「摘要」習(xí)慣法本文意義上構(gòu)建起鄉(xiāng)土秩序的基礎(chǔ)，它大致分為“公”、“私”兩類(lèi)。以往的習(xí)慣法研究往往注重于“私”習(xí)慣法，而本文則著重考察建立在鄉(xiāng)村權(quán)威基礎(chǔ)上公共習(xí)慣法。二十世紀(jì)中國(guó)巨大的變遷可以看作民族國(guó)家建立的過(guò)程，國(guó)家權(quán)力開(kāi)始滲透并控制鄉(xiāng)村，它摧毀了舊有的鄉(xiāng)土秩序，建立普遍規(guī)則統(tǒng)治，而習(xí)慣法被作為一種舊封建陋習(xí)被清除。隨當(dāng)今民間權(quán)威的重建，習(xí)慣法呈一定復(fù)蘇態(tài)勢(shì)，有效地影響了制定法的運(yùn)行。但現(xiàn)代化在八十年代后在鄉(xiāng)村的廣泛深入，這對(duì)習(xí)慣法的影響還是一個(gè)不能確定的問(wèn)題。

　　「關(guān)鍵詞」習(xí)慣法；
習(xí)慣；
民族國(guó)家；
權(quán)力支配

　　引言

　　把民族國(guó)家理論引入習(xí)慣法研究中，無(wú)疑也把宏大敘事的風(fēng)險(xiǎn)引入其中，然而本文執(zhí)意如此，其意探究在近代中國(guó)這種大語(yǔ)境下習(xí)慣法的尷尬處境、被一味壓制然而卻以種種形態(tài)在國(guó)家法的空白處運(yùn)行甚至抵抗國(guó)家法入侵。近年來(lái)法社會(huì)學(xué)關(guān)于鄉(xiāng)村糾紛機(jī)制的研究已經(jīng)給了我們有益的提示，而至今興盛不衰的鄉(xiāng)村研究給我們描繪了在民族國(guó)家構(gòu)建中鄉(xiāng)村權(quán)力支配格局的變遷以及由此所帶來(lái)的種種結(jié)果。以往對(duì)習(xí)慣法的研究重在表明法律的多元性從而對(duì)自清末以降的法律移植運(yùn)動(dòng)進(jìn)行某種程度上的反思，而本文作者相信，法律的背后隱藏的是一種權(quán)力支配關(guān)系，法律構(gòu)建起的秩序其實(shí)是一種權(quán)力支配格局。[1]這一百年來(lái)法律的巨大變革不僅僅是精英分子追求現(xiàn)代化的結(jié)果，它更是民族國(guó)家構(gòu)建國(guó)家權(quán)力、滲透鄉(xiāng)村、企圖瓦解舊有秩序重塑鄉(xiāng)村的過(guò)程。以國(guó)家—社會(huì)關(guān)系為框架的市民理論有助于闡明習(xí)慣法在當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)中的作用，而民族國(guó)家理論為我們觀察這一作為鄉(xiāng)土秩序基礎(chǔ)的習(xí)慣法在國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張下壓抑和變形提供了極具分析力的進(jìn)路。王銘銘等人的社會(huì)人類(lèi)學(xué)研究[2]，自施堅(jiān)雅到杜贊奇的海外漢學(xué)界和費(fèi)孝通以來(lái)的中國(guó)本土鄉(xiāng)村研究[3]對(duì)中國(guó)基層社會(huì)做了極好的描述和闡釋?zhuān)��?dāng)然，他們的興趣不在法律。而梁治平等學(xué)者對(duì)習(xí)慣法一系列的細(xì)膩研究重在闡明其如何在糾紛處理中展示其作用，同時(shí)印證國(guó)家—社會(huì)關(guān)系理論或者進(jìn)行修正。本文作者嘗試將對(duì)習(xí)慣法在中國(guó)現(xiàn)代化這一巨大變遷的過(guò)程中作一歷時(shí)性觀察，以期許得出若干有意義的結(jié)論。

　　概念與爭(zhēng)議：習(xí)慣法的困境與出路

　　在本文中，作者首先將嘗試去避開(kāi)習(xí)慣法這一概念的界定，盡管這是做一項(xiàng)研究和觀察的起點(diǎn)。事實(shí)上，有關(guān)習(xí)慣法定義的爭(zhēng)論極有可能將我們引入西方法學(xué)的宏大迷宮中深陷不能自拔，因?yàn)樗�本身即是一個(gè)外來(lái)的概念，并且已經(jīng)積聚了過(guò)多的甚至讓人無(wú)法分清的各種闡釋[4].而對(duì)于當(dāng)代中國(guó)的研究者而言，僅僅因?yàn)椤傲?xí)慣法”生長(zhǎng)于西方聲稱(chēng)在中國(guó)缺乏系統(tǒng)性的背景環(huán)境顯然是不可取的，其關(guān)鍵在于如何探究習(xí)慣法在中國(guó)這一大語(yǔ)境下的價(jià)值，它的生長(zhǎng)過(guò)程、對(duì)維持社會(huì)秩序的效力、與國(guó)家法產(chǎn)生的互動(dòng)等等。激辯于理論溯源會(huì)給我們帶來(lái)一些提醒，但其實(shí)質(zhì)也許只是學(xué)界內(nèi)部為攫取話(huà)語(yǔ)主導(dǎo)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)。[5]而習(xí)慣法如同許多概念一樣，它是一種建構(gòu)性質(zhì)的。研究者自以為努力探尋后做出的準(zhǔn)確定義從來(lái)不是“準(zhǔn)確”的，對(duì)“絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)”的追求從來(lái)都是虛妄的。

　　當(dāng)然這并不意味著本文在拒絕給習(xí)慣法絕對(duì)化定義后采取完全模糊的姿態(tài)，這樣極有可能將本文導(dǎo)向無(wú)物之陣。因?yàn)樵谀撤N程度大家相信甚至是“法”的特性，習(xí)慣法和習(xí)慣之間必然存在區(qū)別。美國(guó)法學(xué)家格雷甚至認(rèn)為習(xí)慣不是法，他只是一種法律淵源，產(chǎn)生于法律判決。[6]而滋賀秀三甚至認(rèn)為習(xí)慣并非一種法律淵源，因而遠(yuǎn)談不上“習(xí)慣法”，至少在清代的研究中如此。[7]事實(shí)上，我傾向于認(rèn)為，法學(xué)家們對(duì)習(xí)慣法與習(xí)慣過(guò)于細(xì)致和絕對(duì)的劃分更多是概念游戲中的自我迷戀。在現(xiàn)實(shí)的運(yùn)作行為中，習(xí)慣法往往面目模糊。蘇力采取了哈特關(guān)于法的定義來(lái)闡明習(xí)慣之所以為法在于它具有義務(wù)性，無(wú)疑具有啟發(fā)性意義。[8]因而像“分家”、“賠命價(jià)”等等對(duì)于場(chǎng)域中的人的具有約束性的習(xí)慣可以被稱(chēng)之為法。[9]然而蘇力的這種無(wú)具體指向的定義也本文在民族國(guó)家敘事下開(kāi)展帶來(lái)了些困難，因?yàn)樵诒疚闹辛?xí)慣法更需要描述性，比如村規(guī)民約。梁治平在《論清代習(xí)慣與習(xí)慣法中》中，對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法做了較深入的探討，最后總結(jié)到：“習(xí)慣法乃是鄉(xiāng)民在長(zhǎng)期生活和勞作過(guò)程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范；
它被用來(lái)分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)和解決他們之間的利益沖突；
習(xí)慣法并未形諸文字，其效力并不因此缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來(lái)源于村民對(duì)這種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴(lài)，并主要依靠一套與‘特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)’有關(guān)的輿論機(jī)制維護(hù)�！盵10]梁治平指出習(xí)慣法與習(xí)慣的區(qū)別在于注重“權(quán)利與義務(wù)的分配”[11]，但值得注意的在這個(gè)定義中，他擺脫了習(xí)慣法其效力來(lái)源于官府確認(rèn)這一舊說(shuō)，在國(guó)家—社會(huì)框架下，強(qiáng)調(diào)鄉(xiāng)土社會(huì)的自治性；
而另外特別要指出的是，他引入了吉爾茲“地方性知識(shí)”這一概念，而蘇力也特別強(qiáng)調(diào)地指出了這一點(diǎn)[12].事實(shí)上這成了習(xí)慣和習(xí)慣法存在的根源，習(xí)慣和習(xí)慣法所代表的地方性知識(shí)是鄉(xiāng)土社會(huì)里人們生活、處事、看待問(wèn)題、解決糾紛等一系列的意識(shí)和方式，它構(gòu)成了鄉(xiāng)土社會(huì)人們生活的意義世界，它與以國(guó)家法等構(gòu)建的普遍知識(shí)并不相合，這也就說(shuō)明了在現(xiàn)代即便國(guó)家法在某種程度已為鄉(xiāng)民所知，但卻寧愿選擇自己所熟知的方式，也許結(jié)果并不符合現(xiàn)代意識(shí)下的個(gè)人利益，但事實(shí)上，這對(duì)他們而言卻是最好的選擇。[13]梁治平在另處提到習(xí)慣法調(diào)整的范圍只涉及“‘戶(hù)婚田土債’以及日常糾紛一類(lèi)為統(tǒng)治者輕忽的細(xì)微項(xiàng)目”。[14]這樣的說(shuō)法未免承襲了國(guó)家與社會(huì)絕對(duì)的兩分法，也與他自己在批評(píng)黃宗智“第三領(lǐng)域”中所提出的國(guó)家和社會(huì)是一連續(xù)體的理論相悖。習(xí)慣法有力地影響了國(guó)家法的實(shí)踐，即便是在那些習(xí)以為常由國(guó)家法管轄的案件中，一直存在的法律規(guī)避為我們提供了國(guó)家法與習(xí)慣法互動(dòng)的視角。[15]

　　習(xí)慣和習(xí)慣法的區(qū)別在本文作者看來(lái)遠(yuǎn)非那么重要，本文所關(guān)注的是在鄉(xiāng)土權(quán)威支配下的習(xí)慣和習(xí)慣法如何在國(guó)家權(quán)力滲透乃至控制鄉(xiāng)村這一巨大變局下的走向，以及他們?nèi)绾卧诂F(xiàn)代化話(huà)語(yǔ)控制整個(gè)空間時(shí)以一種特異的形態(tài)在實(shí)踐層面改造國(guó)家法。這樣的表態(tài)極易遭致“泛化”的指責(zé)，認(rèn)為前提不清。但必須指明，所謂的“明確界限”在實(shí)踐層面又有多大價(jià)值——我對(duì)此保持懷疑。本文在寬泛意義上認(rèn)為習(xí)慣法大致包括了宗族法、村規(guī)民約、“戶(hù)婚田土債”中人們明確權(quán)力義務(wù)的慣例以及在權(quán)威支撐下人們?cè)谏�活�?yīng)當(dāng)遵循的規(guī)矩等。上面給出了習(xí)慣法的一個(gè)寬泛的描述，如果需要更嚴(yán)謹(jǐn)一點(diǎn)的表述，我認(rèn)為習(xí)慣法包括了兩個(gè)方面：一是有關(guān)戶(hù)婚田土錢(qián)糧的這些民事性質(zhì)的類(lèi)似“私法”的為國(guó)家所忽略的習(xí)慣，這是一般研究者的關(guān)注的重點(diǎn)，它以界定權(quán)利義務(wù)為標(biāo)志，以私人糾紛最能體現(xiàn)；
另是鄉(xiāng)村有關(guān)公共事務(wù)的村際組織的規(guī)定，這類(lèi)似公法性質(zhì)，是村民與共同體的關(guān)系，它包括了結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的宗族、政教合一的會(huì)社、民間宗教寺廟的習(xí)慣以及具有明確約束力的成文化的村規(guī)等，這些是鄉(xiāng)村權(quán)威的符號(hào)和儀禮的實(shí)化，它構(gòu)建起鄉(xiāng)村文化信仰認(rèn)同和公共秩序，如果違反將遭致整個(gè)社區(qū)的排斥，當(dāng)然這并不排斥比較實(shí)務(wù)型的看青會(huì)、水會(huì)、閘會(huì)等的習(xí)慣規(guī)則。這兩類(lèi)劃分并非絕對(duì)，比如有關(guān)婚姻和家產(chǎn)繼承的細(xì)事事實(shí)上也和宗族法糅合在一起，“異子承祧”一般會(huì)激起族人強(qiáng)烈反對(duì)即是明證。而土地交易中，同族具有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，而滿(mǎn)鐵資料表明華北地區(qū)的鄉(xiāng)民把土地如果賣(mài)給外族人，除官方契約外必須依靠廣泛的宴請(qǐng)，以取得宗族承認(rèn)。[16]這是梁治平所說(shuō)的習(xí)慣法依賴(lài)于鄉(xiāng)民的公認(rèn)，但這個(gè)例子在此處的意義是：土地私人交易已經(jīng)變成一種公共事件。一般而言，我們可以把“家”看作“私”的本位，雖然說(shuō)“家”和代表“公”的“家族”等共同體的關(guān)系極為復(fù)雜，各自各異，但我認(rèn)為“公”、“私”是有區(qū)別的，而習(xí)慣法根據(jù)其影響的不同大致可按這模式分為兩類(lèi)[17].這種分類(lèi)暗含了實(shí)質(zhì)理性和形式理性的區(qū)分：我認(rèn)為習(xí)慣法的第一類(lèi)可大致歸為實(shí)質(zhì)理性，是一種私人利益的精確衡量；
而第二類(lèi)則是權(quán)威體系的表征，它構(gòu)建起鄉(xiāng)民的意義世界的基干。這樣的分類(lèi)提出的意義也在于說(shuō)這兩類(lèi)的習(xí)慣法在民族國(guó)家構(gòu)建中表現(xiàn)不一，后者比前者瓦解的更快，這是因?yàn)猷l(xiāng)村權(quán)威在抵御國(guó)家權(quán)力控制下的失敗。

　　特別要特別注意的是，本文關(guān)于習(xí)慣法的表述，基本上基于鄉(xiāng)土社會(huì)這一環(huán)境。這是本文為什么拒絕引入西方傳統(tǒng)表述下習(xí)慣法概念的原因，同時(shí)，我將拒絕“習(xí)慣法不成文”這一很有影響力的說(shuō)法，在本文中，成文或不成文不構(gòu)成習(xí)慣法的表達(dá)要件。

　　以上這只是一個(gè)描述性的說(shuō)明，遠(yuǎn)談不上界定。而且細(xì)心的讀者會(huì)注意到本文在很多地方，習(xí)慣法和習(xí)慣是通用的，而起初我甚至準(zhǔn)備采用習(xí)慣（法）這樣一種表述。事實(shí)上，本文作者相信習(xí)慣并不因?yàn)椤胺欠ā痹趹?yīng)受到價(jià)值層面的輕視，它曾經(jīng)對(duì)秩序維持所起的作用，它現(xiàn)在對(duì)現(xiàn)實(shí)糾紛處理的影響，它將在人們生活中長(zhǎng)期持續(xù)的存在都讓我們無(wú)法以法之名忽略它。

　　這樣對(duì)習(xí)慣法的一個(gè)描述無(wú)疑近乎于現(xiàn)在學(xué)界極為關(guān)注的民間法的內(nèi)涵。[18]而在學(xué)界最早倡導(dǎo)民間法的蘇力似乎并沒(méi)有刻意區(qū)分這兩者，在其最初的著作中很大程度上是互用的。[19]當(dāng)然這一狀況隨著學(xué)界研究的深入已頗有探討，甚至嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)者主張放棄這一模糊的概念。[20]但我以為適當(dāng)放寬眼界對(duì)研究是有益的，把民間法這一概念作詞義解釋認(rèn)為是存在于民間中的法并非不可，它有助于我們重審過(guò)于僵化的國(guó)家法概念，法律多元論也許更能解釋現(xiàn)實(shí)中糾紛解決的復(fù)雜狀況。但必須注意到民間法研究的興盛是與市民社會(huì)理論分不開(kāi)的，建立在此基礎(chǔ)上的國(guó)家—社會(huì)分析框架擺脫了舊有的政治—經(jīng)濟(jì)分析框架，對(duì)中國(guó)的過(guò)去、現(xiàn)在以及未來(lái)提供了一種解釋和理論模型。但市民社會(huì)理論是否適應(yīng)中國(guó)以及這種理論內(nèi)部所存在的緊張和沖突是我們所必需加以關(guān)注的，八十年代的趕理論時(shí)髦風(fēng)已經(jīng)給我提供了警惕。[21]事實(shí)上，市民社會(huì)理論本身的復(fù)雜性使得一些本大力提倡的西方學(xué)者轉(zhuǎn)向放棄這一失去批判性的概念。[22]

　　本文無(wú)意在民間法與習(xí)慣法之間劃一道溝，或指明誰(shuí)從屬誰(shuí)以表明研究的仔細(xì)。已有學(xué)者做了諸如此類(lèi)的區(qū)別，但我認(rèn)為僅僅停留在詞義分析層面。[23]如果從方法論層面討論，我覺(jué)得人類(lèi)學(xué)的田野調(diào)查也許比純粹理論對(duì)理論歸納出來(lái)的一條條總結(jié)要有用的多。蘇力由起初提綱式的理論宣傳轉(zhuǎn)向后來(lái)一系列的細(xì)致研究表明一個(gè)學(xué)者清醒的態(tài)度，而本文中的民族國(guó)家理論的引介無(wú)疑又冒著宏大敘事的風(fēng)險(xiǎn)，但我以為，跳出法學(xué)之外來(lái)看習(xí)慣法這一世紀(jì)來(lái)的曲折變化也許會(huì)有豁然開(kāi)朗的感覺(jué)。

　　秩序與規(guī)范：習(xí)慣法在前民族國(guó)家

　　由上面對(duì)習(xí)慣法的大致描述，本文認(rèn)為習(xí)慣法構(gòu)成了鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。大傳統(tǒng)、小傳統(tǒng)分析的引入使我們注意到國(guó)家層面代表著儒家理想的“禮”等精英話(huà)語(yǔ)雖然充斥于流傳下來(lái)的諸多文獻(xiàn)中，但其實(shí)表達(dá)與實(shí)踐的背離遍布鄉(xiāng)村。法一從于禮，其意在維護(hù)倫理綱常，但在具體實(shí)踐中，無(wú)處不受民間習(xí)慣的改變。甚至官方有時(shí)都被迫以一種隱蔽的形式在正統(tǒng)表述中承認(rèn)這一點(diǎn)，最顯著的例子莫過(guò)于清律中對(duì)分家的實(shí)質(zhì)承認(rèn)。儒家理想強(qiáng)調(diào)家族一體，嚴(yán)禁父母在時(shí)兒女分家，但鄉(xiāng)村的普通小農(nóng)家庭卻往往承受這份理想之重，出于私利爭(zhēng)吵往往“不孝”——官方最終接受了這一習(xí)慣。《大清刑律》在道貌岸然地寫(xiě)完“凡祖父母、父母在，兒孫別立戶(hù)籍、分異財(cái)產(chǎn)者，杖一百”后，最終悄悄地添上“其父母許令分析者、聽(tīng)”。而黃宗智有關(guān)縣官手冊(cè)的研究向我們展示了被滿(mǎn)口仁義包裹下的實(shí)用技巧，這無(wú)疑揭破了理想表述中的“父母官”的道德面孔。他們作為時(shí)刻面對(duì)實(shí)際糾紛的帝國(guó)基層官員，有極其精明的一面，清代名幕汪輝祖事實(shí)上很少忌言這點(diǎn)[24].而“叔嫂配”等極悖倫理之事在鄉(xiāng)間偶有發(fā)生，官員們也只是斥之“愚鈍”、“不諳禮節(jié)”而放任�！坝蘼�”鄉(xiāng)民的這些行徑有其理性基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)的貧困使其做了最優(yōu)化的選擇，因而像“童養(yǎng)媳”、“入贅”、“典妻”、“換妻”等并不罕見(jiàn)，社區(qū)也并不完全排斥這種無(wú)奈之舉。[25]這些習(xí)慣的出現(xiàn)，也許并非這些接受了儒家理想訓(xùn)練的官員不想管，而更多是力所不逮。儒家教化缺乏強(qiáng)力的支撐，終究被習(xí)慣吞噬掉。

　　官員的無(wú)力是因?yàn)閲?guó)家政權(quán)的力量遠(yuǎn)沒(méi)有滲透鄉(xiāng)村。早在二十世紀(jì)初，韋伯就關(guān)注了中國(guó)基層權(quán)力機(jī)構(gòu)問(wèn)題，在《中國(guó)的宗教》中他提到：“皇權(quán)的官方行政只施行于都市和次都市地區(qū)�！盵26]韋伯認(rèn)為國(guó)家權(quán)力僅僅止于縣這一級(jí)，縣以下的廣大鄉(xiāng)村基本上是一種放任或說(shuō)是自治的狀態(tài)。這一觀點(diǎn)最后被溫鐵軍概括為“國(guó)權(quán)不下縣”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　盡管韋伯的研究稍顯粗略，但這樣一個(gè)結(jié)論影響了后來(lái)諸多的研究者。鄉(xiāng)紳理論的提出對(duì)韋伯命題提出了批評(píng)，它強(qiáng)調(diào)國(guó)家和鄉(xiāng)村并非一個(gè)理想的完全隔絕的狀態(tài)，事實(shí)上它們是互動(dòng)的，通過(guò)鄉(xiāng)紳這一與國(guó)家保持一定關(guān)聯(lián)的民間精英階層，但至今的鄉(xiāng)村研究都沒(méi)有否認(rèn)鄉(xiāng)村自治這一相對(duì)命題。[27]這就是吉登斯所說(shuō)的傳統(tǒng)國(guó)家中控制能力很強(qiáng)控制范圍卻有限的問(wèn)題，盡管傳統(tǒng)中國(guó)是一個(gè)絕對(duì)專(zhuān)制主義國(guó)家，然而社會(huì)基層機(jī)構(gòu)控制能力卻很弱。[28]鄉(xiāng)村還保持著長(zhǎng)久以來(lái)的自治狀態(tài)，鄉(xiāng)土自發(fā)的秩序在一個(gè)封閉的由熟人構(gòu)成的社會(huì)構(gòu)建起一個(gè)互惠、穩(wěn)定的機(jī)制。[29]正常情況下國(guó)家權(quán)力在儒家理想主義支配下是自我收縮的，不但追求“無(wú)訟”這一道德情境，就連稅收它都主動(dòng)地控制在有限的范圍內(nèi)。新近的研究已經(jīng)證明那種國(guó)家——農(nóng)民關(guān)系中的嚴(yán)重剝削和壓迫只是一種意識(shí)形態(tài)制造下的假象，稅收的比值明清中國(guó)遠(yuǎn)低于同時(shí)代的歐洲。[30]

　　國(guó)家權(quán)力的退避為習(xí)慣法伸延提供了空間，梁治平在《清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)》中對(duì)習(xí)慣法琳瑯滿(mǎn)目的列舉讓我們大開(kāi)眼界，展示了第一類(lèi)習(xí)慣法如何支配著人們?nèi)粘Ｉ�活中的�?xì)節(jié)[31].而第二類(lèi)權(quán)威秩序的習(xí)慣法往往不在傳統(tǒng)法學(xué)研究者范圍內(nèi)，以糾紛處理為研究中心的法社會(huì)學(xué)研究某種程度上忽視了這些整體性的秩序規(guī)則。下面我將從宗族法、民間宗教習(xí)慣、公共事務(wù)規(guī)則三方面對(duì)習(xí)慣法在鄉(xiāng)村中的秩序基礎(chǔ)作用做概要式的說(shuō)明，首先讓我們以分家入手。

　　分家作為財(cái)產(chǎn)繼承是鄉(xiāng)土秩序中的重要一種，這種習(xí)慣具有嚴(yán)格的法律意義。兄弟分家會(huì)精確地計(jì)量每一份財(cái)產(chǎn)，大到土地房屋，小到碗筷餐具，力求公平和彼此滿(mǎn)意，權(quán)利劃分極為明晰。而分家這種行為一般必須邀請(qǐng)中人作證，并在不時(shí)起協(xié)調(diào)作用。一旦分家協(xié)議達(dá)成之后，就由在場(chǎng)族人和中人擬成一份分家清單，嚴(yán)禁反悔。[32]這樣的一種分家無(wú)疑是一種家庭內(nèi)部行為，它常見(jiàn)于宗族勢(shì)力并非特別興盛的華北傳統(tǒng)鄉(xiāng)村。但是對(duì)于中國(guó)南方組織嚴(yán)密的大宗族而言，分家卻成了具有極度公共性質(zhì)的宗族事件，這種習(xí)慣法構(gòu)成了宗族法中的重要組成部分。分家這一行為是在對(duì)宗族的共同財(cái)產(chǎn)的分割，這種結(jié)果標(biāo)志著亞宗族的確立，它關(guān)系各房在“權(quán)力的文化網(wǎng)絡(luò)”中的地位和權(quán)威。弗里德曼關(guān)于中國(guó)南方的宗族研究表明其非常龐大、復(fù)雜，呈聯(lián)合式，擁有共同財(cái)產(chǎn)并可能超越村際，是鄉(xiāng)村秩序的主導(dǎo)。[33]而族產(chǎn)的管理已形成定制，祠堂作為整個(gè)宗族的中心在長(zhǎng)期的歷程中其管理層的構(gòu)成方式已經(jīng)成慣例，[34]并在某種程度上不受一時(shí)強(qiáng)力改變。這種習(xí)慣法事實(shí)上支撐著整個(gè)宗族的有效延續(xù)。而輪祭制度則是在各戶(hù)之間確定義務(wù)和賦予榮譽(yù)，有關(guān)祭奠的規(guī)矩如排斥女人進(jìn)入等極具法律意義。[35]對(duì)宗族法的違背則受到相應(yīng)處罰，如停胙、停祭都具有極其嚴(yán)重的后果，它意味著被群體的驅(qū)離。宗族法事實(shí)上成為村莊的整體規(guī)則，具有統(tǒng)一的效力。即便是在宗族勢(shì)力較弱的華北，財(cái)務(wù)管理、公共活動(dòng)等都是以宗族為基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)作用還體現(xiàn)在它使村莊與中華文明的更上一級(jí)的規(guī)范世界聯(lián)系起來(lái)。[36]典章儀式、組織方式、紀(jì)律與懲罰等維系著宗族，也維系著整個(gè)鄉(xiāng)村。

　　民間宗教習(xí)慣法也具有極重要的意義。中國(guó)鄉(xiāng)村各地均有保護(hù)神，除通常的關(guān)帝、龍王、觀音之外，往往是各地歷史或傳說(shuō)中的神奇人物。而供奉保護(hù)神的廟宇往往成為鄉(xiāng)村權(quán)威的一元，而村民在這種信仰中逐漸形成固定的行為。比如說(shuō)神廟祭奠儀式的組織方式、費(fèi)用分配方式以及各群體對(duì)神廟支配權(quán)力的分配方式，在鄭振滿(mǎn)關(guān)于福建一個(gè)研究社的區(qū)中都形成了嚴(yán)格規(guī)定，當(dāng)然，這經(jīng)過(guò)了各種力量漫長(zhǎng)的博弈平衡。[37]而香會(huì)、廟會(huì)的舉辦涉及各方利益，在具體籌辦和利益分配都并非無(wú)序，各方都依靠習(xí)慣法行事，有意的違背將遭致嚴(yán)重后果。[38]習(xí)慣法在宗教層面的并非僅僅是這些可以清晰察覺(jué)的利益分配，它更深處的一個(gè)表達(dá)是一種權(quán)威控制，這種權(quán)威體系的一個(gè)具體化標(biāo)志便是禁忌。關(guān)于禁忌的研究一直是人類(lèi)學(xué)研究的重點(diǎn)，但我以為它也是習(xí)慣法的部分，盡管這可能冒著把儀式符號(hào)與習(xí)慣法混淆的危險(xiǎn)。關(guān)于民間宗教習(xí)慣法的問(wèn)題，另外還必須注意到“神判法”這一現(xiàn)象，廟宇在信仰的基礎(chǔ)上構(gòu)建起絕對(duì)的權(quán)威，鄉(xiāng)民通過(guò)在他們意識(shí)中具有評(píng)判性的儀式來(lái)解決糾紛。[39]

　　社區(qū)的宗教行為往往是與社區(qū)有關(guān)公共事務(wù)的處理的過(guò)程。如龍王廟的祭祀求雨一方面是一種純粹的信仰，另一方面在鄉(xiāng)民的認(rèn)識(shí)和知識(shí)系譜中卻是一種具有實(shí)質(zhì)意義的利益行為。它事關(guān)生存，因而為“實(shí)”非“虛”。鄉(xiāng)村的公共行為往往以宗教或宗族為基礎(chǔ)，但這并不意味公共事務(wù)的慣例等同于宗族或宗教習(xí)慣。比如滿(mǎn)鐵調(diào)查中的沙井村的建房慣例：一家蓋新房，全村人有義務(wù)幫忙，屋主負(fù)責(zé)大伙伙食，必須“兩頭粗，中間細(xì)”。[40]這種慣例也許只是某些村獨(dú)有的，但有關(guān)水利和看青的慣例卻具有普遍性，對(duì)鄉(xiāng)民生活和鄉(xiāng)村秩序具有重要作用。自馬克思到魏特夫以來(lái)的眾多研究者都認(rèn)為“治水”構(gòu)成了東方專(zhuān)制主義的基礎(chǔ)，事實(shí)上，除國(guó)家政權(quán)所建設(shè)的大型水利工程外，大部分鄉(xiāng)村都建有小型的水利設(shè)施。而水利管理組織如杜贊奇研究的“閘會(huì)”具有極其嚴(yán)密的合作體系和控制，各村莊的權(quán)利被嚴(yán)格界定，破壞會(huì)規(guī)，私售自己的用水之權(quán)將會(huì)受到懲罰。[41]

　　如上文一再申明的：習(xí)慣法在鄉(xiāng)村所起的秩序基礎(chǔ)作用只在于鄉(xiāng)村的自治。然而近代以來(lái)國(guó)家控制鄉(xiāng)村卻改變了這種格局，發(fā)生了“翻地覆地”的變化。

　　壓抑與延伸：習(xí)慣法在民族國(guó)家構(gòu)建中

　　一般而言，國(guó)內(nèi)的民族國(guó)家研究有兩種理論來(lái)源，一是安東尼？吉登斯，他的理論在國(guó)內(nèi)的引介主要是王銘銘；
另一是查爾斯？蒂利（Charles Tilly ），大多數(shù)國(guó)內(nèi)研究者是通過(guò)杜贊奇而了解到的。本文無(wú)意探討這兩種理論之間的沖突，這也超出了本文作者的能力。一般而言，在民族國(guó)家構(gòu)建過(guò)程中，國(guó)家加大了對(duì)鄉(xiāng)村的滲透和控制，這是本文的理論基礎(chǔ)。

　　查爾斯？（Charles Tilly ）在研究歐洲民族國(guó)家形成中，認(rèn)為這一過(guò)程分為兩個(gè)不同步的過(guò)程�！皣�(guó)家政權(quán)建設(shè)”（state-making）在當(dāng)時(shí)主要表現(xiàn)為政權(quán)的分化、官僚化、滲透性以及對(duì)下層控制的鞏固并同時(shí)不斷擴(kuò)大財(cái)源�！懊褡逍纬伞保╪ation-building ）則主要體現(xiàn)在公民對(duì)民族國(guó)家（nation-state）的認(rèn)可、參與承擔(dān)義務(wù)及忠誠(chéng)。[42]杜贊奇認(rèn)為中國(guó)自晚清以來(lái)的國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張與此有類(lèi)似之處，但最大不同是這兩個(gè)步驟同時(shí)進(jìn)行相互交叉，并以現(xiàn)代化為指向。[43]而且，這種現(xiàn)代化從根本上來(lái)說(shuō)是一種外來(lái)性的驅(qū)動(dòng)，它雖然由精英們主導(dǎo)，卻并非社會(huì)自然演進(jìn)的結(jié)果，因而必然使民間秩序帶來(lái)劇烈的變革。

　　理論的簡(jiǎn)單介紹止于此，下面是與本文習(xí)慣法有關(guān)的展開(kāi)的論述。

　　自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的一個(gè)多世紀(jì)中國(guó)歷史已在“正史”中被描述成中華民族英勇抗擊外來(lái)侵略、爭(zhēng)取民族獨(dú)立和國(guó)家富強(qiáng)的進(jìn)程。盡管這個(gè)偉大的民族曾因落后而備受欺凌，但其不屈不撓追求進(jìn)步的精神從未消逝過(guò)，自孫中山到毛澤東等一系列仁人志士是其杰出代表。從這樣一種充滿(mǎn)感情的描述中我們可以看見(jiàn)民族主義的強(qiáng)烈張力，它至今還是構(gòu)建與現(xiàn)代中國(guó)有關(guān)的歷史的基本出發(fā)點(diǎn)。

　　而本文注意到，在這樣一種內(nèi)憂(yōu)外患的困局之中，不管是晚清政府還是國(guó)民政府，都開(kāi)展了一系列被現(xiàn)代民族國(guó)家研究者稱(chēng)之為“國(guó)家政權(quán)建設(shè)”的行動(dòng)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的國(guó)家和社會(huì)相分離的狀況已無(wú)力應(yīng)付這種變局。當(dāng)西歐國(guó)家在戰(zhàn)爭(zhēng)的壓力極力擴(kuò)大國(guó)家權(quán)力控制鄉(xiāng)村，構(gòu)建起有效的科層化的官僚制度，民族主義構(gòu)建現(xiàn)代國(guó)家時(shí)，中國(guó)卻依然保持千年來(lái)不變的格局。但這一狀況在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后急劇改變，困弱欺凌使中國(guó)人被迫最后是主動(dòng)接受了痛苦的現(xiàn)代化進(jìn)程，民族國(guó)家體系形成所帶來(lái)的強(qiáng)大的驅(qū)動(dòng)力使中國(guó)不能不步入這樣一個(gè)洪流中去。[44]

　　“國(guó)家政權(quán)建設(shè)”這并非僅僅傳統(tǒng)意義上的官僚制度建立，更多是國(guó)家權(quán)力在鄉(xiāng)村構(gòu)建起有效的權(quán)力機(jī)關(guān)，消解原有的權(quán)威，掌管鄉(xiāng)村公共事務(wù)。這些鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)的最初構(gòu)想也許是國(guó)家權(quán)力要為鄉(xiāng)民謀求實(shí)質(zhì)意義上的福利，國(guó)家—社會(huì)的一體化的初衷也是解決社會(huì)自治狀態(tài)下無(wú)法解決的危機(jī)，抗擊外來(lái)勢(shì)力重構(gòu)社會(huì)秩序，但其后來(lái)的一系列的行徑證明了這只不過(guò)是為了更便于從鄉(xiāng)村攫取資源，構(gòu)建“全能主義”的統(tǒng)治。[45]鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)可以以20世紀(jì)初年袁世凱在鄉(xiāng)村推行警察制度為標(biāo)志，繼而的進(jìn)程是教育的正規(guī)化，醫(yī)療的現(xiàn)代化等一系列現(xiàn)代化宣傳中將造福于村民的制度。[46]而在同時(shí)以現(xiàn)代化之名將鏟除民間宗教廟宇，廢除私塾等“落后”的舊俗，企圖樹(shù)立新國(guó)民意識(shí)。而1928年以來(lái)的各種地方自治法的頒布，新保甲制度的推行又是國(guó)家權(quán)力的大擴(kuò)張，但杜贊奇的研究證明，忽略了“權(quán)力的文化網(wǎng)絡(luò)”的這些行為只導(dǎo)致了國(guó)家政權(quán)的“內(nèi)卷化”。國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張并沒(méi)有帶來(lái)效益的提高，完全的官僚化并未形成，反而破壞原有的互惠的穩(wěn)定秩序，將鄉(xiāng)村交付給“贏利型經(jīng)紀(jì)人”，他們不再是傳統(tǒng)的村莊的保護(hù)人，而利用國(guó)家權(quán)力謀取私利，稅收的層層增加和壓榨反映了這種困境。[47]

　　與國(guó)家政權(quán)建設(shè)緊密相隨的民族的構(gòu)建。一般認(rèn)為中國(guó)近代的對(duì)外思想是由傳統(tǒng)的文化主義向民族主義轉(zhuǎn)型。[48]最近的研究表明“中華民族”這一概念本身是在近代危機(jī)中受西方民族主義影響而產(chǎn)生的，其目的在于構(gòu)建民族國(guó)家、抵御外來(lái)侵略。它由梁?jiǎn)⒊��?902率先提出，但僅指漢族；
經(jīng)由楊度擴(kuò)大內(nèi)涵和特別是在1912年后孫中山、袁世凱大力提倡，“中華民族”始具有廣泛影響。其內(nèi)涵被理解各自不同，但作為一種民族自覺(jué)和認(rèn)同的符號(hào)，即便是敵對(duì)的國(guó)共兩黨也同時(shí)力圖攫取這種“權(quán)威性資源”的主導(dǎo)權(quán)——而抗日戰(zhàn)爭(zhēng)則最終確立了這一至上的符號(hào)。[49]現(xiàn)代的民族主義確立這樣的一個(gè)符號(hào)其目的在于構(gòu)建起一個(gè)近乎于古代的文化和宗教儀式，強(qiáng)調(diào)將傳統(tǒng)上游離于外的普通大眾帶回到國(guó)家體系中來(lái)，而不允許漠然。[50]然而這一“想象共同體”的構(gòu)建并非是一個(gè)單向的自上而下的過(guò)程，如安德森所說(shuō)，其關(guān)鍵在于一種“民族認(rèn)同”。[51]這種身份認(rèn)同至少在中國(guó)有賴(lài)于鄉(xiāng)民的“國(guó)民意識(shí)”的形成。很顯然，民國(guó)時(shí)代盡管?chē)?guó)家使勁將權(quán)力滲透鄉(xiāng)村，企圖建立現(xiàn)代的醫(yī)療體系、警察制度、教育制度和鄉(xiāng)村政權(quán)，但這一努力無(wú)疑并沒(méi)有取得成功。如費(fèi)孝通在《江村經(jīng)濟(jì)》中所認(rèn)識(shí)到的，這些新事物只是平白增加了農(nóng)民的負(fù)擔(dān)，農(nóng)民對(duì)國(guó)家的印象的加深只在于必須交更多的稅款。[52]

　　這種民族的認(rèn)同的為完成使鄉(xiāng)土權(quán)威并未受到完全瓦解，習(xí)慣法仍然支配著為被現(xiàn)代化浸透的鄉(xiāng)土中國(guó)。正如黃宗智在研究中指出的，在這段時(shí)期，法律的改變更多是表達(dá)層面而非實(shí)踐，發(fā)生在城市而非鄉(xiāng)村。[53]然而我們并不能在這時(shí)段仍然把國(guó)家法和習(xí)慣法看成是大致分離，鄉(xiāng)村權(quán)力支配格局的改變已使從前的定例逐漸變化。如按照習(xí)慣，寡婦改嫁后對(duì)前夫的財(cái)產(chǎn)喪失權(quán)利，但在這時(shí)，已有寡婦按照新法以其兒女的名義要求繼承財(cái)產(chǎn)。事情在鄉(xiāng)村處理的結(jié)果，不再是以往族長(zhǎng)等權(quán)威的斷然否決，而是進(jìn)行一種妥協(xié)性的協(xié)調(diào)。[54]畢竟，寡婦可以訴之國(guó)家法庭，可預(yù)期的判決結(jié)果使他們?cè)谡{(diào)解中讓步。當(dāng)然，寡婦并不會(huì)做這些斷然性的選擇，畢竟她還日常生活在鄉(xiāng)村，她必須對(duì)這的秩序和權(quán)威保持一定服從。這種例子畢竟還少見(jiàn)，如費(fèi)孝通1939年在《江村經(jīng)濟(jì)》中便指出，國(guó)家依靠頒布新民法推行男女平等、財(cái)產(chǎn)私有、婚姻自由等原則，但成效尚在疑問(wèn)中。[55]

　　國(guó)家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村的控制，對(duì)習(xí)慣法的改造最主要并不表現(xiàn)在以上舉例的第一類(lèi)習(xí)慣法中，而是第二類(lèi)權(quán)威性質(zhì)的公共事務(wù)型。司法權(quán)作為國(guó)家暴力的重要表達(dá)，它必然被現(xiàn)代國(guó)家作為一種獨(dú)斷性的形式享有。[56]而以往鄉(xiāng)民在村里犯事，如盜竊、通奸等，往往被宗族處以強(qiáng)有力的懲罰，如游街。國(guó)家權(quán)力對(duì)“人權(quán)”的保護(hù)已使宗族的權(quán)力大受限制，習(xí)慣法的維持已漸成問(wèn)題。事實(shí)上，宗族在國(guó)家權(quán)力的滲透和社會(huì)動(dòng)亂的沖擊下，也逐漸式微，1941年日本在華北推行大鄉(xiāng)制徹底否認(rèn)宗族對(duì)村莊公共事務(wù)的控制能力。[57]民間宗教在這時(shí)也受到國(guó)家權(quán)力的極力壓制，現(xiàn)代化已經(jīng)開(kāi)始驅(qū)逐這種“愚昧”，但同時(shí)也驅(qū)逐了以宗教為中心的構(gòu)建的組織秩序。隨著廟宇的拆除、改作他用以及香會(huì)、廟會(huì)的停辦，民間宗教習(xí)慣法在喪失了權(quán)威中心后只能成為一種個(gè)人性質(zhì)的守則和信念，已經(jīng)缺少公共性。國(guó)家權(quán)力這時(shí)候已經(jīng)急迫地要攫取所有的“權(quán)威性資源”，讓大家服從現(xiàn)代化的民族國(guó)家理念，放棄民間信仰、宗族習(xí)慣這些“地方性知識(shí)”，但顯然，這并不成功。[58]相反，國(guó)家政權(quán)的“內(nèi)卷化”帶來(lái)極為嚴(yán)重的后果，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　它扭曲了鄉(xiāng)土社會(huì)那種互惠性關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。如鄉(xiāng)土社會(huì)極為通行的土地同族優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)這一習(xí)慣，在三四十年代的華北已經(jīng)被放棄，極有鄉(xiāng)土溫情的根據(jù)年成好壞交付的活租也變成定額租。[59]而同時(shí)，以往鄉(xiāng)土社會(huì)中被權(quán)威排斥的頑劣之徒卻依靠鄉(xiāng)民陌生的新國(guó)家法和國(guó)家權(quán)力猖狂，這一點(diǎn)，已在費(fèi)孝通的《鄉(xiāng)土中國(guó)》中有明確描述。[60]

　　扭曲與變形：習(xí)慣法在民族國(guó)家時(shí)代

　　以1949年為斷，鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)進(jìn)入兩個(gè)時(shí)代。共產(chǎn)黨在鄉(xiāng)村建立起蔓延至角落的機(jī)構(gòu)，基層黨員作為國(guó)家權(quán)力的延伸，與上級(jí)保持意識(shí)形態(tài)的高度一致性，主導(dǎo)了鄉(xiāng)村的政治權(quán)力。在這些人的主導(dǎo)下，發(fā)動(dòng)了一系列深刻地改變了鄉(xiāng)村的運(yùn)動(dòng)。土改重塑了村落共同體的基本經(jīng)濟(jì)格局，繼而是合作社：它是村落的經(jīng)濟(jì)體、政體、社會(huì)組織的重建。而1958年以來(lái)的人民公社運(yùn)動(dòng)則完全將鄉(xiāng)民納入國(guó)家權(quán)力的支配空間下，將鄉(xiāng)民與國(guó)家捆綁在一起。從此，鄉(xiāng)民的人身都屬于國(guó)家，“掙工分”這一形式使鄉(xiāng)民勞動(dòng)和所得脫離自我，成為國(guó)家場(chǎng)域下的支配物[61].這樣的做法無(wú)疑毀棄民間所有既存的秩序，人與人之間的關(guān)系必須通過(guò)權(quán)力紐帶。民族國(guó)家最終在1949年后得以構(gòu)建完成，這一完成當(dāng)然也依賴(lài)于“國(guó)民意識(shí)”這一主體性的構(gòu)建。郭于華、孫立平關(guān)于訴苦的研究使我們看到國(guó)家權(quán)力如何利用這種技術(shù)在農(nóng)民內(nèi)心世界塑造農(nóng)民與國(guó)家的關(guān)系的基礎(chǔ)。訴苦→階級(jí)意識(shí)→翻身→國(guó)家認(rèn)同這過(guò)程通過(guò)階級(jí)構(gòu)建把農(nóng)民變?yōu)樾聡?guó)家的人民，新政權(quán)從“翻身”這一改變塑造積極國(guó)家形象，從而摧毀消極表征的國(guó)家和剝削社會(huì)，農(nóng)民從此把自我視為國(guó)家中的人民。[62]而在同時(shí)，可能與國(guó)家爭(zhēng)奪權(quán)威的民間宗教，宗族等勢(shì)力遭致徹底地摧毀，“權(quán)威性資源”被國(guó)家完全壟斷。

　　在上節(jié)關(guān)于清末到民國(guó)的民族國(guó)家構(gòu)建對(duì)鄉(xiāng)村習(xí)慣法的影響的討論中我們可以看到，國(guó)家只在較大程度上影響了，對(duì)第一類(lèi)民事私人習(xí)慣法影響較少。然而，49年后“全能主義”國(guó)家的建立使這一狀況急劇改變，鄉(xiāng)村共同事務(wù)無(wú)疑全在國(guó)家的控制下，舊有共同秩序被完全替代。這種“天翻地覆”的變化使權(quán)威型公共事務(wù)習(xí)慣法完全被廢棄，并使第一類(lèi)習(xí)慣法被壓縮到極點(diǎn)，因?yàn)猷l(xiāng)民之間的交往已經(jīng)不是私人性質(zhì)的。國(guó)家政權(quán)強(qiáng)有力的控制使鄉(xiāng)民無(wú)論在意識(shí)上還是行動(dòng)上都?xì)w屬于國(guó)家，習(xí)慣法生存的土壤已經(jīng)被鏟除。

　　但這種過(guò)于宏觀的描述可能會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題。比如說(shuō)，作為國(guó)家政權(quán)的末梢鄉(xiāng)村政權(quán)的負(fù)責(zé)人大都來(lái)源于當(dāng)?shù)�，并長(zhǎng)期生活在這個(gè)小環(huán)境里，是否國(guó)家權(quán)力在他們的執(zhí)行中已經(jīng)呈現(xiàn)某種程度上的變形？是否習(xí)慣法這種“地方性知識(shí)”還藏在他們的意識(shí)深入支配他們處理與政治脫鉤的事務(wù)？甚至是否說(shuō)那些從上至下表面整齊劃一的政治運(yùn)動(dòng)都被習(xí)慣“地方特色化”了？這些都有可能，但無(wú)可逆轉(zhuǎn)的是習(xí)慣法的確實(shí)萎縮。畢竟，它喪失了傳統(tǒng)權(quán)威體系的支撐，也得不到新的官方的支持。新的鄉(xiāng)村精英在接受?chē)?guó)家正統(tǒng)意識(shí)的灌輸后，不可避免與鄉(xiāng)村的上一代存在某種程度上的斷裂。如果說(shuō)三年自然災(zāi)害時(shí)由于希望破滅某些地方宗族和宗教勢(shì)力的反彈表明傳統(tǒng)權(quán)威在強(qiáng)力之下還有一定空間，但無(wú)情的鎮(zhèn)壓及其后全國(guó)范圍內(nèi)的“社會(huì)主義教育運(yùn)動(dòng)”卻表明與傳統(tǒng)一刀兩段，至少在形式上如此。[63]

　　歷史以78年為斷，習(xí)慣法在此后也有較大轉(zhuǎn)變。以包產(chǎn)到戶(hù)和人民公社廢棄為標(biāo)志，國(guó)家權(quán)力在消減了對(duì)鄉(xiāng)村的控制，個(gè)人利益從國(guó)家中分離出來(lái)，個(gè)人空間也在一定程度上得到承認(rèn)。民間的行為呈自主性時(shí)，在一個(gè)相對(duì)確定的小交往環(huán)境時(shí)，必然受彼此承認(rèn)的規(guī)則支配，不然便無(wú)法進(jìn)行。但必須注意此時(shí)起作用的習(xí)慣法已并非鄉(xiāng)土社會(huì)的原貌，在長(zhǎng)時(shí)段的政治權(quán)力支配下，某些一時(shí)的處理也成為習(xí)慣，即便是在權(quán)力退出后，它仍依靠公信力保持效力，如近來(lái)成為鄉(xiāng)村土地糾紛中的“姑娘戶(hù)”問(wèn)題便是土地集體所有制下的產(chǎn)物。[64]而鄉(xiāng)村某些自發(fā)性的公共事務(wù)如宗族復(fù)蘇、民間宗教重生都隱含著某些已經(jīng)陳舊失效的規(guī)則又約束人們的可能性的[65].

　　這樣的陳述有簡(jiǎn)單化嫌疑，習(xí)慣和習(xí)慣法在鄉(xiāng)村的運(yùn)行情況事實(shí)上極為復(fù)雜。杜宇把習(xí)慣法引入刑事實(shí)踐研究，以田野調(diào)查和案例分析為進(jìn)路，在其一篇極優(yōu)秀的論文中他從刑法角度對(duì)習(xí)慣法作了如下總結(jié)：

　　“習(xí)慣法的功能作用，從過(guò)程上看，體現(xiàn)在刑事糾紛進(jìn)入正式司法系統(tǒng)之前的調(diào)解，公安機(jī)關(guān)的立案，檢察機(jī)關(guān)的起訴及法院的審判各個(gè)階段，可謂是貫徹整個(gè)刑事糾紛的始終；
從范圍上看，地方習(xí)慣法在通奸、鬧人命、大義滅親及婚內(nèi)強(qiáng)奸等領(lǐng)域表現(xiàn)活躍，民族習(xí)慣法則在自力救濟(jì)、婚姻家庭、除魔驅(qū)鬼、賠償命價(jià)等領(lǐng)域表現(xiàn)得極其有力；
從結(jié)果上看，體現(xiàn)為習(xí)慣法對(duì)正式的司法制度施加或顯或隱的重要影響，甚至在實(shí)際上置換和改寫(xiě)了制定法�！盵66]

　　我之所以這樣大段這樣的引用只想表明習(xí)慣法并非如一些人所說(shuō)的有利的將被制定法吸收，有害的必須遭到禁止。習(xí)慣法作為一種自生型的規(guī)則，它的有效來(lái)源于它是場(chǎng)域中人的最優(yōu)選擇。盡管習(xí)慣法可能相�！艾F(xiàn)代化法治”，但事實(shí)上有些事件的處理如果按“現(xiàn)代化法治”處理，將損害整個(gè)社區(qū)的利益和秩序。國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)行介入所造成的結(jié)果只是“現(xiàn)代人”、“城市人”、“文明人”的一種想象的需要。而關(guān)于習(xí)慣法的發(fā)展，蘇力在《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》中對(duì)湖北農(nóng)村一起因通奸引起的案件做了令人贊賞的分析，最后他得出結(jié)論：“因此，在現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家無(wú)論是以法律形式還是其他形式擠壓習(xí)慣；
或者是否更強(qiáng)地?cái)D壓了習(xí)慣，或者給習(xí)慣留下便為廣闊的空間，都只不過(guò)是制約習(xí)慣生長(zhǎng)發(fā)展及其表現(xiàn)形態(tài)的一系列因素本身發(fā)生的某種格局的調(diào)整�！盵67]蘇力的意見(jiàn)直接對(duì)線(xiàn)形歷史觀提出了挑戰(zhàn)，也挑戰(zhàn)了眾多庸常的觀點(diǎn)。

　　但必須注意到，杜宇和蘇力對(duì)習(xí)慣法的研究以鄉(xiāng)村糾紛處理為中心，這展示了習(xí)慣法與國(guó)家法互動(dòng)糾纏的復(fù)雜局面，但也可能存在一定問(wèn)題。盡管他們都已經(jīng)意識(shí)到了習(xí)慣法在很多時(shí)候的作用是在于國(guó)家權(quán)力的一種退讓?zhuān)��?xí)慣法影響了制定法同時(shí)也被制定法改造，但他們卻在一定程度上忽視鄉(xiāng)村中習(xí)慣法自發(fā)性變遷。注意到他們選取案件的發(fā)生地點(diǎn)，都是保留了很重鄉(xiāng)土意味的農(nóng)村，習(xí)慣在這里以輿論、公眾認(rèn)同為基礎(chǔ)，而國(guó)家法的不適當(dāng)介入破壞了互惠的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。[68]但是八十年代的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)已以前所未有的速度進(jìn)入鄉(xiāng)村，而中國(guó)的這種現(xiàn)代化已經(jīng)不僅僅是由上而下驅(qū)動(dòng)型的，在鄉(xiāng)村，它既是由城市而來(lái)的傳播但也呈一種自發(fā)的狀態(tài)，比如說(shuō)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。這種現(xiàn)代化，帶來(lái)了傳統(tǒng)的封閉格局解體，人員的高度流動(dòng)已在某種程度上使某些依靠公眾認(rèn)同的習(xí)慣法失效。鄉(xiāng)村的城鎮(zhèn)化也使熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)邁進(jìn)，普遍性規(guī)則的制定法也開(kāi)始發(fā)揮可預(yù)期的作用，當(dāng)然，這并不是短時(shí)間的過(guò)程。如婚姻在傳統(tǒng)社會(huì)需要以媒人、聘禮、嫁妝等符號(hào)為支撐，最終要靠婚宴儀式得到公眾承認(rèn)，但是現(xiàn)在領(lǐng)取結(jié)婚證書(shū)起了替代作用�，F(xiàn)代社會(huì)的程序化和格式化否認(rèn)了事實(shí)婚姻，鄉(xiāng)民和國(guó)家交往以及面對(duì)一個(gè)陌生人社會(huì)時(shí)，這些由國(guó)家權(quán)力支撐的證件才是有效地證明，才能帶來(lái)權(quán)利和義務(wù)。像計(jì)劃生育等現(xiàn)代社會(huì)事件已經(jīng)樹(shù)立了鄉(xiāng)民對(duì)結(jié)婚證的認(rèn)可，而在陌生社會(huì)中經(jīng)常需要結(jié)婚證的這種事實(shí)加強(qiáng)了這份認(rèn)可。習(xí)慣法的研究者碰到事實(shí)婚姻時(shí)，常認(rèn)為要做同情理解，制定法主動(dòng)自我規(guī)避——這沒(méi)錯(cuò)，但事實(shí)婚姻在研究者眼中的價(jià)值很大程度只是因?yàn)樗�的特殊性，而如果從另一方面看，大多鄉(xiāng)民雖然可能認(rèn)可這種習(xí)慣，但卻主動(dòng)放棄了。就像對(duì)于一樁約會(huì)強(qiáng)奸案，也會(huì)村民們傳統(tǒng)的解決方式也許是讓男方賠款并迎娶女方，但這并不意味在一個(gè)鄉(xiāng)土意味缺失的農(nóng)村大家不會(huì)采取國(guó)家強(qiáng)力支撐下的方式。

　　在這里，一個(gè)更深處的問(wèn)題是：由封閉所構(gòu)建起來(lái)的“地方性知識(shí)”是不是會(huì)在現(xiàn)代化下消逝，或被普遍知識(shí)吞并？

　　結(jié)語(yǔ)與反思

　　現(xiàn)代化在中國(guó)這一百多年來(lái)的歷史更多是呈現(xiàn)一種國(guó)家權(quán)力支配的結(jié)果，國(guó)家以現(xiàn)代化之名排斥、消解民間權(quán)威，以國(guó)家權(quán)力重塑鄉(xiāng)村秩序，企圖把游離于傳統(tǒng)國(guó)家之外的下層民眾拉入國(guó)家中來(lái)，并以種種手段加大意識(shí)形態(tài)控制，構(gòu)建起“想象共同體”，讓民眾服從國(guó)家這一單一權(quán)威并獻(xiàn)身于此。社會(huì)學(xué)和人類(lèi)學(xué)以其特殊的技能細(xì)膩地展示了這一過(guò)程，當(dāng)然，他們是以一個(gè)并不大的社區(qū)為研究對(duì)象。我一直以為法律的效力源于人民對(duì)權(quán)力和權(quán)威的遵從，習(xí)慣法的變遷歸根結(jié)底是一種權(quán)力支配的結(jié)果，即便是如末文部分所言的會(huì)對(duì)習(xí)慣法產(chǎn)生危險(xiǎn)的現(xiàn)代化，它背后時(shí)不時(shí)會(huì)出現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的身影。本文把重新構(gòu)建習(xí)慣法概念并認(rèn)為它是鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的基礎(chǔ)，也許這一行為可能被指責(zé)為文而創(chuàng)具有太強(qiáng)的目的性違背了標(biāo)準(zhǔn)，但如同我在前面一再?gòu)?qiáng)調(diào)的，以嚴(yán)謹(jǐn)之名排斥他人對(duì)習(xí)慣法一詞的運(yùn)用認(rèn)為他人在濫用——誤解并偏離了“原意”，這種標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)深處是一種權(quán)力之爭(zhēng)。當(dāng)然，我并不否認(rèn)說(shuō)很多人在湊熱鬧，人云亦云地談?wù)摿?xí)慣法。

　　以民族國(guó)家構(gòu)建來(lái)觀察習(xí)慣法的變遷，把法律與秩序看成是權(quán)力支配關(guān)系作用的結(jié)果，這種宏大視野也許會(huì)帶來(lái)意想不到的結(jié)果。但本文的存在問(wèn)題如下：

　　法社會(huì)學(xué)的習(xí)慣法研究一般著眼于糾紛，在糾紛處理過(guò)程中可以看到國(guó)家權(quán)力與地方權(quán)威的博弈，國(guó)家法與習(xí)慣法的互動(dòng)。微觀的案例研究極有說(shuō)服力，也避免了僅僅從理論層面從已經(jīng)確定的基調(diào)上做空泛的討論，但本文卻采用了這種宏觀進(jìn)路，極有可能流于空泛。為了防止這一點(diǎn)，本文采用諸多人類(lèi)學(xué)和社會(huì)學(xué)有關(guān)社區(qū)研究的材料以加強(qiáng)說(shuō)服力。但是，這又不得不面臨社區(qū)研究的一個(gè)經(jīng)典困惑：這樣的研究究竟有沒(méi)有代表性？而本文并非直接地田野調(diào)查而是對(duì)已有材料和研究成果的剪裁更加劇了這一點(diǎn)。這是問(wèn)題一。

　　歷史敘述往往陷入線(xiàn)性進(jìn)化論的陷阱，追求一種宏觀上的統(tǒng)一趨勢(shì)或走向。而本文中所關(guān)注的習(xí)慣法的特點(diǎn)恰恰是其地方性，特殊性，它構(gòu)建起“小傳統(tǒng)”，展示了“復(fù)線(xiàn)歷史”（bifurcated history）的可能性。[69]但是本文有關(guān)習(xí)慣法的論述并沒(méi)有展示這種復(fù)雜性和多層次性，這是問(wèn)題二。

　　民族國(guó)家理論認(rèn)為近代中國(guó)的一個(gè)變化是在構(gòu)建過(guò)程現(xiàn)代國(guó)家中，國(guó)家加大了對(duì)鄉(xiāng)村的滲透和控制，這是本文理論的基礎(chǔ)。但是對(duì)這種觀點(diǎn)的質(zhì)疑時(shí)常存在，如秦暉便做選擇漢唐鄉(xiāng)村做研究，認(rèn)為對(duì)鄉(xiāng)村是控制情況在“亂世——治世”不同，并非是民族國(guó)家下的獨(dú)特情況。[70]這是問(wèn)題三。

　　本文很難對(duì)這三個(gè)問(wèn)題做出回應(yīng)，這也是我在寫(xiě)作本文時(shí)極為困惑的原因。但仍然我認(rèn)為，本文的寫(xiě)作是具有意義的，僅僅止于法學(xué)而言習(xí)慣法往往是空論，人類(lèi)學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究必須被引入，盡管我這種嘗試可能冒著誤解概念、違背基本方法的風(fēng)險(xiǎn)，但我仍愿意為之。對(duì)于這三個(gè)問(wèn)題，我將進(jìn)一步努力，企圖在一定程度上做出回答。當(dāng)然，事實(shí)上，我并不認(rèn)為這三個(gè)問(wèn)題必然有解，甚至，其中可能有偽命題。

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　　[1]本文秉承了福柯的權(quán)力概念，把權(quán)力看成一種積極性概念，它具有創(chuàng)造性。事實(shí)上，福柯的這一理論影響了民族國(guó)家理論的眾多研究者。請(qǐng)參見(jiàn)[法]米歇爾？�？拢骸兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書(shū)店1999年版。

　　[2]王銘銘在國(guó)內(nèi)學(xué)者中首先將吉登斯的民族國(guó)家理論引入社會(huì)人類(lèi)學(xué)的社區(qū)研究中來(lái)，分析鄉(xiāng)村在民族國(guó)家構(gòu)建下的變遷。參見(jiàn)王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津人民出版社1997年版。

　　[3]基層社會(huì)的研究范式大致進(jìn)行了從“士紳支配”到“地方自治”的轉(zhuǎn)變，由大敘事變?yōu)槲⒂^研究，具體評(píng)介請(qǐng)參見(jiàn)楊念群：《中層理論——東西方思想會(huì)通下的中國(guó)史研究》江西教育出版社2001年版，第144頁(yè)以下。

　　[4]顯然，這在西方法學(xué)史上是一個(gè)幾乎與“自然法”并列的概念，很少有法學(xué)家能避開(kāi)。

　　[5]此種闡釋可能激人反對(duì)，但必須聲明，這里借�？隆皺�(quán)力—知識(shí)”架構(gòu)進(jìn)行分析，并無(wú)道德貶義色彩�！拔覀儜�(yīng)當(dāng)承認(rèn)，權(quán)力制造知識(shí)。（而不僅僅是因?yàn)橹�識(shí)為權(quán)力服務(wù)，權(quán)力才鼓勵(lì)知識(shí)，也不僅僅知識(shí)有用，權(quán)力才使用知識(shí)）權(quán)力和知識(shí)是相互連帶的；
不相應(yīng)地建立一種知識(shí)領(lǐng)域就不可能有權(quán)力關(guān)系，不同時(shí)預(yù)設(shè)和建構(gòu)權(quán)力關(guān)系就不會(huì)有任何知識(shí)�！盵法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書(shū)店1999年版，第29頁(yè)。

　　[6]參見(jiàn)[美]約翰·奇普曼·格雷：“論習(xí)慣”，馬得華譯，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2005年第2期。

　　[7][日]滋賀秀三：《中國(guó)家族法原理》張建國(guó)、李力譯，法律出版社2003年版，第9-13頁(yè)

　　[8]參見(jiàn)蘇力：“歷史的行動(dòng)者——從梁祝悲劇說(shuō)起”，載楊念群等編：《新史學(xué)》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。

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　　[9]也許在這里我使用“約束性”并不完全恰當(dāng)，哈特的義務(wù)性概念突破了強(qiáng)制力神話(huà)，自愿性的行為也被納入其中，這在于規(guī)則的雙重性，劉星對(duì)此作了較深入的闡析。參見(jiàn)劉星：《法學(xué)作業(yè)——尋找與回憶》，法律出版社2005年版，第46頁(yè)—70頁(yè)。

　　[10]梁治平：“論清代習(xí)慣與習(xí)慣法”，載楊念群編：《空間？記憶？社會(huì)轉(zhuǎn)型——新社會(huì)史研究論文精選集》，上海人民出版社2001年版，第437頁(yè)。

　　[11]同上引，第434頁(yè)。

　　[12]參見(jiàn)蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第162頁(yè)。

　　[13]也許如鄧正來(lái)所說(shuō)，梁治平和蘇力對(duì)“地方性知識(shí)”理解各異，并偏離了吉爾茲的原意，但我相信，他們兩人借“地方性知識(shí)”對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法的分析是有意義的。參見(jiàn)鄧正來(lái)：“中國(guó)法學(xué)向何處去（中）”，載于《政法論壇》2005年第3期。

　　[14]梁治平：《清代習(xí)慣與習(xí)慣法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第16頁(yè)。

　　[15]參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第59頁(yè)以下。

　　[16]參見(jiàn)杜贊奇：《文化、權(quán)力與國(guó)家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第90頁(yè)。

　　[17]關(guān)于傳統(tǒng)觀念中的“公”、“私”研究極多，本文把習(xí)慣法劃分作如此劃分，主要是受王銘銘研究的啟發(fā)。參見(jiàn)王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津人民出版社1997年版，第69-81頁(yè)

　　[18]如梁治平早在1996年就曾把處理“戶(hù)婚田土債”的習(xí)慣法與民族法、宗族法、宗教法相并列歸為民間法門(mén)下。請(qǐng)參見(jiàn)梁治平：《清代習(xí)慣與習(xí)慣法》中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年第36頁(yè)另類(lèi)似意見(jiàn)請(qǐng)參見(jiàn)譚岳奇：“民間法：法律的一種民間記憶”，載謝暉、陳金釗主持《民間法》（第一卷），山東人民出版社2002年版。

　　[19]參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，特別是“再論法律規(guī)避”一章。

　　[20]參見(jiàn)曾憲義、馬小紅：“中國(guó)傳統(tǒng)法的‘一統(tǒng)性’與‘多層性’的分析”，載《法學(xué)家》2004年第1期；
范愉：“試論民間社會(huì)規(guī)范與國(guó)家法的統(tǒng)一適應(yīng)”，載謝暉、陳金釗主持《民間法》（第一卷），山東人民出版社2002年版。

　　[21]關(guān)于市民社會(huì)的理論簡(jiǎn)介和爭(zhēng)議請(qǐng)參見(jiàn)鄧正來(lái)：《研究與反思——關(guān)于中國(guó)社會(huì)科學(xué)自主性的思考，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第135頁(yè)以下；
另參見(jiàn)楊念群：《中層理論——東西方思想會(huì)通下的中國(guó)史研究》江西教育出版社2001年版，第100頁(yè)以下。

　　[22]吉登斯便鑒于市民社會(huì)概念因鄉(xiāng)村徹底消逝而招致的困境，放棄了這一概念在民族國(guó)家理論中的運(yùn)用。參見(jiàn)安東尼·吉登斯：《民族—國(guó)家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書(shū)店1998年版，第24頁(yè)。

　　[23]關(guān)于習(xí)慣法與民間法的詳細(xì)比較，請(qǐng)參見(jiàn)田成有：“鄉(xiāng)土社會(huì)中的國(guó)家法與民間法”，載謝暉、陳金釗主持《民間法》（第一卷），山東人民出版社2002年版。

　　[24]參見(jiàn)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法表達(dá)與實(shí)踐》上海三聯(lián)書(shū)店出版2001年版，第187頁(yè)以下。

　　[25]參見(jiàn)梁治平：《清代習(xí)慣與習(xí)慣法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第67-74頁(yè)。

　　[26][德]馬克斯·韋伯：《韋伯作品集Ⅴ》康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第146頁(yè)。

　　[27]參見(jiàn)黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，中華書(shū)局1986年版，第229頁(yè)。

　　[28]參見(jiàn)安東尼·吉登斯：《民族—國(guó)家與暴力》胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書(shū)店1998年版，第10頁(yè)。

　　[29]民間糾紛的解決有賴(lài)于一種互惠的公平，在這種“差序格局”中，人情、面子有助于建立互信互惠機(jī)制。參見(jiàn)趙旭東：《權(quán)力與公正——鄉(xiāng)村社會(huì)的糾紛解決與權(quán)威多元》，天津古籍出版社2003年版，第291頁(yè)以下。

　　[30]參見(jiàn)李懷印：“中國(guó)鄉(xiāng)村治理之傳統(tǒng)形式：河北鹿縣之實(shí)例”，載黃宗智編：《中國(guó)鄉(xiāng)村研究》（第一輯），商務(wù)印書(shū)館2003年版。

　　[31]其實(shí)我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在法學(xué)界對(duì)習(xí)慣法或說(shuō)民間法的研究乏善可陳，在資料和方法方面大多仍然依賴(lài)于梁治平最初的研究，在理論方面人云亦云地承襲著蘇力在十年前的舊話(huà)，沒(méi)有深入。

　　[32]參見(jiàn)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法表達(dá)與實(shí)踐》，上海三聯(lián)書(shū)店出版2001年版，第28頁(yè)。

　　[33]參見(jiàn)莫里斯·弗里德曼：《中國(guó)東南的宗族組織》，劉曉春譯，上海人民出版社2000年版，第160頁(yè)以下。

　　[34]同上引，第87頁(yè)。

　　[35]同上引，第109頁(yè)。

　　[36]參見(jiàn)杜贊奇：《文化、權(quán)力與國(guó)家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第82頁(yè)。

　　[37]參見(jiàn)鄭振滿(mǎn)：“神廟、祭奠與社會(huì)空間秩序——莆田江口平原的例證”，載王銘銘、王斯福編：《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，中國(guó)政法大學(xué)1997年版。

　　[38]參見(jiàn)趙旭東：《權(quán)力與公正——鄉(xiāng)村社會(huì)的糾紛解決與權(quán)威多元》，天津古籍出版社2003年版，第181頁(yè)以下。

　　[39]同上引，第189—195頁(yè)。

　　[40]參見(jiàn)黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，中華書(shū)局1986年版，第230頁(yè)。

　　[41]參見(jiàn)杜贊奇：《文化、權(quán)力與國(guó)家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第22—31頁(yè)。

　　[42]這是杜贊奇對(duì)蒂利的一個(gè)轉(zhuǎn)述，同上引，第1—2頁(yè)。

　　[43]同上引，第2頁(yè)。

　　[44]世界體系是吉登斯所認(rèn)為民族國(guó)家形成的根源的重要部分，這點(diǎn)也為關(guān)注中國(guó)民族國(guó)家研究的杜贊奇贊同。參見(jiàn)安東尼？吉登斯：《民族—國(guó)家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，三聯(lián)書(shū)店1998年版，第5頁(yè)；
另見(jiàn)杜贊奇：《從民族國(guó)家拯救歷史：民族主義話(huà)語(yǔ)與中國(guó)現(xiàn)代史研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版2003年版，第59頁(yè)以下。

　　[45]鄒讜（Tang Tsou ）提出認(rèn)為中國(guó)二十世紀(jì)的轉(zhuǎn)型是由傳統(tǒng)的一個(gè)傳統(tǒng)的威權(quán)主義政治系統(tǒng)（traditional authoritarian political system）變?yōu)楝F(xiàn)代的“全能主義”政治系統(tǒng)（modern totalistic political system）。自清季到民國(guó)以至新中國(guó)的國(guó)家功能急劇膨脹源于傳統(tǒng)社會(huì)面對(duì)危機(jī)的無(wú)力，然而此后國(guó)家權(quán)力過(guò)分?jǐn)U張則妨害了社會(huì)。參見(jiàn)鄒讜：《二十世紀(jì)中國(guó)政治——從宏觀歷史與微觀層面看》，牛津大學(xué)出版社（香港）2000年版，第206—224頁(yè)。

　　[46]參見(jiàn)王銘銘：《走在鄉(xiāng)土上——?dú)v史人類(lèi)學(xué)札記》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第151頁(yè)。

　　[47]參見(jiàn)杜贊奇：《文化、權(quán)力與國(guó)家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第66-68頁(yè)。

　　[48]這種觀點(diǎn)最近受到強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，比如杜贊奇便認(rèn)為這樣的強(qiáng)調(diào)只是承襲了根深蒂固的假設(shè)：現(xiàn)代意識(shí)是一種完全的知識(shí)體，其特點(diǎn)是在理論上與過(guò)去完全決裂。杜贊奇以中國(guó)宋代抗擊金元明末反清的例子證明民族認(rèn)同并非完全斷裂的，它建立在已有的群體表述的基礎(chǔ)上，是一種“承異”關(guān)系。杜贊奇的研究是是對(duì)下文提到的安德森的民族認(rèn)同觀的有力批判。參見(jiàn)杜贊奇：《從民族國(guó)家拯救歷史：民族主義話(huà)語(yǔ)與中國(guó)現(xiàn)代史研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版2003年版，第42頁(yè)、第54頁(yè)以下。

　　[49]參見(jiàn)黃興濤：“民族自覺(jué)與符號(hào)認(rèn)同：”中華民族‘的觀念萌生與確立的歷史考察“，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)論》（中國(guó)香港）2002年第1卷第1期。

　　[50]參見(jiàn)羅伊德·克雷默：“歷史敘事與民族主義的意義”，邱文平譯，載陳恒編：《歷史與當(dāng)下》，上海三聯(lián)書(shū)店2005年版，第24頁(yè)。

　　[51]安德森在研究民族國(guó)家構(gòu)建時(shí)與吉登斯一樣，都是以近代歐洲為范本。他指出資本主義印刷業(yè)為建構(gòu)“想象共同體”起了巨大作用。在天主教一統(tǒng)的情況下，宗教改革、語(yǔ)言本土化為單一民族形成和“民族認(rèn)同”提供了可能性。參見(jiàn)[英]安德森：“想象的共同體”，方言譯，載賀照田編：《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》（第5輯），遼寧大學(xué)出版社1999年版，第120頁(yè)以下。

　　[52]參見(jiàn)費(fèi)孝通：《費(fèi)孝通文集》（第2卷），群言出版社1999年版，第80頁(yè)。

　　[53]參見(jiàn)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法表達(dá)與實(shí)踐》上海三聯(lián)書(shū)店出版2001年版，第3頁(yè)。

　　[54]同上引，第63頁(yè)。

　　[55]參見(jiàn)費(fèi)孝通：《費(fèi)孝通文集》（第2卷），群言出版社1999年版，第58-60頁(yè)。

　　[56]參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年，第29頁(yè)。

　　[57]參見(jiàn)杜贊奇：《文化、權(quán)力與國(guó)家——1900—1942的華北農(nóng)村》，江蘇人民出版社1994年版，第101頁(yè)。

　　[58]南京國(guó)民政府在執(zhí)政初期急于推行“革命”措施，堅(jiān)決要把國(guó)民從迷信中解放出來(lái)，然而在一陣瘋狂后卻遭致強(qiáng)烈抵抗，因而后期轉(zhuǎn)向權(quán)力控制。攫取宗教活動(dòng)中的各種資源。參見(jiàn)杜贊奇：《從民族國(guó)家拯救歷史：民族主義話(huà)語(yǔ)與中國(guó)現(xiàn)代史研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版2003年版，第86頁(yè)以下。

　　[59]參見(jiàn)黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，中華書(shū)局1986年版，第280頁(yè)。

　　[60]參見(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年，第57-58頁(yè)。

　　[61]毛丹以浙江蕭山的一個(gè)小村落為研究范圍，展示了這一段歷史的詳細(xì)過(guò)程。請(qǐng)參見(jiàn)毛丹：《一個(gè)村落共同體的變遷》學(xué)林出版社2000年版第23頁(yè)以下另參見(jiàn)王銘銘：《社區(qū)的歷程》天津人民出版社1997年版第103—129頁(yè)。

　　[62]參見(jiàn)郭于華、孫立平：“訴苦——一種農(nóng)民國(guó)家觀念形成的中介機(jī)制”載楊念群等編：《新史學(xué)》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。

　　[63]三年自然災(zāi)害后，有些地方出現(xiàn)了地下宗教和宗族的秘密復(fù)興。請(qǐng)參見(jiàn)王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津人民出版社1997年版，第106-110頁(yè)。

　　[64]關(guān)于“姑娘戶(hù)”問(wèn)題的詳細(xì)研究，請(qǐng)參見(jiàn)韓德強(qiáng)、郝紅梅：“論鄉(xiāng)村社會(huì)自治權(quán)力區(qū)域的絕對(duì)性”，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005年第3期。

　　[65]鄉(xiāng)村宗族勢(shì)力的勃興和宗教的興旺也許是以種民間秩序的重建，王銘銘在對(duì)福建溪村中較早提出了這個(gè)意見(jiàn)，參見(jiàn)王銘銘：《社區(qū)的歷程》，天津人民出版社1997年版，第52頁(yè)以下。

　　[66]杜宇：“當(dāng)代刑法實(shí)踐中的習(xí)慣法——一種真實(shí)有力的存在”，載《中外法學(xué)》，2005年第1期。

　　[67]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第262頁(yè)。

　　[68]參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年，第29頁(yè)。

　　[69]復(fù)線(xiàn)歷史概念最早由杜贊奇提出。復(fù)線(xiàn)的概念強(qiáng)調(diào)歷史敘述結(jié)構(gòu)傳遞過(guò)去的同時(shí)，也根據(jù)現(xiàn)在的需要來(lái)散失的歷史，以揭示現(xiàn)在如何決定過(guò)去的。請(qǐng)參見(jiàn)杜贊奇：《從民族國(guó)家拯救歷史：民族主義話(huà)語(yǔ)與中國(guó)現(xiàn)代史研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版2003年版，第2-4頁(yè)。

　　[70]參見(jiàn)秦暉：“傳統(tǒng)帝國(guó)的鄉(xiāng)村基層控制：漢唐間的鄉(xiāng)村組織”，載黃宗智編：《中國(guó)鄉(xiāng)村研究》（第一輯），商務(wù)印書(shū)館2003年版。

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