不打不成器。

——中國(guó)俗語

　　懲罰措施不僅僅是進(jìn)行鎮(zhèn)壓、防范、排斥和消滅的“消極”機(jī)制，它們還具有一系列積極的、有益的效果，而它們的任務(wù)正是提供和維持這種效果�！�—米歇爾·福柯(1999：26)

　　一、問題與方法

　　體罰，從廣義而言，可泛指一切身體上有時(shí)也包括精神上的懲罰，諸如父母對(duì)子女、老師對(duì)學(xué)生、看守對(duì)囚犯、警察對(duì)嫌疑人的體罰。在本文中，體罰被置于一個(gè)狹義的層面來考察，即父母對(duì)子女、老師對(duì)學(xué)生以教育為目的，采用毆打、限制人身自由或其它身體和精神懲罰的手段，旨在使被體罰人順從體罰人意志的行為。本文主要以老師對(duì)學(xué)生的體罰為例，附帶論及父母對(duì)子女的體罰。[1]

　　在現(xiàn)代法治國(guó)家，對(duì)身體和自由的懲罰權(quán)歸國(guó)家所有，私人原則上沒有懲罰他人身體的權(quán)利，老師無權(quán)對(duì)學(xué)生進(jìn)行體罰。禁止體罰和變相體罰學(xué)生在現(xiàn)代教育法中被視為一項(xiàng)不證自明的基本原則，也明確規(guī)定于我國(guó)有關(guān)法律中。[2]老師對(duì)學(xué)生體罰或變相體罰是違法的，應(yīng)予嚴(yán)肅處理(如譚曉玉，2001)。但現(xiàn)實(shí)是否如此簡(jiǎn)單？一旦超越法條主義邏輯和書本上有關(guān)體罰的規(guī)則，進(jìn)入“行動(dòng)中的法”之視野，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，禁止體罰和變相體罰學(xué)生，這一流行的法律信條和當(dāng)然的實(shí)定法規(guī)則在社會(huì)實(shí)踐中卻是一項(xiàng)極其籠統(tǒng)的主張，在官方表達(dá)與法律實(shí)踐之間存在相當(dāng)?shù)木嚯x。來自各方面的信息表明，老師對(duì)學(xué)生的體罰依然司空見慣，禁止體罰的規(guī)則在實(shí)踐中很難得以切實(shí)執(zhí)行。值得追問的是：體罰為什么禁而不止？與這一核心問題相關(guān)，我們還面臨諸多疑問：其存在為何如此根深蒂固；
它對(duì)教育目標(biāo)的影響如何；
老師對(duì)學(xué)生的體罰是否一概非法，皆為國(guó)家禁止；
國(guó)家究竟禁止什么，為什么禁止，能否禁止，效果怎樣；
若無體罰，可通過何種替代性方式實(shí)現(xiàn)規(guī)訓(xùn)學(xué)生的目標(biāo)；
國(guó)家對(duì)人身的懲罰權(quán)可否部分地讓渡給家長(zhǎng)或老師，等等。

　　但本文的視野決不局限于看起來“微小”[3]的體罰行為，而期望以體罰為線索追問一個(gè)法理學(xué)問題——禁止體罰的規(guī)則為何難于執(zhí)行？為什么禁而不止？盡管法律的生命在于法的實(shí)現(xiàn)，但即便在法治國(guó)家，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、自覺守法也決非理所當(dāng)然。法的實(shí)現(xiàn)與立法目標(biāo)永遠(yuǎn)存有距離，我們目睹了許多法律無法執(zhí)行的現(xiàn)狀。國(guó)家雖三令五申禁止體罰和變相體罰學(xué)生，但與“禁酒令”、“禁放令” [4]類似，在現(xiàn)實(shí)中難于執(zhí)行。

　　從體罰到法治理論這種立足微觀事件而放眼宏觀視野的研究進(jìn)路，體現(xiàn)了一種“小敘事大視野”的“問題中心”的法學(xué)研究范式——在邊緣處發(fā)現(xiàn)意義，在無關(guān)中尋求關(guān)聯(lián)，在細(xì)微點(diǎn)建構(gòu)宏大，從原點(diǎn)到場(chǎng)域、從細(xì)微到寬廣、從個(gè)案到法理、從單線索到多角度、面對(duì)中國(guó)問題、堅(jiān)持價(jià)值中立、倡導(dǎo)跨學(xué)科研究、由問題至法理通思想而達(dá)社會(huì)的研究進(jìn)路和方法(徐昕，2005)。體罰雖然“微小”，卻像一滴水那樣可以折射出整個(gè)天空。由宏觀的社會(huì)結(jié)構(gòu)分析轉(zhuǎn)向塞爾杜所說的“微小實(shí)踐”(Certeau，1984)，尤其是關(guān)注為人忽略的社會(huì)“隱秘”，進(jìn)而連根拔起，換一種新的方式來思考，使它徹底地地暴露出來，正是理論研究所應(yīng)追求的目標(biāo)。本文試圖面對(duì)中國(guó)問題，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)等跨學(xué)科方法，發(fā)掘“邊緣”對(duì)于“法治”的意義，從普遍存在但為人忽略的體罰現(xiàn)象入手，基于實(shí)證調(diào)查來分析法律運(yùn)作和社會(huì)實(shí)踐，旨在探索一種邁向社會(huì)實(shí)踐的法學(xué)。

　　二、實(shí)證材料

　　為使分析建立在實(shí)證基礎(chǔ)上，我們作了一項(xiàng)有關(guān)體罰的問卷調(diào)查，調(diào)查對(duì)象為海南大學(xué)學(xué)生。經(jīng)隨機(jī)抽樣選擇樣本116份，其中男生57份，女生59份；
來自城市的67(男女分別32、35)份，來自農(nóng)村的49(男女分別25、24)份；
法學(xué)、文學(xué)、信息、其它學(xué)院分別為46、22、25 、23 份。調(diào)查對(duì)象年齡在18-21歲之間。關(guān)于體罰，調(diào)查對(duì)象最好是中小學(xué)生，但之所以選擇大學(xué)生實(shí)施調(diào)查，主要考慮是：調(diào)查規(guī)模較小，若選擇某一中小學(xué)調(diào)查，調(diào)查結(jié)果只能代表該校情況，代表性不足；
而海南大學(xué)學(xué)生來自全國(guó)各地，樣本有較廣泛的代表性，且他們剛離開中學(xué)，對(duì)體罰(若有的話)的記憶尚未淡漠，事后對(duì)體罰的觀點(diǎn)也更顯理性。故就本文目的而言，這項(xiàng)小規(guī)模的調(diào)查基本上可說明問題。但為補(bǔ)充樣本不足的缺陷，本文還采取直接調(diào)查與間接經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的方法，充分利用各種文獻(xiàn)中的數(shù)據(jù)，證實(shí)或證偽本文的命題。對(duì)材料的分析置于后文，此處只列具表格。

　　三、沒有體罰的規(guī)訓(xùn)

　　未成年人是國(guó)家的未來，因此對(duì)未成年人進(jìn)行規(guī)訓(xùn)并使其成為符合國(guó)家要求的公民，是國(guó)家的一項(xiàng)重大任務(wù)。國(guó)家對(duì)教育的重視態(tài)度[6]證實(shí)了這點(diǎn)，許多政府都把振興教育作為面向新世紀(jì)的基本國(guó)策，我國(guó)也實(shí)行科教興國(guó)和人才強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略。不過，對(duì)未成年人規(guī)訓(xùn)的任務(wù)卻主要由私人——家長(zhǎng)和老師——承擔(dān)。但在理論上，國(guó)家壟斷了對(duì)人身的懲罰權(quán)，私人原則上沒有懲罰他人的權(quán)利。這樣，(國(guó)家通過)家長(zhǎng)和老師對(duì)未成年人的規(guī)訓(xùn)就成了一項(xiàng)沒有強(qiáng)制力作為后盾的工作。沒有體罰[7]的規(guī)訓(xùn)，能否有效地實(shí)現(xiàn)？如果學(xué)生知道老師、子女清楚家長(zhǎng)根本不敢體罰，則其更可能不會(huì)聽從教誨。如果可以“順其自然”，老師和家長(zhǎng)沒有懲罰權(quán)也無關(guān)緊要，但國(guó)家一方面禁止私人行使人身懲罰權(quán)，另一方面又要求私人實(shí)現(xiàn)規(guī)訓(xùn)未成年人的重任(寬縱未成年人不聽規(guī)訓(xùn)決非國(guó)家的本意)，而且這一重任還是落在老師和家長(zhǎng)的身上，家長(zhǎng)和老師也依然期望子女和學(xué)生“成材”。[8]

　　另一悖論源于現(xiàn)代教育與法治理念預(yù)設(shè)的沖突。國(guó)家禁止老師體罰學(xué)生源于現(xiàn)代教育理念的一個(gè)基本假設(shè)：通過耐心教育可促使未成年人認(rèn)真學(xué)習(xí)、遵守紀(jì)律、成為人才。另一方面，法律之所以特別保護(hù)未成年人，一個(gè)重要的預(yù)設(shè)是未成年人的有限理性，他們不能完全正確地分析和判斷信息，并依理性原則行動(dòng)，甚至不能充分認(rèn)識(shí)到自身的利益究竟是什么，也不可能有效地實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，[9]因此在法律上不具備完全行為能力。比較這兩種假定可以發(fā)現(xiàn)：首先，兩者存在截然對(duì)立，第一種假定相對(duì)來說更不現(xiàn)實(shí)，實(shí)際上是教育追求的一個(gè)理想目標(biāo)。其次，即便可能通過耐心教育促使未成年人認(rèn)真學(xué)習(xí)，也需要耗費(fèi)過高成本，而教育資源是有限的，我國(guó)目前尤其如此。我們不可能讓老師圍著少數(shù)違反紀(jì)律、不認(rèn)真學(xué)習(xí)的學(xué)生轉(zhuǎn)，因?yàn)檫�有其它更多學(xué)生需要老師投入時(shí)間和精力。我們甚至不可能指望家長(zhǎng)放下工作投入更多精力來教育子女。最后，訴諸沒有體罰為后盾的教育來促使未成年人遵守紀(jì)律，更接近于一個(gè)烏托邦。只要可能，人們往往不愿意接受紀(jì)律的約束，未成年人尤其如此。若無強(qiáng)制力作威懾，老師要求學(xué)生遵守紀(jì)律的規(guī)訓(xùn)往往無力和無效。

　　基于上述兩個(gè)悖論至少可得出兩點(diǎn)推論。第一，教育實(shí)踐對(duì)體罰存在一定的需求。盡管輿論似乎表明，公眾對(duì)體罰普遍持消極評(píng)價(jià)，但體罰長(zhǎng)期以來的客觀存在和根深蒂固揭示了教育對(duì)它的龐大需求。有需求就有供給，因此體罰在現(xiàn)實(shí)中禁而不止。調(diào)查表明，體罰在我國(guó)十分普遍，60%左右的人受過體罰，57.8%的人受過父母體罰，66.4%的人受過老師體罰。[10]鑒于調(diào)查對(duì)象皆為大學(xué)生——在中小學(xué)認(rèn)真學(xué)習(xí)因而受體罰的概率在總體上可能偏小，故該比例與全部中小學(xué)生所受體罰的比例相比，可能會(huì)偏低些。就地域結(jié)構(gòu)而言，農(nóng)村的孩子所受體罰比城市的孩子更多，受父母體罰高出13.1%，受老師體罰高出15.8%。[11]就性別構(gòu)成而言，男性所受體罰高于女性，其中受父母體罰高出13.9%，受老師體罰高出24.7% (表一)。上述數(shù)據(jù)證實(shí)了我們的一般印象。一是農(nóng)村體罰的情況比城市更嚴(yán)重，原因主要來自經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、尤其是教育發(fā)展的差距。二是體罰的普遍程度與性別相關(guān)，女性更容易被教化，故受到的體罰更少、更輕，盡管所造成的后果未必更小，[12]這一點(diǎn)可能與女性的自尊感比男生更強(qiáng)有關(guān)。

　　第二，以上悖論大致相當(dāng)于兩組對(duì)抗性力量的博弈，其結(jié)果導(dǎo)致了妥協(xié)的出現(xiàn)。國(guó)家雖然壟斷對(duì)人身的懲罰權(quán)，在表達(dá)上禁止體罰或變相體罰學(xué)生，但在實(shí)踐中國(guó)家對(duì)人身懲罰權(quán)的一部分被默示地轉(zhuǎn)讓給了私人——老師或家長(zhǎng)。雖然私人分享了一小部分本應(yīng)由國(guó)家壟斷的懲罰權(quán)，似乎影響到國(guó)家權(quán)威，但這為其積極效應(yīng)所抵消，因?yàn)槔蠋熀图议L(zhǎng)對(duì)未成年人的規(guī)訓(xùn)實(shí)現(xiàn)了國(guó)家的教育職能，并從另一角度重建了國(guó)家權(quán)威——國(guó)家通過默許私人的懲罰而實(shí)現(xiàn)權(quán)力滲透。透過國(guó)家嚴(yán)厲的外表，我們忽然悟到，國(guó)家對(duì)體罰或變相體罰這種規(guī)訓(xùn)未成年人的社會(huì)控制機(jī)制似乎存在一種“隱秘的需求”。

　　四、國(guó)家的態(tài)度

　　體罰為什么禁而不止，在相當(dāng)程度上源于國(guó)家對(duì)待體罰的態(tài)度。國(guó)家雖然明確禁止體罰或變相體罰學(xué)生，但有關(guān)法律規(guī)則在實(shí)踐中顯得相當(dāng)模糊——國(guó)家的態(tài)度實(shí)際上是非常曖昧的。我們不得不追問：國(guó)家是否真的禁止體罰？國(guó)家究竟禁止什么？[13]

　　實(shí)證調(diào)查和間接經(jīng)驗(yàn)表明：老師尤其是家長(zhǎng)輕微的體罰不可能進(jìn)入國(guó)家的視野。只要體罰不導(dǎo)致嚴(yán)重后果，被體罰對(duì)象及其家屬不會(huì)向?qū)W校、教育主管部門或司法機(jī)關(guān)舉報(bào)，即不出現(xiàn)“問題”，國(guó)家事實(shí)上不可能了解相關(guān)信息。進(jìn)而，輕微的體罰即便進(jìn)入國(guó)家的視野，也不會(huì)導(dǎo)致多么嚴(yán)重的后果——大多數(shù)情形是體罰者接受批評(píng)教育，在可容忍的范圍內(nèi)國(guó)家也會(huì)默認(rèn)。因?yàn)閲?guó)家從中獲得了一定的收益，老師和家長(zhǎng)對(duì)未成年人的體罰實(shí)際上是在為國(guó)家培養(yǎng)人才。故此老師放心地依習(xí)慣——甚至習(xí)慣法——去規(guī)訓(xùn)學(xué)生，基本上不介意法律是如何規(guī)定的。因而，國(guó)家表面上禁止體罰或變相體罰，實(shí)際上卻在一定程度上默許、縱容體罰的存在。即便出現(xiàn)問題，也分輕重緩急，只有問題足夠重大和導(dǎo)致嚴(yán)重后果時(shí)，國(guó)家才會(huì)干預(yù)。只要不出問題，國(guó)家對(duì)其實(shí)際上放任不管。就體罰而言，國(guó)家與社會(huì)(學(xué)校、老師、家長(zhǎng))事實(shí)上達(dá)成了一種默示的共謀。

　　更隱秘的是，國(guó)家要(通過老師和家長(zhǎng))實(shí)現(xiàn)規(guī)訓(xùn)未成年人的重任，適當(dāng)和適度的體罰甚至必不可少。故國(guó)家即便口頭上禁止體罰和變相體罰，實(shí)際上并不太“認(rèn)真”，究其實(shí)質(zhì)，國(guó)家禁止的只是嚴(yán)重的體罰。只要老師和家長(zhǎng)的體罰不過“度”，國(guó)家即便知道體罰行為的存在，也會(huì)睜一只眼閉一只眼。且國(guó)家禁止主要表現(xiàn)為法條的禁止——(立法)語言上的禁止或符號(hào)上的禁止，并沒有太認(rèn)真打算嚴(yán)格執(zhí)法。這種對(duì)體罰適“度”的政策，可視為一種國(guó)家的治理策略，是國(guó)家通過私人行為實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的技術(shù)�？梢�，體罰或變相體罰并不與公權(quán)力完全對(duì)立，而作為其有效補(bǔ)充，并構(gòu)成國(guó)家懲罰權(quán)的末梢和延伸。這種公權(quán)力的私人網(wǎng)絡(luò)可謂一種國(guó)家通過私人實(shí)現(xiàn)公力治理的高超藝術(shù)。

　　另一方面，老師通常也不會(huì)實(shí)施嚴(yán)重的體罰。其原因，一是基于成本與收益的比較�？梢约俣ǎ航^大多數(shù)老師和家長(zhǎng)是理性行動(dòng)者，以收益最大成本最小為目標(biāo)，會(huì)根據(jù)成本和收益作出理性選擇。二是師生之間的情感因素會(huì)進(jìn)一步削弱體罰的嚴(yán)重程度。家長(zhǎng)更是如此，所謂“打在小孩身上，痛在父母心里”。老師和家長(zhǎng)的體罰導(dǎo)致重傷、死亡等嚴(yán)重后果的情形畢竟是極少的；
且主要是因?yàn)檫^失、素質(zhì)低下或心理變態(tài)。[14]但不能因此作出體罰人會(huì)故意傷害被規(guī)訓(xùn)者或者為非理性的假定。三是在老師與國(guó)家的博弈中，老師知道國(guó)家的底線——不得實(shí)施嚴(yán)重的體罰或變相體罰，故通常會(huì)繞開國(guó)家的“禁區(qū)”，因?yàn)闊o需觸動(dòng)“禁區(qū)”亦可達(dá)到規(guī)訓(xùn)的目標(biāo)。

　　老師和家長(zhǎng)不過希望通過體罰實(shí)現(xiàn)規(guī)訓(xùn)未成年人的目標(biāo)，或僅僅作為一種后盾，并不在于是否真正實(shí)行體罰。未成年人之所以愿意服從規(guī)訓(xùn)，一定程度上是因?yàn)槔蠋熀图议L(zhǎng)依習(xí)慣法擁有一定的懲罰權(quán)。而所有這一切，國(guó)家其實(shí)都盡在掌握之中。既如此，國(guó)家又何必規(guī)定禁止體罰或變相體罰呢？合理解釋是，國(guó)家不愿明確允許或倡導(dǎo)老師和家長(zhǎng)通過體罰實(shí)現(xiàn)教育目標(biāo)。原因是多方面的，諸如人權(quán)保護(hù)，制度表現(xiàn)的文明程度，國(guó)家治理的策略性[15]等。因?yàn)槊鞔_允許或倡導(dǎo)可能有損國(guó)家權(quán)威，令社會(huì)制度顯得不太“文明”(現(xiàn)代法治拋棄了長(zhǎng)久存在的家長(zhǎng)權(quán)，也不許可老師對(duì)學(xué)生的懲罰)，同時(shí)可能導(dǎo)致體罰超過一定的量的范圍，演化得過于激烈，超出國(guó)家默認(rèn)的限度。促使體罰保持在恰當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，也是國(guó)家治理術(shù)的一部分�？梢姡�體罰不僅是一個(gè)教育、社會(huì)和法律問題，還是政治過程的有機(jī)組成部分。

　　國(guó)家事實(shí)上為體罰確定了一個(gè)邊界：體罰只能是輕微的，不得施行嚴(yán)重的體罰或變相體罰，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　不得出現(xiàn)嚴(yán)重后果。所謂“輕微”，可通過具體描述來說明，諸如罰抄作業(yè)、罰做衛(wèi)生、罰站、罰跑步等。調(diào)查表明：82.8%的人認(rèn)為體罰所帶來的傷害不大——“傷害很小”(20.7%)、“幾乎沒有”(23.3%)共44%，加上輕微傷害共66.4%，其它未選擇者系未受過體罰的學(xué)生。[16]絕大多數(shù)人在此邊界內(nèi)對(duì)未成年人進(jìn)行規(guī)訓(xùn)，他們通常會(huì)把握分寸，不會(huì)因體罰使自己受損，也不愿意傷害未成年人。在實(shí)現(xiàn)規(guī)訓(xùn)目標(biāo)的前提下，不讓官方抓住可干預(yù)的借口。但也不必過于謹(jǐn)慎，因?yàn)閲?guó)家事務(wù)千頭萬緒，“小菜一碟”通常不會(huì)引起關(guān)注。老師和家長(zhǎng)的規(guī)訓(xùn)策略可歸結(jié)為一種“非問題化”技術(shù)。因?yàn)槠湫袆?dòng)只有出現(xiàn)“問題”，才可能進(jìn)入國(guó)家之“貓”的視野，而由于這只大“貓”要防范的“老鼠”太多，故“問題”還須足夠重大。不過，也有少數(shù)人越過法律的界標(biāo)，最終招致公權(quán)力的打擊，正如媒體有關(guān)體罰的各種負(fù)面報(bào)道，他們對(duì)未成年人的規(guī)訓(xùn)顯然是失敗和不明智的。[17]此外，體罰的行動(dòng)邊界看來似乎清晰，但實(shí)際上極具彈性，正如上述城鄉(xiāng)、男女差別。

　　現(xiàn)在稍稍分析學(xué)校和教育主管部門的態(tài)度。國(guó)家主要通過學(xué)校實(shí)現(xiàn)對(duì)教師的管理，學(xué)校作為獨(dú)立的事業(yè)法人須承擔(dān)教師體罰所產(chǎn)生的法律后果，[18]因此，學(xué)校在表達(dá)上嚴(yán)格禁止教師體罰學(xué)生。但學(xué)校又比其它任何機(jī)構(gòu)更清楚：純粹依靠說服教育不可能讓部分學(xué)生遵守紀(jì)律和認(rèn)真學(xué)習(xí)，加上升學(xué)率的壓力等原因，迫使學(xué)校只能選擇默認(rèn)教師的輕微體罰。教育主管部門的態(tài)度也有雙重性。某教育主管部門的意見有一定的代表性：“一是不提倡體罰；
二是如果發(fā)生體罰，只要學(xué)生或家長(zhǎng)投訴到教育主管部門，投訴一起處理一起。但同時(shí)，教育主管部門也表現(xiàn)出對(duì)老師的體諒，并希望家長(zhǎng)也能站在老師的立場(chǎng)考慮一下�！盵19]

　　五、執(zhí)法折扣[20]

　　既然國(guó)家從體罰中獲得一定的收益，為何還要禁止呢？這一點(diǎn)可用執(zhí)法折扣的原理來解釋。執(zhí)法折扣的概念源于法經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)法律規(guī)則的過度性原理之啟發(fā)。波斯納和蘭德斯提出：

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和簡(jiǎn)單的觀察均顯示，法律規(guī)則幾乎都是包含過度的(overinclusive)：按字面意思理解，法律規(guī)則禁止了制定該規(guī)則的立法機(jī)關(guān)或法院事實(shí)上并不想禁止的某些行為。由于人類預(yù)見力限制和語言本身的模糊性，將規(guī)則準(zhǔn)確適用于意圖禁止的行為需過高成本。立法機(jī)關(guān)試圖對(duì)禁止的行為描述得越特定，法律漏洞就出現(xiàn)得越多。若不折不扣地實(shí)施，包含過度的法律規(guī)則就可能產(chǎn)生非常高的社會(huì)成本。(Landes & Posner,1975)

　　而矯正法律規(guī)則過度的主要方法，是通過自由裁量方式不予執(zhí)法，如交警放過一些輕微違法行為；
建筑監(jiān)察員對(duì)一些違反建筑法的行為不予理睬等(Landes & Posner,1975)。

　　而在我看來，這卻是一個(gè)互動(dòng)的過程：一方面，執(zhí)法者通過自由裁量等方式矯正法律規(guī)則的過度，另一方面，國(guó)家在制訂法律時(shí)也考慮到執(zhí)法中可能存在的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的折扣現(xiàn)象，故頒布過度的法律規(guī)則，實(shí)現(xiàn)對(duì)預(yù)期執(zhí)法折扣的抵消。正如本文分析的體罰，便可視為國(guó)家頒布了過度的法律規(guī)則，但在執(zhí)法過程中這種過度性透過社會(huì)有機(jī)體被抵消，國(guó)家實(shí)質(zhì)上也不介意，因其本來目標(biāo)旨在控制嚴(yán)重的體罰。盡管如此，法律仍嚴(yán)格禁止體罰和變相體罰。這是因?yàn)椋何闯赡耆瞬痪邆渥孕l(wèi)能力，通常只能被動(dòng)地接受體罰，法律基于保護(hù)“弱者”的觀念而對(duì)未成年人給予特別保護(hù)；
且從心理學(xué)來看，體罰的實(shí)施往往可能伴隨著體罰人情緒的失控，可能導(dǎo)致暴力的升級(jí)而傷害未成年人。國(guó)家為防止體罰的過度或者說使其保持在一定限度內(nèi)，而頒布過度的法律規(guī)則，國(guó)家通過這些法律規(guī)則倡導(dǎo)規(guī)訓(xùn)的文明化，引導(dǎo)老師和家長(zhǎng)以更文明的方式進(jìn)行教育。這也提示我們，對(duì)現(xiàn)實(shí)中大量存在的有法不依、禁而不止的現(xiàn)象應(yīng)作更理性、全面、具體的分析。法律規(guī)則的過度性不僅有助于說明法律有關(guān)體罰的表達(dá)與實(shí)踐的不一致，也恰當(dāng)解釋了國(guó)家通過私人的治理術(shù)。國(guó)家這種治理的策略其實(shí)內(nèi)在著一種經(jīng)濟(jì)邏輯——基于執(zhí)法折扣的緣由利用過度的法律規(guī)則實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)闹卫砟繕?biāo)。

　　執(zhí)法折扣的一個(gè)極端，是法律完全或者基本上沒有得到執(zhí)行，即執(zhí)法折扣接近于100%。但是，沒有實(shí)際執(zhí)行、很少執(zhí)行或看來無法執(zhí)行的法律，并不簡(jiǎn)單地等同于“無用的”法律或“過時(shí)的”法律，或者表明立法的幼稚，或者說明這些法律對(duì)社會(huì)沒有或不可能有什么實(shí)際影響。正如上文對(duì)體罰的分析所揭示的那樣，有關(guān)體罰的法律在事實(shí)上仍可能對(duì)人類行為產(chǎn)生影響，甚至是重大影響；
因此反過來，它完全可能——而且是吊詭地——體現(xiàn)立法者的意圖，也許是隱秘的意圖，當(dāng)然這種意圖需要經(jīng)過深入分析才可能察覺到。[21]一部法律雖未實(shí)際執(zhí)行、或很少執(zhí)行、或看來無法執(zhí)行，但它畢竟是具有強(qiáng)制力的法律，因此在理論上完全應(yīng)該得到執(zhí)行。這樣，就會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法者擁有巨大的自由裁量權(quán)，執(zhí)法者以此便可能實(shí)施一種歧視性的執(zhí)法——對(duì)于普遍不執(zhí)行的法律(比如有關(guān)禁止體罰的規(guī)定)，執(zhí)法者可以隨心所欲選擇個(gè)別人加以執(zhí)行。一方面，這種法律“造成一種執(zhí)法濫權(quán)的機(jī)會(huì)，包括了敲詐和警方和檢方裁量權(quán)的惡意行使”(波斯納，2002：415)；
另一方面，它也會(huì)顛覆一般人心目中的公平觀念，危及法治最基本的原則——法律面前人人平等，因而值得認(rèn)真對(duì)待。

　　有關(guān)體罰為什么禁而不止的分析，可順其自然得出一個(gè)推論：立法(法治)的目標(biāo)未必是令行禁止、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，有些法律制定出來原本就不是為了得到執(zhí)行(當(dāng)然，立法目標(biāo)更可能在實(shí)際運(yùn)作中發(fā)生“位移”并得到明示或默示的認(rèn)同)，而可能只是傳遞一種法律鼓勵(lì)或者反對(duì)某種行為的信號(hào)。我國(guó)禁止體罰的法律在某種程度上也可歸結(jié)為這一類主要作為符號(hào)的法律。

　　六、體罰與合作

　　為什么體罰禁而不止，一個(gè)重要原因是體罰(的威懾)在教育實(shí)踐中行之有效，被規(guī)訓(xùn)者往往因此選擇合作。老師對(duì)學(xué)生的規(guī)訓(xùn)與體罰，可視為一個(gè)合作的問題。合作即個(gè)人、群體相互間為實(shí)現(xiàn)共同目的而彼此配合的協(xié)調(diào)行動(dòng)。人們對(duì)體罰的一般印象是：不文明，暴力性，不符合現(xiàn)代教育和法治理念，有損未成年人的身心健康。故多數(shù)人認(rèn)為體罰會(huì)帶來嚴(yán)重危害，應(yīng)予禁止。只有少數(shù)人主張，對(duì)待體罰現(xiàn)象應(yīng)具體問題具體分析(如王小燕，1995)，以及適度體罰是需要的。根據(jù)實(shí)證調(diào)查，加上其它材料的支持，本文認(rèn)為：體罰的威懾在較大程度上會(huì)激勵(lì)學(xué)生的合作行為，導(dǎo)致學(xué)生傾向于選擇合作，從而有助于教育目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。[22]正因體罰傾向于合作的實(shí)現(xiàn)，人們才更多地選擇它，這又進(jìn)一步解釋了為什么體罰禁而不止。

　　對(duì)合作的研究有多種進(jìn)路(徐昕，2005：第4章)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，合作的實(shí)現(xiàn)依賴于一系列規(guī)則的保證，包括懲罰和獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則。但懲罰比獎(jiǎng)勵(lì)更深刻，是合作的關(guān)鍵。影響合作實(shí)現(xiàn)——即影響師生間圍繞規(guī)訓(xùn)的博弈的均衡路徑——的因素主要有二：一是學(xué)生不聽教誨、違反紀(jì)律的預(yù)期成本，主要指可能因此受到的懲罰；
二是懲罰的可置信度。

　　首先，對(duì)學(xué)生的教育目標(biāo)要有效地實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)以懲罰作為威懾，懲罰構(gòu)成學(xué)生不聽教誨、違反紀(jì)律的預(yù)期成本；
若無懲罰，則相對(duì)于社會(huì)期望的未成年人行為而言就會(huì)出現(xiàn)威懾不足，而難以實(shí)現(xiàn)合作。威懾理論有助于解釋這些現(xiàn)象。

　　第二，學(xué)生不聽教誨、違反紀(jì)律的預(yù)期成本不僅與懲罰的嚴(yán)厲度相關(guān)，還取決于懲罰的可置信度，即與懲罰能否有效執(zhí)行相關(guān)。這點(diǎn)涉及許多方面，例如：(1)學(xué)生不聽教誨、違反紀(jì)律的行為被發(fā)現(xiàn)的概率。(2)圍繞體罰實(shí)施所形成的信息結(jié)構(gòu)，如學(xué)生對(duì)禁止體罰的法律、老師的教育方法、行為習(xí)慣、實(shí)施體罰的決心等方面的了解。[23]若學(xué)生清楚，國(guó)家將嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)禁止體罰的法律，老師不敢體罰，即懲罰不可置信，則學(xué)生更可能選擇不合作，美國(guó)、加拿大等現(xiàn)代西方國(guó)家容易出現(xiàn)這種情形。而在家長(zhǎng)權(quán)盛行的古代，家長(zhǎng)和族長(zhǎng)的懲罰顯然是可置信的。(3)信息檢驗(yàn)及其成本。懲罰要令人置信，通常須適時(shí)適當(dāng)進(jìn)行檢驗(yàn)，而不僅僅是一種威脅。而一旦進(jìn)行信息檢驗(yàn)，學(xué)生將會(huì)受體罰，即付出一定的成本。如果學(xué)生預(yù)期這一成本偏高，則可能會(huì)聽從教誨。

　　七、文化解釋

　　體罰為什么禁而不止，無疑有文化方面的因素。我們周圍許多人不僅自身曾經(jīng)歷過體罰，也基本上能接受和理解家長(zhǎng)對(duì)子女、老師對(duì)學(xué)生的輕微體罰，“不打不成氣”的觀念深深植根于我國(guó)的傳統(tǒng)文化之中。[24]

　　在東方國(guó)家，家長(zhǎng)對(duì)子女、老師對(duì)學(xué)生一定限度的懲罰權(quán)可視為一種延續(xù)著的歷史和文化傳統(tǒng)。韓國(guó)教育人力資源部2002年6月26日公布一項(xiàng)名為“學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案”的方案，對(duì)違反學(xué)校紀(jì)律的學(xué)生，允許教師在規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行一定程度的體罰(徐志堅(jiān)，2002)。中國(guó)古代家長(zhǎng)對(duì)子女有懲罰權(quán)，管教致死如非故意亦可免責(zé)。族長(zhǎng)有權(quán)施行家法，甚至可裁判族人死刑：“族長(zhǎng)實(shí)無異于奉行宗族法律(家法)的法官，為族法的執(zhí)行者……有時(shí)族長(zhǎng)甚至下令將犯過的族人處死……家族實(shí)被認(rèn)為政治、法律之基本單位，以家長(zhǎng)或族長(zhǎng)為每一單位之主權(quán)，而對(duì)國(guó)家負(fù)責(zé)。”(瞿同祖，1998：25-27)歷代封建國(guó)家都或明或暗承認(rèn)宗族法規(guī)：一是已為宗族家法懲處者，國(guó)家一般不再懲處；
二是官府可直接引用犯者所屬家規(guī)族法作為處罰依據(jù)；
三是官府直接授權(quán)將犯者責(zé)付家族懲處；
四是官府直接批復(fù)宣布其家族制定的家法有效(田成有，1996)�！洞笄迓衫�》載：“子孫違反教令”，祖父母、父母有懲治卑幼之權(quán)，直至處死，父母亦可以“不孝”罪名將子女送官�！氨坝姿缴糜秘�(cái)”，受苔、仗刑。卑幼對(duì)尊長(zhǎng)不得行使自衛(wèi)權(quán)。近代以來傳統(tǒng)宗族制度逐漸衰落，但至解放前還有家族對(duì)犯規(guī)子女執(zhí)行死刑。

　　現(xiàn)代社會(huì)倡導(dǎo)父母子女、老師學(xué)生平等，但家長(zhǎng)擁有監(jiān)護(hù)和管教權(quán)，老師對(duì)學(xué)生也有一定的監(jiān)護(hù)和管教權(quán)。當(dāng)然，對(duì)此不同文化相差甚遠(yuǎn)。例如，北歐各國(guó)皆有禁止父母體罰的立法；
加拿大的華裔常因文化不同而不知如何管教子女，想打子女又怕犯罪。[25]在中國(guó)，父母對(duì)子女施以輕微責(zé)打，教師令學(xué)生罰站或放學(xué)后留校反思，并不構(gòu)成刑訊逼供或非法拘禁，此種處罰使用的強(qiáng)力在合理范圍內(nèi)，屬合理的私人執(zhí)法。[26]當(dāng)然，父母對(duì)子女、老師對(duì)學(xué)生執(zhí)法手段若超出相當(dāng)性，會(huì)構(gòu)成私刑，為法律所禁止。但即便在西方國(guó)家，還是有部分人主張對(duì)未成年人嚴(yán)加管教，如2004年1月30日加拿大最高法院有關(guān)體罰法的判決，就允許家長(zhǎng)在管教子女時(shí)進(jìn)行適度的體罰。

　　在我國(guó)，只要老師的體罰適度、有理，絕大多數(shù)學(xué)生可以承受。學(xué)生在受體罰后的心理狀態(tài)，大多選擇“無奈”(32.8%)；
選擇“無所謂，他罰他的，我做我的”13.8%；
20.7%的人完全認(rèn)可老師的體罰，認(rèn)為“罰的對(duì)，下次不敢”；
只有9.5%的學(xué)生選擇“仇恨，要找機(jī)會(huì)報(bào)復(fù)他”。[27]與“無奈”的心理狀態(tài)相應(yīng)，學(xué)生在受體罰后多保持沉默(43.1%)。[28]社會(huì)對(duì)老師的體罰總體上持理解態(tài)度。以家長(zhǎng)而言，對(duì)罰作業(yè)、罰站、放學(xué)后留在學(xué)校反思等輕微體罰，家長(zhǎng)基本上沒有異議，并認(rèn)為老師嚴(yán)格規(guī)訓(xùn)有助于學(xué)生進(jìn)步。學(xué)校也認(rèn)為嚴(yán)格要求學(xué)生的教師是對(duì)學(xué)生、家長(zhǎng)及社會(huì)的負(fù)責(zé)，是優(yōu)秀教師的必要條件。問卷調(diào)查顯示，即便老師體罰造成學(xué)生身體和精神上的一定傷害，父母知道后的反應(yīng)也有近六成采取默認(rèn)態(tài)度，其中“支持老師體罰，認(rèn)為起到了教育作用”和“反對(duì)老師體罰，但不采取任何行動(dòng)”的比例為54.3%，“贊成體罰，并對(duì)你所犯錯(cuò)誤再次體罰”的比例為4.3%，“到學(xué)校討說法”的只有28.4%(表六)。而且，即便不認(rèn)可老師實(shí)行體罰的家長(zhǎng)，自已也很可能會(huì)對(duì)子女嚴(yán)加管教——也許這些人希望把對(duì)孩子的體罰權(quán)掌握在自己手中。

　　八、體罰的正當(dāng)性及其限度

　　(一)體罰的正當(dāng)性

　　體罰為什么禁而不止，還因其一定情形下具有正當(dāng)性。[29]體罰的正當(dāng)性可作多種解釋，例如，自然法說，之所以正當(dāng)是因自然權(quán)利；
法益衡量說，體罰保護(hù)更重要的法益時(shí)可視為正當(dāng)。一切問題歸根到底都是利益的平衡問題。體罰涉及法益的沖突與衡平。所謂法益，指法所保護(hù)、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益(張明楷，2000：167)。為救助價(jià)值大的法益，允許犧牲價(jià)值小的法益，即法益衡量。一方面，體罰侵害了未成年人的法益。另一方面，完全放棄體罰(的威懾)，很可能抑制教育目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)，會(huì)縱容未成年人荒費(fèi)學(xué)業(yè)，有損未成年人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，妨礙國(guó)家提高公民素質(zhì)的目標(biāo)，且不守紀(jì)律的年輕人還可能影響社會(huì)秩序，即有損于公共利益。為其眼前利益抑或長(zhǎng)遠(yuǎn)利益？站在未成年人的視角抑或國(guó)家的角度？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這些沖突的協(xié)調(diào)是國(guó)家政策的取向問題，也體現(xiàn)為老師/家長(zhǎng)與國(guó)家的博弈。國(guó)家一方面對(duì)體罰進(jìn)行法律規(guī)制和道義譴責(zé)，禁止體罰學(xué)生，規(guī)定違反規(guī)則將施加法律制裁；
另一方面也要求未成年人遵守規(guī)訓(xùn)，成為人才。而各方都不太樂意聽從告誡：老師和家長(zhǎng)在未成年人不“聽話”時(shí)照樣體罰，未成年人也往往會(huì)把師長(zhǎng)的規(guī)訓(xùn)當(dāng)成“耳邊風(fēng)”。國(guó)家就這樣試圖在皆為其子民的兩組人之間尋求法益平衡，綜合考慮各方利益，恰當(dāng)?shù)钠胶獠欧�合社�?huì)公益和集體理性。

　　從社會(huì)契約論來看，體罰具有正當(dāng)性的情形主要包括：

　　1.權(quán)利的保留和延伸

　　若禁止體罰，國(guó)家須能適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)教育目標(biāo)，但沒有強(qiáng)制力作為后盾的規(guī)訓(xùn)難有實(shí)效。因此，就未成年人的規(guī)訓(xùn)而言，懲罰權(quán)應(yīng)在國(guó)家與私人之間適當(dāng)分配。洛克的社會(huì)契約論不同于霍布斯，個(gè)人只是將自然權(quán)利一部分讓渡給國(guó)家。一定條件下的懲罰權(quán)可視為個(gè)人保留的權(quán)利，即懲罰權(quán)來自個(gè)人自然權(quán)利的讓渡，但個(gè)人也保留了一定的懲罰權(quán)之自然權(quán)利，例如，家長(zhǎng)對(duì)子女、老師對(duì)學(xué)生一定的懲罰權(quán)。任何權(quán)利皆有擴(kuò)張之本能，老師對(duì)學(xué)生的懲罰權(quán)同樣存在擺脫限制的趨向。故這些個(gè)人保留或國(guó)家返還的權(quán)利若不加約束，又會(huì)違背社會(huì)契約之目的，無法避免其濫用，故國(guó)家將限制這種權(quán)利在一定的范圍和程度內(nèi)。體罰權(quán)還可視為監(jiān)護(hù)權(quán)的自然擴(kuò)展。各國(guó)法律皆規(guī)定，父母對(duì)未成年子女、學(xué)校和幼兒園對(duì)未成年學(xué)生、精神病院對(duì)精神病人擁有監(jiān)護(hù)權(quán)，而監(jiān)護(hù)權(quán)的行使自然延伸出監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人可施加輕微體罰之權(quán)能。[30]

　　2.國(guó)家的特許和放任

　　公權(quán)力并不壟斷一切，一定情形下當(dāng)事人仍可使用私力。第一，國(guó)家的懲罰權(quán)不可克服地具有滯后、被動(dòng)等特征，難以及時(shí)有效地制止學(xué)生違反紀(jì)律，敦促其認(rèn)真學(xué)習(xí)。基于正義和效率的要求，一定程度的體罰可被納入法制，成為法律上的正當(dāng)權(quán)利，這就是國(guó)家許可的體罰。1892年加拿大《刑法》第43章規(guī)定，家長(zhǎng)、教師或監(jiān)護(hù)人使用體罰的方式教育孩子，只要合理、適度，就不屬侵權(quán)。該體罰法一直頗具爭(zhēng)議，但2004年加拿大最高法院裁決，允許家長(zhǎng)在管教子女時(shí)適度體罰。又如，韓國(guó)教育人力資源部2002年公布的“學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案”允許教師實(shí)施一定的體罰。第二，國(guó)家能力和資源有限，不可能干預(yù)未成年人違反紀(jì)律、厭學(xué)貪玩這種“小事”，因而潛在地希望私人自行解決，故對(duì)老師和家長(zhǎng)一定程度的強(qiáng)力視而不見或保持克制。

　　在懲罰權(quán)問題上，現(xiàn)代法治理論中普遍存在一種誤解的國(guó)家觀念，認(rèn)為對(duì)人身的懲罰權(quán)原則上應(yīng)由國(guó)家壟斷，國(guó)家權(quán)威不容挑戰(zhàn)。�？略谡摷懊孛芎蜁�面的司法程序時(shí)引證埃羅的話說，這種程序起源于“恐懼心理，即恐懼那種人民往往會(huì)情不自禁地喧嘩和歡呼的場(chǎng)面，擔(dān)心出現(xiàn)混亂、暴力和針對(duì)當(dāng)事人、甚至針對(duì)法官的騷動(dòng)”。他提出：國(guó)王希望通過這種方式表明，派生出懲罰權(quán)的“主權(quán)者權(quán)力”在任何情況下都不屬于“民眾”。在君主的司法面前，一切人都必須鴉雀無聲。(�？�，1999：39)但國(guó)家權(quán)威其實(shí)只是一個(gè)流動(dòng)著的歷史觀念。國(guó)家職能歷來便有極權(quán)國(guó)家、強(qiáng)國(guó)家、小國(guó)家、最小的“守夜人”國(guó)家之爭(zhēng)，職能并非越強(qiáng)越好，一個(gè)有限政府治理國(guó)家完全可能勝于干預(yù)過多的政府。如國(guó)家因能力、資源等限制無法顧及一些事項(xiàng)，只要在社會(huì)秩序許可的范圍內(nèi)，為什么不讓人們自行解決？從這一意義而言，私人擁有一定限度的懲罰權(quán)不僅不挑戰(zhàn)國(guó)家權(quán)威，而且可視為國(guó)家控制下的權(quán)力運(yùn)作方式——通過私人的懲罰實(shí)現(xiàn)國(guó)家的治理。韓國(guó)、加拿大關(guān)于體罰的法律規(guī)則也說明了這點(diǎn)。進(jìn)而，只要不損害國(guó)家根本利益，即便稍稍挑戰(zhàn)其權(quán)威又當(dāng)如何？

　　3.個(gè)人自治

　　體罰的正當(dāng)性很大程度上源于當(dāng)事人明示或默示的承認(rèn)。輕微的體罰，學(xué)生和家長(zhǎng)依習(xí)慣通�？梢越邮�，社會(huì)也能接受。依自由主義理念和現(xiàn)代法治思想，凡私人可自行解決的問題應(yīng)劃歸私域，只是私人無法解決的問題由國(guó)家處理。

　　(二)體罰正當(dāng)性的限度

　　當(dāng)然，體罰只在一定情形下才具正當(dāng)性，故應(yīng)受一定限制，并存在于合理空間。具體來說，體罰不得超出合理限度，必須目的正當(dāng)，程序正當(dāng)，手段適度，場(chǎng)合適宜。超過正當(dāng)性限度的體罰將遭受國(guó)家的打擊，但受制裁的體罰行為都明顯超過了限度，如致使受體罰人死亡、自殺、[31]重傷和其它身體和精神傷害。

　　1.目的正當(dāng)

　　老師對(duì)學(xué)生、父母對(duì)子女的體罰應(yīng)以教育為目的，有正當(dāng)理由，而不僅僅是強(qiáng)制被體罰人順從體罰人意志。體罰的原因具有復(fù)雜性。調(diào)查表明：學(xué)生受老師體罰的原因主要是未達(dá)到老師的要求(34.5%)、上課調(diào)皮和老師頂撞(25%)和惹事生非(21.6%) (表三)。不具正當(dāng)性的情形諸如：未成年人的過失輕微；
體罰人性格缺陷(如過分沖動(dòng))；
轉(zhuǎn)嫁自己的壓力，拿被體罰人出氣；
發(fā)泄對(duì)他人(如家長(zhǎng)、配偶)的不滿；
重男輕女等。這些屬于典型的私人執(zhí)法錯(cuò)誤，主要表現(xiàn)為無責(zé)任者可能錯(cuò)誤地被體罰，錯(cuò)誤削弱了威懾，傾向于減少社會(huì)福利。體罰應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)錯(cuò)誤。老師對(duì)學(xué)生體罰的目的，主要適用于違反紀(jì)律的情形，因?yàn)檫`反紀(jì)律屬于對(duì)課堂和校園秩序的破壞，并構(gòu)成對(duì)其它同學(xué)自由的損害。至于學(xué)生在學(xué)習(xí)上達(dá)不到要求，老師除采取極輕微的罰抄作業(yè)等手段外，一般只應(yīng)采取督促方式，而不能因?qū)W生做錯(cuò)了作業(yè)“打耳光”。韓國(guó)2002年6月26日“學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案”明確列舉了體罰的原因，包括不聽老師的反復(fù)訓(xùn)誡和指導(dǎo)，無端孤立同學(xué)，學(xué)習(xí)態(tài)度不端正，超過學(xué)校規(guī)定的罰分等。

　　2.程序正當(dāng)

　　未成年人亦應(yīng)獲得正義。除目的正當(dāng)即實(shí)體正義外，體罰還應(yīng)堅(jiān)持程序正義，符合正當(dāng)程序[32]——“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)”。程序正義的理念要求：體罰前應(yīng)聽取被罰者的陳述；
被罰者有申訴的機(jī)會(huì)；
決定和實(shí)施體罰者應(yīng)中立，等等。正如韓國(guó)“學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案”規(guī)定：實(shí)施體罰前要向?qū)W生講清理由，并對(duì)學(xué)生的身體、精神狀態(tài)進(jìn)行檢查，必要時(shí)可延期進(jìn)行。體罰應(yīng)堅(jiān)持說服教育前置的原則，不應(yīng)實(shí)施情緒性體罰，如教育目標(biāo)能實(shí)現(xiàn)就不必施行體罰，只有說服教育不起作用時(shí)才可體罰。調(diào)查表明，就老師實(shí)施的體罰而言，30.2%的學(xué)生選擇了“沒有提醒直接體罰”。如果體罰前先提醒學(xué)生，給學(xué)生一個(gè)改正的機(jī)會(huì)，可能將更好地實(shí)現(xiàn)規(guī)訓(xùn)學(xué)生的目標(biāo)。選擇“屢教不改老師忍無可忍”的比例也有22.4%，說明近1/4的學(xué)生被體罰具有“該當(dāng)性”，且其回首往事時(shí)也承認(rèn)自己“屢教不改”(表三)。學(xué)校還可考慮設(shè)立專門規(guī)訓(xùn)學(xué)生的機(jī)構(gòu)(如中小學(xué)的政教處)來“裁判”和“執(zhí)行”懲罰。

　　3.手段適度

　　體罰必須是輕微的，不得施行嚴(yán)重的體罰，給學(xué)生的身體和精神造成輕微以上的傷害，不得以訓(xùn)斥、謾罵、挖苦、譏諷、丑化、嘲弄、污辱、歧視等方式侮辱被規(guī)訓(xùn)者的人格。調(diào)查表明，老師的體罰基本上是輕微體罰，包括罰站(53.4%)、罰抄作業(yè)(34.5%)、罰做衛(wèi)生(31.9%)和罰跑步(25.9%)。多數(shù)學(xué)生表示：輕微體罰可以接受，也大多實(shí)現(xiàn)了教化的目標(biāo)。但上述形式也可能并不輕微，如罰抄作業(yè)量太大；
[33]罰站、罰跑步時(shí)間太長(zhǎng)，以至學(xué)生暈厥；
在烈日下、廁所中罰站；
罰站變成“金雞獨(dú)立”或“四足頂?shù)亍�，罰跑變成赤腳長(zhǎng)跑；
罰站、罰跑太經(jīng)常[34]等。侮辱性語言(14.7%)、打耳光(12.1%)、拳打腳踢(9.5%)、使用器械(12.9%)，一般認(rèn)為屬于較嚴(yán)重的體罰(表四)。侮辱性語言通常與其它體罰形式相伴出現(xiàn)，僅有侮辱性語言是否構(gòu)成體罰存在爭(zhēng)論。使用器械的體罰通常較嚴(yán)重，但也有一定的合理性，如韓國(guó)“學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案”要求：對(duì)違反紀(jì)律的學(xué)生，允許教師使用體罰工具進(jìn)行體罰，而不主張使用“手”等身體部位。[35]嚴(yán)重的體罰構(gòu)成私刑，應(yīng)予禁止，包括實(shí)踐中五花八門的體罰——諸如關(guān)黑屋子、掐肌肉、打手心、打屁股、揪耳朵、罰跪、鉆桌子、舉重物、掛“牌”等；
以及一些變態(tài)的體罰方式，[36]如啃木頭、[37]相互或自己打耳光、[38]互吐口水、吃蒼蠅、男生脫褲子、罰半蹲、在臉上畫圖、刺字等。

　　正面對(duì)體罰手段作出規(guī)定的，如韓國(guó)和加拿大。韓國(guó)“學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案”對(duì)體罰的對(duì)象、程度、方式等做了詳細(xì)規(guī)定。1.適用對(duì)象，包括小學(xué)4年級(jí)以上學(xué)生及所有初高中學(xué)生。[39]2.體罰工具，對(duì)小學(xué)、初中生，用直徑1厘米、長(zhǎng)度不超過50厘米的木棍，對(duì)高中生，木棍直徑可在1.5厘米左右，長(zhǎng)度不超過60厘米，不得用手或腳直接對(duì)學(xué)生進(jìn)行體罰。3.體罰部位，男生只能打臀部，女生只能打大腿。4.體罰數(shù)量，初高中生不超過10下，小學(xué)生不超過5下，程度以不留下傷痕為準(zhǔn)，受罰學(xué)生有權(quán)提出以其它方式(如義務(wù)勞動(dòng))代替體罰。2004年加拿大最高法院有關(guān)體罰法的判決為合理體罰子女提供了指引，體罰須是“一種臨時(shí)和輕微的教育孩子的方法”，具體包括：父母可對(duì)2-13歲的子女輕微體罰；
但只能徒手體罰，不得使用任何工具(如皮帶)；
不得打兒童面部或頭部；
處罰用意須具教育性，并非發(fā)泄憤怒或不滿；
體罰不能對(duì)孩子身體造成持久傷害；
不能是非人道或侮辱性等。[40]

　　3.場(chǎng)合適宜

　　在公眾場(chǎng)合尤其是當(dāng)著同學(xué)的面實(shí)施體罰不太妥當(dāng)。正如韓國(guó)“學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案”要求：對(duì)違紀(jì)學(xué)生體罰的場(chǎng)所要避開其它學(xué)生，在有校監(jiān)和生活指導(dǎo)教師在場(chǎng)的情況下進(jìn)行。但在我國(guó)，大多數(shù)老師“沒有提醒直接體罰”學(xué)生(見表三)，課堂自然成為最常見的場(chǎng)所，占60.3%。在課堂對(duì)學(xué)生體罰，容易導(dǎo)致學(xué)生對(duì)課堂的懷疑甚至厭惡，從而有悖于教育目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。特別是當(dāng)著其它同學(xué)的面體罰學(xué)生，容易挫傷學(xué)生的自尊心，而使其對(duì)周圍的人喪失信任感，甚至產(chǎn)生報(bào)復(fù)情緒。非常輕微的體罰，如罰站，可以考慮在課堂上實(shí)施，但時(shí)間不宜太長(zhǎng)，不應(yīng)讓學(xué)生上前臺(tái)罰站。在操場(chǎng)進(jìn)行體罰為26.7%。老師把學(xué)生帶到辦公室體罰(31.9%)，在一定程度上考慮了學(xué)生自尊心的保護(hù)(表五)。

　　禁止體罰并不表明體罰不被實(shí)行，就好比法律禁酒并不意味著人們戒酒。就體罰而言，本文的結(jié)論偏于保守，認(rèn)為輕微的體罰在實(shí)踐中不可能被禁止，適度許可有助于實(shí)現(xiàn)私人、學(xué)校和國(guó)家所共同面臨的培養(yǎng)人才的重任。但本文更深層的目標(biāo)是：通過體罰的法律規(guī)則在實(shí)踐中的展開，從多角度解釋它為何難于執(zhí)行，并更一般性地接近“為什么禁而不止”這一法治理論的基本問題。為什么禁而不止，有立法的原因(如頒布了過度的法律規(guī)則)，有執(zhí)法的因素(如執(zhí)法折扣的存在)，有文化、傳統(tǒng)、習(xí)慣、道德(如體罰一定程度的正當(dāng)性)、社會(huì)規(guī)范等方面的影響，還涉及人類行動(dòng)的經(jīng)濟(jì)邏輯、博弈互動(dòng)、社會(huì)控制機(jī)制、國(guó)家治理策略(如國(guó)家態(tài)度的雙重性)等等。以上分析運(yùn)用了我一貫所主張的“小敘事大視野”的“問題中心”的法學(xué)研究范式，并檢驗(yàn)和發(fā)展了先前提出的幾個(gè)理論分析框架：沒有法律的秩序，法律表達(dá)與實(shí)踐的不一致，私人執(zhí)法，執(zhí)法折扣，合作的博弈分析，以及作為公權(quán)力相對(duì)面的私力救濟(jì)的視角(徐昕，2005)。生活現(xiàn)象變幻無常，但理論卻能以最簡(jiǎn)單的概念和框架對(duì)社會(huì)生活中廣泛的現(xiàn)象和疑問作出更一般性地解釋，“理論追求的是解說力和預(yù)測(cè)力，以及在此基礎(chǔ)上的人的能力的擴(kuò)大�！�(蘇力，2003)

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　　* 本文系共青團(tuán)中央2004—2005年度青少年和青少年工作研究課題成果，一個(gè)簡(jiǎn)本發(fā)表于《山東社會(huì)科學(xué)》2004年第12期。有關(guān)體罰的調(diào)查和資料整理由海南大學(xué)法學(xué)院2002級(jí)學(xué)生陳彥婷實(shí)施，特此致謝。

　　** 徐昕，西南政法大學(xué)教授，司法研究中心主任。

　　[1] 本文分析基本上適用于父母對(duì)子女的體罰，但因血緣關(guān)系的存在，這種體罰更不可能導(dǎo)致嚴(yán)重后果，國(guó)家和社會(huì)對(duì)此也更為寬容。

　　[2] 我國(guó)《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其它方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體�！钡�38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害�！薄缎谭ā贰ⅰ睹穹ā返然�本法律也規(guī)定了人身權(quán)利的保護(hù)。一些特別法專門規(guī)定了禁止體罰或變相體罰學(xué)生。如《未成年人保護(hù)法》第5條第1款規(guī)定：“國(guó)家保障未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它合法權(quán)益不受侵犯�！钡�5條第4款規(guī)定：“國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校和家庭應(yīng)當(dāng)教育和幫助未成年人運(yùn)用法律手段，維護(hù)自己的合法權(quán)益�！钡�15條規(guī)定：“學(xué)校?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　幼兒園的教職員應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對(duì)未成年學(xué)生和兒童實(shí)施體罰、變相體罰或者其它侮辱人格尊嚴(yán)的行為�！薄读x務(wù)教育法》第16條規(guī)定“禁止體罰學(xué)生”，對(duì)違反規(guī)定的應(yīng)“根據(jù)不同情況，分別給予行政處分，行政處罰；
造成損失的，責(zé)令賠償損失；
情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！薄读x務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》第22條規(guī)定了“學(xué)校和教師不得對(duì)學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰或者其它侮辱人格尊嚴(yán)的行為”�！督處煼ā返�8條第5款規(guī)定了“制止有害于學(xué)生的行為或者其它侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為”，第37條規(guī)定：“體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的”、“品行不良、侮辱學(xué)生，影響惡劣的”，要給予教師“行政處分或者解聘”，“情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　[3] 其實(shí)，體罰是長(zhǎng)期以來的社會(huì)熱點(diǎn)，只是在喜好宏大敘事的法學(xué)家看來“微小”。關(guān)于體罰的研究雖然數(shù)量不少，但幾乎所有文獻(xiàn)皆就事論事，沒有在理論上展開分析，多發(fā)表于教育類期刊。經(jīng)檢索中國(guó)期刊網(wǎng)(http://www.cd.cnki.net/)發(fā)現(xiàn)：篇名有“體罰”一詞的文章，1994年至2003年中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫有67篇，2000年至2003年中國(guó)重要報(bào)紙全文數(shù)據(jù)庫有37 篇，而文章篇幅多在3000字以下。

　　[4] 美國(guó)法律失效的例子如禁酒令；
中國(guó)近年來不少城市紛紛出臺(tái)春節(jié)期間“禁放煙花爆竹”的地方性法規(guī)，但屢禁不止。

　　[5] 所有表格中前面的數(shù)字為選項(xiàng)數(shù)量，后面為比例。表一按男、女和城市、農(nóng)村分別計(jì)算比例，其它表格按全部樣本計(jì)算比例。除表一涉及的問題外，其它問題可多選，故比例總數(shù)可能超過100%。

　　[6] 重視教育的實(shí)際行動(dòng)與國(guó)家的態(tài)度相比，還是存在明顯的差距，尤其是教育投入還太低。

　　[7] 體罰與懲罰不完全等同，但體罰是懲罰最終和最有效的形式。

　　[8] 體罰對(duì)青少年成長(zhǎng)作用的利弊究竟如何，尚有爭(zhēng)論，尤其需探討其長(zhǎng)遠(yuǎn)影響。美國(guó)曾有學(xué)者做了受過體罰的學(xué)生與未受體罰學(xué)生的成就率的比較，中國(guó)尚未出現(xiàn)這種類似的實(shí)證研究。

　　[9] 甚至學(xué)生尋求救濟(jì)的機(jī)制也很狹窄，往往只有“告訴父母”和“向校領(lǐng)導(dǎo)反映”，但比例卻非常低，分別為7.8%和1.7%，“視情況輕重”的比例為32.8%，司法救濟(jì)機(jī)制只在出現(xiàn)嚴(yán)重后果時(shí)才會(huì)啟動(dòng)（表六）。

　　[10] 相近數(shù)據(jù)如，臺(tái)灣人本教育基金會(huì)公布的“2004年初中、小學(xué)校園體罰調(diào)查”顯示，2003年有高達(dá)69.6%的受訪學(xué)生曾被老師體罰。參見，“全臺(tái)七成學(xué)生曾被體罰”，《海峽都市報(bào)》2004年4月2日。

　　[11] 不同地區(qū)的情況差別極大，這種差別可視為教育民主和社會(huì)文明程度的一項(xiàng)特征。如對(duì)浦東1049名在校青少年(12-19歲)生活質(zhì)量狀況的調(diào)查表明，最近被老師體罰過的為4%，最近被父母打罵過的也僅占10.6%。當(dāng)問及“如果你犯了小錯(cuò)誤，你的老師會(huì)如何”時(shí)，回答“體罰”、“嚴(yán)厲批評(píng)”、“講清道理”、“親切委婉教育”、“不在意”、“不確定”的分別為1.8%、18.5%、44.9%、27.5%、2.1%、5.2%。這說明在上海，未成年人受體罰的現(xiàn)象極少，老師和家長(zhǎng)的教育方法更民主。參見，共青團(tuán)浦東新區(qū)委員會(huì)：“城市青少年生活質(zhì)量的研究”，http://www.why.com.cn/zuzhizhuanqu/yanjiu/diaoyan/1.htm。本文引用的網(wǎng)絡(luò)資源，皆于2004年4月9日訪問。

　　[12] 例如，2003年4月12日，重慶某女生未按時(shí)到校，班主任汪某用木板打她并罵：“你學(xué)習(xí)不好，長(zhǎng)得也不漂亮，連坐臺(tái)都沒有資格�！睅仔�時(shí)后該女生從八樓跳下死亡。汪因犯侮辱罪被法院判處有期徒刑一年，緩刑一年。參見，“重慶‘老師體罰致學(xué)生自殺案’一審宣判”，http://www.people.com.cn/GB/jiaoyu/1054/2032320.html。

　　[13][13] 這一點(diǎn)沿襲了我有關(guān)法律表達(dá)與實(shí)踐不一致的一個(gè)分析框架，見徐昕(2003：第6章)。

　　[14] 教師心理健康值得關(guān)注。據(jù)國(guó)家中小學(xué)生心理健康教育課題組前對(duì)遼寧省168所城鄉(xiāng)中小學(xué)2292名教師的檢測(cè)表明，中小學(xué)教師心理障礙發(fā)生率高達(dá)50％(鄭國(guó)中，2002)。

　　[15] 見下文有關(guān)執(zhí)法折扣的分析。

　　[16] 體罰導(dǎo)致“嚴(yán)重傷害”的情形為17.2%(表六)。當(dāng)然，這一數(shù)字已相當(dāng)大了。但對(duì)“嚴(yán)重傷害”的范圍，調(diào)查對(duì)象的理解明顯偏大。當(dāng)然，問卷調(diào)查反映了調(diào)查對(duì)象有關(guān)傷害的心理感受，不完全等同于傷害的客觀后果。

　　[17] 如武漢的“蘆衛(wèi)事件”，父親暴打10歲的兒子致其不治身亡，參見，“棍棒教育悲劇武漢重演”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/root/gnxw/userobject1ai55906.html；

“陜西‘女教師在學(xué)生臉上刺字’一案來龍去脈”，http://dailynews.sina.com.cn/society/1999-10-29/26826.html。

　　[18] 對(duì)此有爭(zhēng)論，但比較一致的觀點(diǎn)是：教師體罰引發(fā)訴訟的，應(yīng)由學(xué)校作為被告，教師以第三人身份參與訴訟。因?yàn)榻處燇w罰學(xué)生屬法人侵權(quán)行為，教師按學(xué)校安排從事日常教學(xué)活動(dòng)，為維護(hù)教學(xué)秩序?qū)�學(xué)生體罰屬職務(wù)行為。如學(xué)校被判承擔(dān)責(zé)任，在學(xué)校和教師間也不形成連帶責(zé)任，故教師不作為共同被告。學(xué)校在承擔(dān)責(zé)任后，可在內(nèi)部責(zé)令教師承擔(dān)部分損失。如遼寧雞西市雞冠區(qū)人民法院的一宗判例：“學(xué)生受教師體罰致人身損害賠償糾紛案”，http://155.cycnet.com/dianxing/tifa.html。

　　[19] “教育主管部門：不提倡體罰”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/xwzx/xbxw/xbwz/userobject1ai94606.html。

　　[20] 類似分析，見徐昕(2003：第6章)。

　　[21] 參見波斯納(2002：107-108)有關(guān)反不當(dāng)性行為法執(zhí)法不力的精彩論述。

　　[22] 當(dāng)然，體罰的威懾也未必會(huì)導(dǎo)致合作，甚至有時(shí)也可能會(huì)引起被規(guī)訓(xùn)者的逆反心理。

　　[23] 一項(xiàng)調(diào)查表明，只有27.2％的受訪學(xué)生知道體罰是違法的。參見，“全臺(tái)七成學(xué)生曾被體罰”，《海峽都市報(bào)》2004年4月2日。

　　[24] 一項(xiàng)調(diào)查表明，即便大部分學(xué)生不認(rèn)同老師的體罰，但有趣的是，64.5％的受訪學(xué)生表示，將來當(dāng)老師還是可能會(huì)體罰學(xué)生。同上。

　　[25] 如見，“加拿大父母打小孩屁股，不再吃官司”，http://www.vancouversun.net/forums/FaspForum_post.asp?RecordID=4495&forumID=1。

　　[26] 老師在對(duì)學(xué)生實(shí)施體罰時(shí)可視為一位私人執(zhí)法者，體罰為什么禁而不止，還因?yàn)檫@種有效率的私人執(zhí)法模式，見徐昕，(2003：第7章)。

　　[27] 雖然比重不大，但應(yīng)引起重視，因?yàn)槿舨患右哉�確引導(dǎo)，這部分學(xué)生可能會(huì)采取極端措施，甚至走上違法犯罪道路。臺(tái)灣一項(xiàng)調(diào)查表明，有兩成學(xué)生想報(bào)復(fù)，參見，“全臺(tái)七成學(xué)生曾被體罰”，《海峽都市報(bào)》2004年4月2日。

　　[28] 見表六。臺(tái)灣一項(xiàng)調(diào)查表明，32.5％的受訪學(xué)生認(rèn)同老師的體罰，大部分受訪學(xué)生不認(rèn)同，29.1％的學(xué)生指出，被體罰后會(huì)產(chǎn)生害怕、丟臉、自卑等負(fù)面情緒，甚至有13.1％的學(xué)生認(rèn)為自己是老師發(fā)泄情緒的對(duì)象。44.2％的受訪學(xué)生會(huì)同情被體罰的同學(xué)，比認(rèn)同老師的33.7％高出不少，28％的學(xué)生慶幸不是自己被體罰。同上。

　　[29] 類似分析，見徐昕(2003：第9章)。

　　[30] 如《刑法》第18條規(guī)定，造成危害社會(huì)后果的精神病人不負(fù)刑事責(zé)任，但“應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療”�！皣�(yán)加看管”形式上就具備“拘禁”的特征。

　　[31] 應(yīng)當(dāng)區(qū)分后果與體罰之間的因果關(guān)系。如2004年3月14日江蘇省大豐市白駒中學(xué)一位女生因怕被罰抄作業(yè)而跳樓，見姜振軍：“怕被罰抄作業(yè)，初二‘沉默’女生選擇跳樓自殺”，《江南時(shí)報(bào)》2004年4月7日。這典型地屬于學(xué)生心理承受力不足的問題，并非罰抄作業(yè)的必然結(jié)果。

　　[32] 法律的正當(dāng)程序是英美法的一個(gè)核心理念，美國(guó)《憲法》第十四修正案規(guī)定的“法律的正當(dāng)程序”被廣為援引，1960年代美國(guó)出現(xiàn)了正當(dāng)法律程序革命，這一原則也進(jìn)入了美國(guó)的學(xué)校，比如，學(xué)校在處分學(xué)生前必須舉行聽證程序，未遵循正當(dāng)程序?qū)W生可起訴學(xué)校撤銷處分決定。

　　[33] 據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道，山東青州市小學(xué)五年級(jí)學(xué)生張猛期末考試做錯(cuò)了 5道題，寒假時(shí)每天被罰做 500遍。

　　[34] 例如，“做小動(dòng)作被老師發(fā)現(xiàn)，學(xué)生站著聽課一個(gè)多月”，http://past.people.com.cn/GB/kejiao/230/3902/3906/20020523/735381.html。

　　[35] 有心理學(xué)家認(rèn)為，“手”是愛的象征，小孩被體罰后，父母應(yīng)適時(shí)通過身體接觸以緩解其憤恨。

　　[36] 如見，“全臺(tái)七成學(xué)生曾被體罰”，《海峽都市報(bào)》2004年4月2日。

　　[37] “蘭州一教師竟如此體罰學(xué)生：搗亂就讓你啃木頭”，http://www.china-west.cn/gb/westnews/West12/gs/xwjj/userobject1ai103887.html.

　　[38] 參見，“教師體罰打耳光，每差一分打一下”，《揚(yáng)子晚報(bào)》1999年11月12日。

　　[39] 在我國(guó)，調(diào)查表明，受老師體罰的主要年齡階段在小學(xué)(69.8%)和初中(31%)。這個(gè)階段的學(xué)生比較調(diào)皮，易惹是生非，而對(duì)于不太懂事的學(xué)生而言，老師的循循教誨往往難以發(fā)揮預(yù)期效果，因此體罰更多地被選擇。隨年齡增長(zhǎng)，青少年的獨(dú)立意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)逐漸增強(qiáng)，體罰的比例有所下降，高中階段為6.9%。見表二。

　　[40] 參見，“加拿大父母打小孩屁股，不再吃官司”，http://www.vancouversun.net/forums/FaspForum_post.asp?RecordID=4495&forumID=1。

　　參考文獻(xiàn)

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　　來源：《山東社會(huì)科學(xué)》2004年第12期。作者授權(quán)天益發(fā)布。

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