并非如此了，很多法學家都有社會科學的教育背景，已經(jīng)開始積極的、主動的去學習這些知識。所以，今天很多學者再做這方面的研究已經(jīng)不是太難的問題了，于是很多學者就有了這些研究方法上的支撐。

　　第四，法律家共同體或者法律職業(yè)者的一種社會回歸。對于法律原理、對法律傳統(tǒng)的經(jīng)典的維護等等，其中有兩種因素，一種是它的思維定式，一種是它的利益特定來決定的。所謂思維定式就是因為他長久的受這種經(jīng)典的、邏輯、原理進行培養(yǎng)，他就堅定的相信這些理論。但是他這種相信也就限制了他的視野，使他拒絕和其它的社會學科、人文學科發(fā)生互動。另外一種就是由于利益，我把法律技能、法律知識越封閉到我這個小圈子之內(nèi)，別人不能涉足，這個時候它就變得越發(fā)高深，只有我說了才是法律的原理，別人都不能說。這樣的話，它就維護了自己的神圣性和正當性。所以，麥考利教授說：“歷史說明如果誰侮辱了傳統(tǒng)的法學教授和法律職業(yè)，他們就可能成為強大的敵人向你進行報復。但是，今天法律職業(yè)已經(jīng)變得越來越多的開始回歸它自己的真正的位置，它已經(jīng)不期待去做那種救世主或者試圖扮演上帝的角色，他認為法律的功能都是有局限性的，他已經(jīng)開始謀求和社會的互動。所以，ADR運動和一些所謂的降低司法的門檻、改善法律教育、改革法律教育都是在這個背景下出現(xiàn)的。

　　第五，社會自身多元化的一種發(fā)展趨勢以及司法危機的背景。因為社會自身的多元化，表明了社會中有很多很多的價值都是同樣值得人們重視的。比如說，宗教的作用、道德的作用、社會自治的作用、關系的作用等等，過去我們在傳播這些途徑的時候，往往強調了其中一種非常重要的價值的時候，就或多或少的有意無意的貶低了其它價值的作用，法律價值的真正社會的發(fā)展是多元化的。實際上我在這次考察的時候除了經(jīng)常的觀察法院以外，我還大量的接觸了法律圈以外的人士，問他們對法院的評價，我就發(fā)現(xiàn)，無論是對內(nèi)的觀點還是對外的觀點現(xiàn)在對法律的看法更加客觀了，但是外部的評價和內(nèi)部的評價仍然是存在差距的。像美國的司法危機這個問題已經(jīng)爭論多年了，乃至于90年代的時候著名的《民事司法改革法》由國會勒令法院必須得進行改革，否則自身也意識到了這種危機，但是這種危機并沒有能夠真正使法院的機制產(chǎn)生多大的變革，這是什么原因呢？就是因為法律技術這個機制自身就不可能是完美的，再怎么改革和完善它自身就存在局限性的。所以，正視這種局限性然后在原有的基礎上回應這樣一種社會的挑戰(zhàn)，同時不要批判法律能夠盡善盡美，恐怕才是真正的對法律的客觀評價。

　　現(xiàn)在社會的多元化我們要特別關注是宗教、道德在美國主流社會中的作用是非常重要的，有一個最新的佐證可以證明這一點，剛剛評完的奧斯卡金像獎，大家可能都關注同性戀的話題，中國的學者們對這類的話題可能非常高興，包括我們的社會學界或者法學界老是扮演著激進的角色認為這是必然的，將來同性戀的問題可能能夠合法化。我在美國洛杉機進行了三個禮拜的考察，我就發(fā)現(xiàn)洛杉機是一個非常有趣的多元化現(xiàn)象，曾經(jīng)美國的法學家和社會學家都有一個課題叫做洛衫機現(xiàn)象，為什么這是一個復雜的現(xiàn)象呢？因為在這個州中非白人血統(tǒng)的人數(shù)已經(jīng)占總人口比例的百分之八十五以上，它是一個多種族的地區(qū)，他們州的議會曾經(jīng)通過了一個法案，就是認為同性戀婚姻可以合法化，而且州的兩院在通過這個法律之后，多數(shù)人認為這個法律可能生效，但就有很多人上街游行了，但是也有人認為這個法律通過是必然的，于是就有些同性戀者到州政府進行登記了。但是后來的州長行使權利最后的時刻否定了這個法案，結果就導致了一個非常尷尬的局面，第一批登記過的人只好合法的存在了，以后的同性戀者就不予登記了。經(jīng)過后來的民意調查證明，大家特別支持州長否定了這個法案，他們說美國整個社會真正的脊梁骨并不是法律，而是基督教，美國是基督教立國。他的基督教立國所主張的主流道德認為是美國的后脊梁骨，如果這個后脊梁骨斷了，美國所有的機制就癱瘓了，如果在個別的法案中出現(xiàn)了偏移，所以現(xiàn)在美國對這種非常主流的傾向非常警惕，大家知道，在李安的《斷背山》本來獲得多項提名的情況下，洛衫機有六萬人上街游行反對《斷背山》獲得最佳影片獎，最后在不得以的情況下，恰好是反映洛衫機多種族狀況的一個影片《撞車》獲得了最佳影片獎。實際上這樣一種特殊的社會現(xiàn)象對美國的法學家、社會界都有著重要的影響

　　所以，這些年來我還特別注意了一下，恰好是法律界的人信教的人比例是偏低的，最高的比例是在自然科學家中，其他的社會人士比例不等。像這樣一些特別有意思的問題在我們目前對法律的研究中可能都是值得關注的。

　　第三個問題，對中國的法學和法治建設的反思

　　首先，我認為，這些方法或者對美國的一些研究并不能直接的應用于中國的現(xiàn)實。比如我和麥考利談到的關于合同的問題，比如直接對合同法的看法中，包括合同法到底對社會有多大用處，對我們的市場機制有多大用處，這一點上麥考利教授對合同法的論斷都不能直接照搬于中國，這是肯定的。比如麥考利教授認為，在目前美國整個的市場運作中，合同法的作用是微乎其微的，真正起作用的而是長久的合作關系。人們擔心這個關系的破裂使得他以后沒有辦法繼續(xù)在這個市場里面混了，如果還想在這個圈子里面混我就得尊重對方，一旦發(fā)生糾紛以后就盡量的不去法庭，除非雙方是“一次性”的買賣，他們以后再也不合作了。所以，真正的合同法只對那些“一次性”買賣發(fā)生作用。但這種“一次性”的合同關系在現(xiàn)實中已經(jīng)越來越少了，比如我到某個超市去買東西，我路過這個超市可能是偶然性的，但產(chǎn)品的廠家可以通過各種各樣的售后服務和質量保證法建立長久的關系。

　　但是，在大的領域中真正的“一次性”的買賣關系幾乎很少，但是在我們國家正處在社會主義轉型期間，這個過程可能非常復雜，我就和麥考利教授說，你讓中國人相信這種長久的合同關系至少在目前幾乎是不可能的，但是他說：“每個國家、每個社會都有著特定的因素，但是有一點你可以相信，真正的一個長遠的市場機制它必然會走向這樣的一種關系，就是說，如果這些人都是騙子他都想騙完別人就走，而且這個社會沒有辦法制裁他，那么這樣一種混亂局面的話，什么也幫不了你，但是你一定要注意，法律也同樣沒有產(chǎn)生不了作用。他說我有一句笑話是，如果向兩輛互相沖撞的坦克車扔一本法律書，這是毫無意義的！真正最理想的狀態(tài)就是說，在法律作用的同時必須得有其它的機制相互的配合。所以，我對中國法律的反思就是，肯定不是要完全的把新法律現(xiàn)實主義的對某些問題的研究結論或者是實證過的結論拿到中國來，在中國問題上要想做這些研究，必須得在中國的問題上做新的實證研究。我覺得最重要的是，要把新法律現(xiàn)實主義這樣一些基本理念，就是自下而上對法律所運作的一些事實、社會的基礎和法律客觀的功能進行一種客觀性的描述和研究。

　　其次，就是盡可能運用一種科學的實證方法，為什么要用科學這個詞呢？就是要批判那種偽實證主義。這種科學的實證主義在中國的法學家，多數(shù)人還是主張掛在口頭上，但是去做實際上是非常少的。目前我們很多的爭議還是原理對原理，而不是事實對事實，并且事實往往也是支離破碎的，片面的事實并不是一個全局性的事實。在這種情況下，真正對中國法學界的反思我覺得可能有以下幾點：

　�。�1）我個人認為，我們整個的法學研究也好，法律界也好，應該徹底的拋棄我們所謂法律信仰的誤區(qū)，我認為這完全是一個虛假命題。因為法律信仰的這個問題在近些年來被我們的法學界炒的沸沸揚揚，其實來源就是梁治平翻譯的博爾曼的《法律與宗教》的小冊子，因為這里面提出，如果法律不被信仰就形同虛設，這實際上完全就是對博爾曼本意的一種誤解，不是梁治平的誤解，更多的是引用者的誤解。他的邏輯是，法律在美國是一種信仰，如果法律不被信仰它就形同虛設。首先博爾曼認為，法律所謂信仰指的是它和宗教的高度結合，它借助一種無須驗證的東西，賦予它先天命題。在這種情況下，它和信仰的結合實際上是它產(chǎn)生正當性原始的一個來源。正如我前面談到的，西方國家本身都有一些宗教的基礎在里面，這些是法律獲得正當性的一個原則。博爾曼的意思是說，我們現(xiàn)在越來越強調宗教和法律的分離是一件壞事，實際上他主張的是法律和宗教適度回歸的結合。之后，中國的法學家說這個命題是中國的命題，是中國的法學家后來自己制造出來的。如果在中國制造這樣命題的話，即使我們完全拋開博爾曼，法律本身可以不可以被信仰？我認為，結論仍然是不可的。因為法律本身沒有足夠的正當性讓大家不加批判的、毫無分歧的去接受它，法律無論是被視為國家的制度、規(guī)則，它都是隨著社會的發(fā)展不斷進行變化的，而且在不同的階段它有不同的正當性。它的正當性可能一時是存在的，可能將來就會失去，而且如果沒有其它的社會規(guī)范對它進行反復正當?shù)脑挘�它與社會是對立的話，它早晚會被推翻。

　　這些信仰借助了法律職業(yè)的一種壟斷被夸大的時候，實際上就是我們向社會灌輸了一種毫無可能的非常虛偽的法律的理想主義。這些年來，實際上我們一直在提法律現(xiàn)實主義的口號，我在2004年研究法院調解的時候發(fā)表了一篇文章，文章的題目是《調解的重構》，在這篇文章中我說過一句話，從目前的狀況我們可以看到，中國的法院正在從理想主義開始向現(xiàn)實主義回歸。我認為，這種實證主義的方法可能成為今后法院發(fā)展的基礎。就在同年最高人民法院的肖揚院長在耶魯大學做一場演講的時候，他就承認這一點，同樣是在調解的基礎上認為，中國的法院同樣是從理想主義向現(xiàn)實主義回歸。并且還講，從原來的講法律效果到現(xiàn)在強調社會效果，從原來忽視調解現(xiàn)在回歸到對調解的再認識。像這樣的一些問題都表明，我們過去從法學界傳出去的這種法律信仰給中國的整個社會，不管是老百姓也好，對法律職業(yè)者也好，就制造了很多誤導。

　　其次，我們現(xiàn)在應該重新的認識司法和司法能動主義的界線。

　　第三，認識對法律的教育和法律職業(yè)本身進行反思。我認為，從目前來說，我們從新法律現(xiàn)實主義能夠獲得的是我們對法律的一種實事求是的態(tài)度，這是我們實事求是去研究法律的一個方法。比如說對于糾紛的解決，很多人講ADR的時候84年美國有一個著名的法學家叫菲斯，他曾經(jīng)就認為完全原理主義的調解可能對法治產(chǎn)生的危害，除了他這篇論文以后，幾乎所有的人一提到對ADR的局限性或者對調解的認識都引用他這篇文章。但是后來就沒有人持有這樣的觀點了，大家就以這篇論文是從原理出發(fā)來論證調解危險性的一個經(jīng)典著作，但所有的實踐證明他所提到的危險性都沒有被證實。

　　中國的法律教育和法律執(zhí)業(yè)它的整個改變當然也需要在政治待遇上獲取更高的待遇，但是如果想真正的推動社會的發(fā)展，我覺得恰好要從對法治的迷信或者對自己的迷信從這個狀態(tài)中解脫出來，更多的關注社會現(xiàn)實，強調法與社會的聯(lián)系。其實我個人認為，中國的法治要想健康的發(fā)展，真正有所作為，恰好在于怎么能夠建立一個非常好的社會機制。我們今天很多民法學的研究者給我們制訂的民法典規(guī)則絕對是必要的，我甚至反復的在強調，不是認為我們今天的司法不要規(guī)則了，更多強調判例法。我恰好認為，在中國這個時代規(guī)則是非常重要的，沒有規(guī)則就沒有辦法定紛止爭和預防糾紛，也沒辦法給社會主義市場經(jīng)濟制訂框架，但是如果把這些規(guī)則神話了或者是萬能的，是萬萬不可的！所以，法律現(xiàn)實主義更多的可能給法理學或者其他部門法學帶來了新鮮的空氣，可能對我們國家整個法律的反思會起到積極作用的。

　　由于時間關系，我今天的演講就先講到這里，下面歡迎大家進行批判�。ㄕ坡暎�

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