哈特（H.L.A.Hart,1907-1992年），美國著名法學(xué)家，二戰(zhàn)后新分析實證主義法學(xué)首創(chuàng)人。他出生于一個猶太人家庭，曾長期任衡平法大律師，二戰(zhàn)時任英國軍事情報部門文職官員，并信仰自由主義的社會民主主義。1952年繼古特哈德(A.Goodhard,1891-1978)之后任牛津大學(xué)法理學(xué)講座教職。哈特的著作很多，1961年出版的《法律的概念》一書是他在法理學(xué)方面的主要著作。該書中文版由吉林大學(xué)教授張文顯、鄭成良等人譯，1996年由中國大百科全書出版社出版（《外國法律文庫》之一）。但該譯本中未包括哈特原書1994年版本中所載哈特所寫的一篇題為“附錄”(Postscript)的長文（由兩位英國法學(xué)家根據(jù)哈特遺著和筆記整理編成）。哈特在該書1972年版本中曾講，他“期望日后能有機(jī)會對這些問題（指對該書的批評）加以詳細(xì)的討論，并把它補(bǔ)充進(jìn)本書之中。”這一“附錄”可能就是他在1972年所提希望的部分實現(xiàn)。

　　他在附錄中稱，對《法律的概念》一書的主要批評者是兩位美國法學(xué)家，即富勒（L.Fuller,1902-1978年）和德沃金（R. Dworkin, 1931年-）。但這一附錄集中回答德沃金對該書的批評。這些批評主要載在德沃金的《認(rèn)真對待權(quán)利》、《原則問題》和《法律帝國》三本書中。

　　筆者認(rèn)為，這一“附錄”對了解哈特與德沃金之間在理論上的分歧很有幫助。為此，特對"附錄"作一簡介。

　　一、法律理論的性質(zhì)

　　哈特認(rèn)為，他的理論是：法律是一般性的(general)和敘述性的(descriptive)�！耙话阈浴笔侵高@種法律不與任何特定法律制度或法律文化相聯(lián)系，但對有規(guī)則治理（規(guī)范）的社會與政治機(jī)制作一說明。"敘述性"是指它在道德上是中立的，并不試圖以道德或其他根據(jù)為以一般形式或結(jié)構(gòu)出現(xiàn)的法律作論證或?qū)λ�下命令。為了敘述起見，《法律的概念》中反�?fù)使用像設(shè)定義務(wù)規(guī)則、授予權(quán)力規(guī)則、承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、規(guī)則的接受、內(nèi)在觀點與外在觀點、內(nèi)在陳述與外在陳述以及法律效力等概念。

　　他認(rèn)為，以上理論根本不同于德沃金的法律理論，即部分是評價性或論證性的，并且是專對特定法律文化的，通常是專指理論家本國的，就德沃金而論，專指英美法。因此，德沃金將他的法律理論的中心任務(wù)稱為"解釋性"，部分是評價性，因為這種理論確定一些原則，它們最適合一個法律制度的既定法和法律實踐，并與其保持平衡，又為其提供最好的道德論據(jù)，從而"最充分地"表明法律實踐。（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。）

　　德沃金在其《法律帝國》一書中（原著第94頁）將法律理論分作三派：因襲主義、法律實用主義和完整性的法律"(Law as integrity)。哈特認(rèn)為，這種分類對價值論證法學(xué)來講有重大意義，但他不同意德沃金將實證主義法學(xué)改述為解釋性理論。

　　二、法律實證主義的性質(zhì)

　　哈特聲稱，德沃金認(rèn)為哈特的法律實證主義不同于以邊沁（J.Bentham,1784-1832年）、奧斯�。↗.Austin,1790-1859年）為代表的早期實證主義。但哈特的觀點中有許多錯證，最大的錯誤是：將敘述法律權(quán)利與義務(wù)的法律命題當(dāng)作僅有賴于明顯的(plain)歷史事實，包括個人信仰和社會態(tài)度的事實。（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。）這種法律命題所依賴的事實就構(gòu)成德沃金所稱的"法律的依據(jù)"(The grounds of law)，（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。）實證主義者錯誤地將這些命題當(dāng)作是法官和律師所特有的語義規(guī)則(linguisticrule)所確定的。這些規(guī)則支配了"法律"一詞的用途和含義。從這種實證主義法律觀點出發(fā)，就可以認(rèn)為關(guān)于法律問題上的唯一分歧就在于這些歷史事實是否存在。關(guān)于在什么構(gòu)成法律依據(jù)問題上就不可能有什么理論分歧或爭論。但與此相反，德沃金又主張，這種爭論是真的，但它們并不僅是歷史事實的爭論，而往往是道德判斷和價值判斷的爭論。

　　哈特反駁說，他主張發(fā)達(dá)的國內(nèi)法包括承認(rèn)規(guī)則，即確定法院必須適用的準(zhǔn)則可能有錯，但他從不將他的學(xué)說建立在這種錯誤觀念上，即由于法律一詞的含義，所以才有所有法律制度中的承認(rèn)規(guī)則，或者建立在一種更錯誤的觀念上，而確定法律依據(jù)的準(zhǔn)則不是毫無爭論地固定的話，"法律"就成為對不同的人有不同意義的東西了。

　　哈特不同意將實證主義誤解為因襲主義的解釋理論。理由之一是他的學(xué)說并不是明顯事實的實證主義，因為在法律的準(zhǔn)則中，它承認(rèn)價值，而不僅是"明顯事實"。其次，更重要的是，德沃金的法律解釋學(xué)說認(rèn)為法律的要點或目的和法律實踐是論證強(qiáng)制（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第86頁。），但哈特肯定他本人從來不將強(qiáng)制作為法律要點或目的。

　　哈特又認(rèn)為，德沃金對法律實證主義的最主要批評是不明顯的實證主義(soft positivism)和一般實證主義(generel positivism)之間的不一致，前者容許法律的確定有賴于道德和其他價值判斷的爭論；
后者將法律看作基本上提供可靠行為標(biāo)準(zhǔn)，可以象明顯事實那樣的認(rèn)定，而不依靠有爭議的道德論據(jù)。（注：M·柯享編：《德沃金和當(dāng)代法理學(xué)》（1983年），第248頁。）哈特稱，德沃金對不明顯的實證主義的批判夸大了一個堅定的實證主義者必須認(rèn)定一批法律準(zhǔn)則的確定性，又夸大了如果法律效力準(zhǔn)則包括與特定道德原則或價值的一致性將會產(chǎn)生的不確定性。他又認(rèn)為，德沃金對哈特的不明顯實證主義觀點的一致性的批評提出了法律確定性和完整性的復(fù)雜問題。他在《法律的概念》一書中提出的觀點是：由承認(rèn)規(guī)則以一般術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)所確定的法律規(guī)則和法律原則，往往有他所稱的法律"空缺結(jié)構(gòu)"(open texture)情況，所以在問題涉及到特定規(guī)則是否適用于特定案件時就會有法律無法作出什么答案從而證明法律的部分不確定。這些情況表明，為了作出判決，法院必須行使他稱為"自由裁量"的受限制的創(chuàng)造法律功能。

　　三、規(guī)則的性質(zhì)

　　哈特聲稱，他在《法律的概念》一書中強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)在觀點和外在觀點以及法律的內(nèi)在方面和外在方面。為了說明這些區(qū)別，在該書中（原著第56-57頁）還講到了他所稱的"社會規(guī)則"(social rule)"實踐理論"(practice theory)。它們也被德沃金廣泛批評。哈特認(rèn)為，這些批評有些是有道理的，他應(yīng)對自己原先的觀點作必要修改。

　　哈特認(rèn)為，德沃金對《法律的概念》一書的最出名的批評是它錯誤地將法律當(dāng)作僅由規(guī)則構(gòu)成，忽視其他法律標(biāo)準(zhǔn)，即法律原則，它在法律推理和審判中有重要作用。德沃金還堅持，如果哈特要將法律原則列入他的法律理論中，他就必須放棄他的核心學(xué)說。哈特表示他要認(rèn)真考慮他的書中的缺點并設(shè)法改正而不致嚴(yán)重?fù)p害他的整個理論，與此同時，他對德沃金提出的規(guī)則不同于原則的一個特征，即"全部或者沒有"(all ornothing)的解釋提出了異議。

　　四、原則和承認(rèn)規(guī)則

　　哈特認(rèn)為，德沃金主張法律原則不能由法院實踐中所體現(xiàn)的承認(rèn)規(guī)則提供的準(zhǔn)則來確定。由于原則是法律的基本成分，所以必須放棄承認(rèn)規(guī)則原理，就德沃金來說，法律原則只能由建設(shè)性解釋來確定，這種解釋作為法律制度既定法整個制度史中一種獨特的原則。但哈特指出，無論英國或美國法院都不曾明確采用這種確定法律的廣泛準(zhǔn)則，而且德沃金也承認(rèn)實際上沒有一個法官能成為他所想像的赫拉克勒斯（Hercules，希臘神話中大力神）或法官，他們能立即完成全國法律解釋的任務(wù)。（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第236頁。）

　　五、法律與道德

　　哈特指出，他在《法律的概念》中強(qiáng)調(diào)，法律與道德之間盡管有許多不同的偶然聯(lián)系，但在內(nèi)容上并無必然的概念上的聯(lián)系。所以道德上邪惡的規(guī)定有可能成為法律上有效的規(guī)則或原則。法律與道德之間區(qū)別的一個方面是可以有并無道德根據(jù)或力量的法律權(quán)利與義務(wù)。但德沃金反對這種觀點而主張另一種觀點：為了維護(hù)權(quán)利與義務(wù)的存在，至少必須有顯而易見的道德根據(jù)。哈特反駁說，法律權(quán)利與義務(wù)是法律及其強(qiáng)制力保護(hù)或限制人們，授予或否認(rèn)他們利用法律強(qiáng)制的權(quán)力。所以不論法律在道德上的好壞、正義與否，權(quán)利與義務(wù)要求法律運行，它們對人類是絕對重要的，是獨立于法律在道德上的功過之外的。所以，在現(xiàn)實世界中，法律權(quán)利與義務(wù)只有在它們的存在有道德才有意義是不對的。

　　哈特又指出，在他和德沃金二人的理論中，關(guān)于法律與道德關(guān)系的最根本的分歧是在法律的確定上。按照哈特的理論，法律的存在和內(nèi)容可從法律的社會淵源（如立法、司法判決、社會習(xí)慣）引證來確定，而不需引證道德，除非所確定的法律本身包含了確定法律的道德準(zhǔn)則。但根據(jù)德沃金的解釋理論，每一個規(guī)定某個主題的法律命題必然包含道德判斷，因為這種解釋有兩種功能：既確定法律又為法律提供道德根據(jù)。

　　六、司法自由裁量

　　哈特認(rèn)為，他與德沃金二人在法律理論上的最尖銳和直接的沖突來自他的一個主張：在任何法律制度中，總有一些案件法律上并未規(guī)定如何處理，也就是無法加以判決，因而這種法律是部分不確定或不完整的。在這種情況下，法官作判決時，不應(yīng)象邊沁曾鼓吹的那樣，否認(rèn)有管轄權(quán)，或者將困難問題轉(zhuǎn)交立法部門決定，而是行使自由裁量權(quán)。為這一案件創(chuàng)制法律，不是僅僅適用既定法律。在這種情況下，法官既創(chuàng)制新法律并適用了授予或限制他創(chuàng)制法律權(quán)力的法律。德沃金否認(rèn)哈特的上述理論，認(rèn)為它誤解了法律和司法推理。他事實上主張不完整的東西并不是法律而是實證主義者對法律的圖象。他主張，他的法律解釋理論除了由社會淵源確定的明示、既定的法律，還有那些默示的法律原則。這些原則最適合明示的法律原則，又與后者相協(xié)調(diào)。所以，根據(jù)這種解釋學(xué)說，法律決不是不完整或不確定的，法官也決不會為了一個判決而走出法律之外并行使創(chuàng)制法律的權(quán)力。

　　以上對哈特所寫"附錄"中他本人列出的六個方面的問題作了簡介。由于篇幅的限制，筆者僅選擇了若干重要觀點。這六個方面的問題事實上涉及到哈特與德沃金兩人在20世紀(jì)70-80年代在法學(xué)理論上的主要分歧。

　　在筆者看來，這六個方面的問題都反映了他們各自對法學(xué)的基本觀點：哈特是二戰(zhàn)后興起的新分析實證主義法學(xué)的首創(chuàng)人；
德沃金是70年代開始出現(xiàn)的一種價值論法學(xué)的代表人，在80年代中期他自稱他的學(xué)說是一種解釋理論。他們之間在法學(xué)理論上的主要分歧體現(xiàn)在法律與道德的關(guān)系方面。按照哈特的理論，法律與道德會有偶然的聯(lián)系，但并無必然的聯(lián)系，但德沃金認(rèn)為，法律必須有某種道德上的根據(jù)。在哈特附錄中第五個方面問題就直接論述了他們之間的這一分歧。在其他幾個方面的問題中，同樣也反映了這一根本分歧。例如在第一個問題"法律理論的性質(zhì)"中，哈特認(rèn)為他的理論是一般性的和敘述性的，后者的含義就是指這種理論在道德上是中立的，而德沃金的理論是評價性的或論證性的，是要確定一些原則，為法律提供最好的道德論據(jù)。

　　從這一附錄中也可以看到，哈特承認(rèn)德沃金對他的理論的有些批評是對的。一個是哈特在論述社會規(guī)則和實踐理論上（《法律的概念》原著第56-57頁）的一些觀點；
另一個是他將法律解釋為法律規(guī)則而忽視法律原則在法律推理和審判中的重要作用。但他也表示，他會認(rèn)真考慮改正這些缺點而不損害他的整個理論。

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