內(nèi)容提要：無處不在的司法解釋為現(xiàn)實(shí)中的一種司空見慣的現(xiàn)象，盡管這種解釋彌補(bǔ)了法律的不足，但是它正導(dǎo)致國家立法權(quán)向司法權(quán)事實(shí)上的集中。這種集中不僅事實(shí)上促長了司法腐敗，也導(dǎo)致了司法專橫�？陀^而言，這種逆法治精神而為的司法解釋是一種嚴(yán)重的違法行為——違背了《憲法》對(duì)國家權(quán)力配置的基本框架，因?yàn)樗痉ń忉屢咽聦?shí)上替代了法律解釋權(quán)。

　　關(guān)鍵詞：司法解釋；
法律解釋；
違法

　　權(quán)力容易導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗。因此，在法治的概念中就潛藏著一個(gè)基本的法哲學(xué)命題，即分權(quán)與制衡。依法治國是我們這一代中國人基于現(xiàn)實(shí)及對(duì)動(dòng)態(tài)的傳統(tǒng)文化進(jìn)行務(wù)實(shí)反思后所確定的目標(biāo)，然而在我國權(quán)力運(yùn)行實(shí)踐中就存在著一種反法治的現(xiàn)象，這表現(xiàn)為最高人民法院（后稱最高院）多如牛毛的司法解釋對(duì)國家立法權(quán)的侵蝕，乃至有可能將立法權(quán)架空的現(xiàn)象。從立法權(quán)的現(xiàn)實(shí)行使來看，現(xiàn)存的實(shí)踐是立法者一般只務(wù)法律的產(chǎn)出，至于產(chǎn)出后的法律是如何運(yùn)行的、對(duì)具體法律條文應(yīng)作如何理解及法律與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的關(guān)聯(lián)等，其則持一種似乎與憲法相悖的超然態(tài)度。結(jié)果是，導(dǎo)致立法權(quán)事實(shí)上向司法權(quán)的集中，無疑這并非我們所渴盼的法治。因此，從司法解釋的角度來正視我國立法權(quán)對(duì)司法權(quán)應(yīng)有的制動(dòng)效應(yīng)是理解與實(shí)現(xiàn)中國法治進(jìn)程中的必經(jīng)之路。

　　一、我國司法權(quán)對(duì)立法權(quán)侵蝕之現(xiàn)實(shí)解說——以“司法解釋”為視角[①]

　　首先作者想表明自己的一種觀點(diǎn)，即雖然目前無孔不入的司法解釋確實(shí)彌補(bǔ)了我國立法的不足，對(duì)于社會(huì)秩序的構(gòu)建產(chǎn)生了巨大的拾遺補(bǔ)缺之作用，但是中國現(xiàn)行的以司法解釋為事實(shí)法律依據(jù)的規(guī)則體系是以挑戰(zhàn)與違反憲法精神及其它法律為代價(jià)的。對(duì)此，筆者從中國目前的法律體系的角度進(jìn)行必要的引證。

　　對(duì)于立法權(quán)與法律解釋[②]權(quán)，我國新《憲法》第58條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)。”第62條規(guī)定有“全國人民代表大會(huì)行使修改憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；
制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律等職能�！钡�67條規(guī)定的全國人大常委會(huì)行使的職權(quán)包括有：解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；
制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；
在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；
解釋法律等。那么，《憲法》對(duì)最高人民法院及法院的職能是如何定位的呢？《憲法》第123條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)。”第126-127條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉；
最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)。最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作�！币虼耍瑥奈覈�的《憲法》精神來看，法律的解釋權(quán)是全國人大常委會(huì)專有的，最高人民法院并不具備對(duì)法律的解釋權(quán)。

　　事實(shí)上，我國《立法法》第4節(jié)對(duì)于“法律解釋”更是進(jìn)行了明確的規(guī)定，如第42條便規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：一是法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；
二是法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的�！钡�43條規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求�！边@就說明即使在出現(xiàn)法律規(guī)定不明確等情形下最高人民法院也并不具備有對(duì)法律的解釋權(quán)。從目前的現(xiàn)實(shí)來看，最高院以“意見”等形式的司法解釋幾乎滲透了整個(gè)法律，如對(duì)于《民法通則》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》及《擔(dān)保法》等法律最高院都具有相應(yīng)的系統(tǒng)解釋性規(guī)范文件�？赡苡袑W(xué)者會(huì)反駁說，最高院的這些文件只是司法解釋，并不屬于嚴(yán)格法律解釋的范疇，但是我們必須注意到我國司法實(shí)踐中的這樣一種現(xiàn)象，即最高院以下的各級(jí)人民法院無不在事實(shí)上視這種司法解釋為“圣經(jīng)式”的法律依據(jù)，其事實(shí)上的效力也遠(yuǎn)勝于被解釋的法律文件。這說明最高人民法院的司法解釋權(quán)變相地取代了全國人大常委會(huì)被《憲法》所賦予的法律解釋權(quán)。無疑最高院的這種司法解釋行為是一種法治追求背景下的一種違憲行為。令人回味的是，在我們一邊對(duì)法治遲遲未來痛心疾首時(shí)，在另一方面包括我們的大多學(xué)者、作為正義使者的法官在內(nèi)的法治精英們又視這種反法治反憲法的行為為常態(tài)，這可能真是法治進(jìn)路中的一朵奇葩。

　　固然我們可以從法律概念自身模糊性的角度對(duì)這種司法解釋權(quán)進(jìn)行自圓其說，如美國法學(xué)大師霍姆斯就認(rèn)為：“對(duì)法院將實(shí)際做什么的預(yù)測，并且不包括任何夸夸其談，這就是我所指的法律�！盵1]（P461）盧埃林亦認(rèn)為：“什么是法律呢？法律就是官員解決爭端的行為。”[2](P2)然而，我們必須認(rèn)識(shí)到法律是一個(gè)與法系緊密相關(guān)的概念，必須置于一定的語境與法域中進(jìn)行理解與界定。如在普通法系中由于判例法是重心，法官的司法行為無疑是法律產(chǎn)生的源頭，無論你承認(rèn)與否，法官都無不在每時(shí)每刻地重復(fù)與創(chuàng)制法律，即使在這種法治背景下法官的地位如此重要，但是它也面臨來自本土的理論上的挑戰(zhàn)，如馬歇爾曾言：“法官在任何案件中都沒有自己的意志……行使司法權(quán)的目的從來也不是為了賦予法官意志以效力，而總是為了賦予立法機(jī)關(guān)的意志，換言之----法律的意志以效力�！盵3]對(duì)于成文法系來說，事實(shí)恰相反，法官在主體上只是在重述與復(fù)制立法者所頒布生效的法律規(guī)則，即使在司法進(jìn)程中在法律無語時(shí)法官創(chuàng)造了法律，但那并不是其工作的重心，而是一種責(zé)任的需要。誠如孟德斯鳩所說言：“一個(gè)民族的法官，只不過是宣布法律之語詞的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動(dòng)法律的效力也不能修正其嚴(yán)格性�！边@些說明解釋法律并不是法院的職能，法院的職能在于依當(dāng)事人所提供的事實(shí)供給相應(yīng)的法律上的結(jié)論。且從分權(quán)的角度分析，作為司法審判機(jī)關(guān)的法院也不應(yīng)具有事實(shí)上的組織化與系統(tǒng)化的法律解釋權(quán)，對(duì)于這種理論洛克在闡述分權(quán)時(shí)就認(rèn)為：“如果同一批人同時(shí)擁有立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)（包括司法權(quán)），他們就會(huì)濫用權(quán)力，使自己免于服從他們所制定的法律，并在立法和執(zhí)法時(shí)，使法律適合于私利，從而違背了政府的宗旨，因此應(yīng)該將立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)分立，由一個(gè)專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的，繼續(xù)有效的法律�！盵4](P90)

　　二、對(duì)司法解釋侵犯立法權(quán)的評(píng)析

　　筆者并不想否認(rèn)數(shù)量眾多的司法解釋為構(gòu)造現(xiàn)代中國的法律秩序所作出的不可磨滅之貢獻(xiàn)，但是我們必須將這種事實(shí)上的法律解釋權(quán)所帶來的利益置于時(shí)代的背景下進(jìn)行評(píng)判與取舍。建立法治國家是我中華民族現(xiàn)時(shí)代強(qiáng)國富民的價(jià)值目標(biāo)，這一理想要求我們?cè)诜ㄖ翁剿髦斜仨殘?jiān)守法的結(jié)構(gòu)搭建中的基本規(guī)律性，即法的邏輯性與層級(jí)性。事實(shí)上，這不僅是一種對(duì)法治價(jià)值的認(rèn)同，而且也展示了作為一個(gè)民族法治精英的立法者與司法者們的法學(xué)素養(yǎng)與水平。以此為據(jù)，盡管司法解釋可以達(dá)到修正立法不足的效果，但是這也不能成為違憲的理由。有一個(gè)法學(xué)常理是我們大家都非常清楚的，即憲法是母法，其他法律都是自這個(gè)母體而衍生的子法，因而無論是程序違憲或是實(shí)體違憲的法律都不是法律，因?yàn)榉ㄖ蝺r(jià)值下憲法是神圣不可侵犯的，它應(yīng)當(dāng)也必須得到其它法律及法律實(shí)踐的尊重與呵護(hù)。因而，“拾遺補(bǔ)缺”并不能成為對(duì)司法解釋違憲進(jìn)行開脫的理由。

　　再者，法律的本質(zhì)不在于其文字，而在于其意向或意義，也就是在于權(quán)威的解釋，即立法者的看法。這也說明務(wù)實(shí)考慮，法律的解釋權(quán)也不能花落于法律的適用者，必須由法律的產(chǎn)出者進(jìn)行解釋，這不僅是出于一種分權(quán)的必要，而且也是實(shí)現(xiàn)預(yù)定法律價(jià)值目的的需要，因?yàn)橹挥辛⒎ㄕ卟抛钋宄�立法價(jià)值。基于此論，法律的解釋權(quán)是專屬于法律的創(chuàng)制者。若由不是立法者的司法者來解釋法律，那么它種權(quán)力最終會(huì)變更法律，并將自己的意志置于立法者的意志之上。從這個(gè)角度看，目前中國大地上流行的司法解釋權(quán)及其作為正式法律效力的現(xiàn)象正是司法權(quán)排斥與擠壓立法權(quán)的體現(xiàn)。

　　權(quán)力的制衡需要其它權(quán)力具備有效的對(duì)抗機(jī)制。如果立法權(quán)不具有權(quán)力和手段來擊退司法權(quán)方面的侵犯，立法權(quán)就會(huì)變得軟弱無力或無足輕重，它的全部力量就會(huì)轉(zhuǎn)到司法權(quán)力方面。既然立法權(quán)只是規(guī)定一般的規(guī)則，而應(yīng)用這些規(guī)則的只是法院，法律就會(huì)成為空洞的公式，法律的效力會(huì)完全以法官或被賦予權(quán)力重新審理判決的機(jī)關(guān)為轉(zhuǎn)移了。[5](P28)那么，我國是否創(chuàng)制了立法權(quán)擊退司法權(quán)有意或無意侵犯的快速反應(yīng)機(jī)制呢？對(duì)此，我國憲法明文規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)監(jiān)督最高人民法院的工作，縣級(jí)以上地方人大常委會(huì)有權(quán)監(jiān)督本級(jí)人民法院的工作。并且列舉了以下監(jiān)督的途徑和方式：其一是法律監(jiān)督，國家立法機(jī)關(guān)通過制定法律、法規(guī)，確定司法機(jī)關(guān)的行為和法律責(zé)任，從而制約司法機(jī)關(guān)；
其二是通過代表視察和人大開會(huì)期間對(duì)法院工作報(bào)告的審議，對(duì)司法機(jī)關(guān)的工作成效進(jìn)行監(jiān)督；
其三是通過對(duì)法官的任免，實(shí)現(xiàn)對(duì)司法工作的監(jiān)督；
其四是依照法定程序提出質(zhì)詢案，對(duì)司法工作進(jìn)行監(jiān)督；
其五是成立調(diào)查委員會(huì)，通過對(duì)司法領(lǐng)域特定問題的調(diào)查，對(duì)司法工作進(jìn)行監(jiān)督。從我國憲制來看，立法權(quán)與司法權(quán)的抗衡機(jī)制還是比較系統(tǒng)完善的，但是多年以來全國人大常委會(huì)對(duì)最高院以司法解釋變相抽空其法律解釋權(quán)的事實(shí)現(xiàn)象保持著慣有的克已退讓、妥協(xié)、默認(rèn)或姑息的姿態(tài)。我國《憲法》開宗明義地在第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民�！睋�(jù)此，全國人大常委的法律解釋權(quán)是人民所賦予的，其有責(zé)任也有義務(wù)行使這項(xiàng)權(quán)利，其不能輕易地、也沒有權(quán)力將這項(xiàng)人民賦予的權(quán)力轉(zhuǎn)讓于他人，因?yàn)椤傲⒎�機(jī)關(guān)不能把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給任何他人，因?yàn)榧热凰�只是得自人民的一種委托權(quán)力，享有這種權(quán)力的人就不能把它讓給他人[6](P88)”。因此，我們可以說全國人大常委會(huì)將法律解釋權(quán)拱手相讓的行為不僅是一種違反憲法規(guī)定的行為，而且也是一種極不負(fù)責(zé)任的“偷懶性”不作為行為�？赡芰⒎ㄕ咚揭詾�，最高院作為最高級(jí)的審判機(jī)關(guān)，其司法解釋更能貼近生活更能解決現(xiàn)實(shí)中的問題，所以由其代勞法律解釋權(quán)是一種皆大歡喜的雙贏，但是我們必須知道由誰來解釋法律并非只是一個(gè)“話由誰出”的事實(shí)問題，而是一個(gè)涉及我國法治與憲政的原則性問題。對(duì)此，是沒余地可以回旋的。

　　法律是一個(gè)結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，這個(gè)結(jié)構(gòu)內(nèi)的規(guī)范必須具有上下銜接邏輯通暢的層級(jí)關(guān)系。這也是對(duì)一個(gè)國家文本法律法治的一個(gè)基本要求。對(duì)于這種規(guī)則之間的層級(jí)關(guān)聯(lián)，規(guī)范學(xué)派大師凱爾遜認(rèn)為：實(shí)證法的分析表明，某一法律規(guī)范的創(chuàng)立來自另一個(gè)法律規(guī)范，某一規(guī)范不僅決定了另一規(guī)范的創(chuàng)設(shè)過程，而且或多或少也決定了所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范之內(nèi)容。盡管在法治征程中，我們的規(guī)則法治已遙遙領(lǐng)先于法治秩序的建設(shè)，但是在欣喜之余我們必須正視到中國文本法治中的一種怪異現(xiàn)象，即實(shí)踐中的憲法效力<法律<相對(duì)應(yīng)的法律司法解釋及法律<部門規(guī)章這種逆規(guī)則層級(jí)而為的事實(shí)。實(shí)際上，無處不在的最高院司法解釋所顯示的不單純是對(duì)我國憲政體制的事實(shí)侵犯，而且更嚴(yán)重的是對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)法律體系的破壞。眾所周知，先有文本法治，爾后才會(huì)有可能的秩序法治。目前的現(xiàn)狀是我們一邊正在辛辛苦苦地構(gòu)建法治社會(huì)的文本法治，然而在另一方面我們又在自我拆臺(tái)。這樣一種矛盾的規(guī)則層級(jí)實(shí)踐就是一個(gè)形象的說明。

　　立法權(quán)向司法權(quán)的集中不僅是對(duì)我國憲制的侵害，而且也造就了一個(gè)法官腐敗之源。人具有與生俱來的趨利性，作為法官的人不是神，其先是具有自然屬性的人，然后才是具有社會(huì)屬性的人。在社會(huì)缺乏制約機(jī)制時(shí)，法官作為人的自然屬性與社會(huì)屬性之間的關(guān)系就會(huì)失衡，制度的缺口就會(huì)為人本能的趨利性提供更多的可乘之機(jī)，因而為了社會(huì)的正義就必須存在一種機(jī)制來理性地抑制這種自然屬性，而盡可能地展示其作為法官的社會(huì)屬性。然而，目前立法權(quán)向司法權(quán)集中的事實(shí)無疑助長了法官的自然屬性，而不當(dāng)?shù)販p少了其社會(huì)屬性，這就給司法專橫與法官腐敗提供了良好的溫床。誠如前文所言，真正能代表法律價(jià)值的并非全部是第一代的法律文本，而更多地在于立法者的權(quán)威性解釋。若以此為論，我們就不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)司法解釋在事實(shí)上替代了法律解釋而滋生上述現(xiàn)象時(shí)，最高院也正在事實(shí)上行使了本應(yīng)屬于全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)（人民法院司法實(shí)踐中對(duì)司法解釋的偏愛及社會(huì)對(duì)其的自然傾向性就佐證了這一點(diǎn)），這就是對(duì)我國憲法所定的立法權(quán)的嚴(yán)重侵犯。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在我們聲討司法解釋對(duì)立法權(quán)的侵犯時(shí)，也有必要公正客觀地追溯一下這種現(xiàn)象在我國法律體系如此“泛濫”的根本原因。對(duì)于該問題，筆者認(rèn)為全國人大及其常委會(huì)是難辭其咎的，因?yàn)橛善洚a(chǎn)出的法律都具有抽象性與欠缺應(yīng)有操作性的共性，對(duì)于這一特點(diǎn)單從一些法律規(guī)范文件的條文數(shù)量我們就可以得到印證，如新修訂的《中國人民銀行法》僅有53條、《商業(yè)銀行法》也只有95條、《刑法》只有452條，毫無疑問這些單薄的法律條文與其所承載的社會(huì)史命是極不相配，面對(duì)包羅萬象的生活是絕不可能做到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的。為了解決動(dòng)態(tài)的法律問題，作為法律糾紛解決第一線的法院必須有所回應(yīng)。因此，可以說最高院司法解釋演變?yōu)槭聦?shí)上的法律解釋權(quán)就是這種抽象立法的結(jié)果。雖然從法律與社會(huì)關(guān)系的緊張關(guān)系來看，法律是不可能窮盡一切，因?yàn)榉�律始終是一種一般性的陳述，但在社會(huì)中也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形；
法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，其對(duì)特殊的情況卻無法加以說明，因此在獨(dú)特的案件中法律常常不能做到公正。然而，必須注意到在我們這樣一個(gè)成文法的國度里，試圖憑借為數(shù)不多的、附著有綱領(lǐng)性的條文來達(dá)到文本法治的目的本就是一個(gè)天方夜譚式的法律神話。對(duì)于立法者來說，這是一種極不嚴(yán)肅與莊重的行為。黑格爾曾言：“法律的真理知識(shí)來自立法者的修養(yǎng)�！痹谖覀兂珜�(dǎo)將法治規(guī)則化為法治秩序時(shí)，立法者的這種粗線條的立法理念不僅反映出了其法學(xué)素養(yǎng)的高低與對(duì)法治的態(tài)度，而且這種作為法治之端的規(guī)則產(chǎn)出心理與實(shí)踐亦讓中國法治的信徒們心寒。法律是大眾化的消費(fèi)品，在本質(zhì)上“它不需要精微玄奧，它是為具有一般理解力的人們制定的，它不是一種邏輯學(xué)的藝術(shù)，而是像一個(gè)家庭父親般的簡單平易之推理，因而法律的體裁要質(zhì)樸平易，直接的表述總是要比深沉晦澀的辭句簡單易懂些。[7](P296—301)”基于此論，對(duì)于目前的全國人大常委會(huì)法律解釋權(quán)的旁落，嚴(yán)格意義上的立法者是具有不可推卸的責(zé)任的，其應(yīng)該對(duì)這種不負(fù)責(zé)任立法行為進(jìn)行檢討與反思。

　　三、“出路何在”之思考

　　司法解釋已構(gòu)成了對(duì)我國憲法所定的法律解釋權(quán)的侵害是不爭的事實(shí)。面臨這種司空見慣的現(xiàn)象，作為法治的信徒我們不能無動(dòng)于衷，我們必須有所了解有所為。中國古語云：正人先正已，人梁不正下梁歪。若我們期望法治的精神能在國人的心靈上播撒，并且使人人對(duì)法治觀念下的法具有一種確信，那么我們就必須對(duì)目前大家都見怪不怪的違憲現(xiàn)象進(jìn)行客觀的批判，因?yàn)椤耙环N制度如果不受到批判，就無法得到改進(jìn)；
任何東西如果永不去找出毛病，那就永遠(yuǎn)無法改正；
如果我們作出一項(xiàng)決定，對(duì)每件事物不問好歹地一味贊成，而不加任何指責(zé)，那么將來一旦實(shí)行這項(xiàng)決定，它必然會(huì)成為一種有效的障礙，妨礙我們可以不斷期望的一切追加的幸福；
如果過去一直在實(shí)行這項(xiàng)決定，那么我們現(xiàn)在所享有的幸福盡早就會(huì)被剝奪。[8]（P99—100）”批判的目的在于尋找對(duì)這種反�，F(xiàn)象進(jìn)行修正的答案。筆者認(rèn)為，對(duì)于這種違憲性的司法解釋的矯正，我們可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行反思。

　　其一是立法者自身的反省。在很早以前，亞里士多德有說過：“法律就是秩序，有好的法律才會(huì)有好秩序�！北M管筆者并不否認(rèn)，我們已擁有了一些好的法律，但是從目前的抽象的立法實(shí)踐來看，我們的法律又是不好的。正如前文所言，法律是大眾化的消費(fèi)品，盡管法律并不能將所有的社會(huì)關(guān)系一網(wǎng)其中，但是在立法意識(shí)上立法者必須備有盡可能縮小法律與社會(huì)關(guān)系之間調(diào)整與被調(diào)整距離的正確思維。作者認(rèn)為，這是一個(gè)立法者自我法治修行程度的基本表現(xiàn)。法治并非朝朝暮暮之事，而事關(guān)百年或千年大計(jì)，因而為了確保法律的穩(wěn)定性、一致性與連續(xù)性，作為憲法所定的立法者具有義不容辭的責(zé)任來盡可能使自己的法律產(chǎn)品精美無缺，而不是短期內(nèi)的粗制濫造的便當(dāng)，亦不是產(chǎn)出后要不斷地縫縫補(bǔ)補(bǔ)的劣質(zhì)品。因此，法治進(jìn)程中的中國需要立法者對(duì)自己產(chǎn)出的法律成品，及擬產(chǎn)出品進(jìn)行理性的反復(fù)斟酌、自我批評(píng)與自我修正。

　　其二是守法角度的思維。針對(duì)立法權(quán)與司法權(quán)之間的制動(dòng)關(guān)系，許多學(xué)者們已開出了許多方劑，如確立違憲審查制度等。作者也無意于否定這些建議的作用，但是我們必須看到現(xiàn)在欠缺的并不是這樣，或那樣的規(guī)則，事實(shí)上我們的規(guī)則已相對(duì)飽和，因?yàn)橥接幸?guī)則是無濟(jì)于事的，只有變成了法律秩序的規(guī)則才具有真正的法治意義。比如，就本論題來看，我們沒有規(guī)則嗎？我們有！《中華人民共和國憲法》白紙黑字地記載著全國人大及其常委會(huì)與最高人民法院之間的職能分工，可事實(shí)仍然僭越了母法的禁區(qū)。這對(duì)于權(quán)力的被授予者來說就是一種嚴(yán)重的違法，是一種主觀惡性極大的知法犯法。守法義務(wù)并非是一個(gè)針對(duì)普通民眾的義務(wù)，筆者認(rèn)守法應(yīng)先是國家權(quán)力被賦予者的義務(wù)，因?yàn)橹挥腥绱藱?quán)力的行使者才會(huì)知曉其權(quán)力的邊際，才會(huì)盡到一個(gè)人民的公仆應(yīng)盡的義務(wù)。我國的法治構(gòu)建具有一定的特殊性，其并非是以民眾權(quán)利意識(shí)覺醒的自下而上的法治模式，而必須表現(xiàn)為自上而下的模式，國人素來比較崇尚“以身作則”與“正人先正已”理性實(shí)踐，若期望我們的民眾具有守法、信法、愛法與護(hù)法的意識(shí)，作為第一線的立法者就必須信奉自己的法律產(chǎn)品，并依法行事。且法律具有自我的尊嚴(yán)，應(yīng)受到人們的尊重。對(duì)于捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，貝卡里亞曾說過：“任何一條法律，如果它沒有能力保衛(wèi)自己，或者社會(huì)環(huán)境實(shí)際上使它毫無根基。那它就不應(yīng)當(dāng)被頒布�！盵9]（P88—89）從這個(gè)視角來看，解決目前法律解釋權(quán)旁落的現(xiàn)象，問題并不在于如何設(shè)計(jì)制度，而在于我們的人大常委會(huì)如何信守其憲法義務(wù)，主動(dòng)承擔(dān)起作為性的法律解釋義務(wù)，以維護(hù)法律應(yīng)有的尊嚴(yán)。

　　其三是司法權(quán)的邊際問題。在法律分工細(xì)化的體制下，司法權(quán)的唯一前提是服從法律，這體現(xiàn)為司法權(quán)的每一次行使，都是以服從法律作為整個(gè)司法過程的大前提，在服從法律這個(gè)大前提之下，再以案件事實(shí)作為小前提，最后產(chǎn)出的司法判決就是結(jié)論。這個(gè)大前提并不是禁止在出現(xiàn)法律意外時(shí)，法官不能有所為。美國大法官卡多佐有如此表述：“法官借口法無規(guī)定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，應(yīng)受到拒絕審判罪的追訴，法院的職能就是通過對(duì)法律原則的不斷重述并賦予他們不間斷的、新的內(nèi)容來使他們與道德習(xí)俗保持同步，這就是司法職務(wù)的最高榮譽(yù)。”[10]（P84）這說明在出現(xiàn)法律意外時(shí)，作為當(dāng)案的法官有責(zé)任填補(bǔ)法律的不足，但是我們必須注意到這只是針對(duì)個(gè)案而言的，并非一種普遍現(xiàn)象�？陀^地結(jié)論是司法權(quán)的本質(zhì)是從正面嚴(yán)格地服從法律，其側(cè)面是在司法實(shí)踐中對(duì)法律可能的重構(gòu)與創(chuàng)造，其再現(xiàn)為一種法律服從與事實(shí)法律重構(gòu)的動(dòng)態(tài)關(guān)系，而并非一種先司法實(shí)踐的以系統(tǒng)司法解釋為載體的違法型法律再造。筆者認(rèn)為，這就是司法權(quán)應(yīng)有的邊際。

　　四、余論

　　我們正在法治之旅艱苦行進(jìn)，盡管相對(duì)來說我們已擁有一系列指導(dǎo)我們行為規(guī)范的法律規(guī)則，但是這并不能成為我們沾沾自喜的理由，因?yàn)槲覀円延械倪@套法則并不是一套系統(tǒng)化與邏輯化的法則，國人重實(shí)踐輕理性的傳統(tǒng)意識(shí)已從實(shí)踐上攪亂了法律體系所必須具有的層級(jí)關(guān)系，法律不若司法解釋與部門規(guī)章的事實(shí)就說明即使在文本法治的構(gòu)建上，我們也是比較失敗的。我國憲法一改再改，雖然從內(nèi)容上來看是愈來愈具有人性化與務(wù)實(shí)化，可作為母法的憲法并沒有成為人們生活中的“圣經(jīng)”，若說關(guān)心法律信奉法律，其對(duì)法律規(guī)則效力等級(jí)的認(rèn)同也是自下而上型的，而不是以憲法為基準(zhǔn)的自上而下型。錯(cuò)在誰呢？筆者認(rèn)為，錯(cuò)的不在普通的大眾，因?yàn)槊癖姷倪x擇總是理性與實(shí)用的。錯(cuò)的在于我們的法律運(yùn)行機(jī)制通過法律實(shí)踐向社會(huì)傳遞了這樣一種逆法治而為的錯(cuò)位信息。

　　毋庸置疑，相比較來說，我們欠缺更多的是從法律規(guī)則演進(jìn)而成的法治秩序。為什么在司法解釋事實(shí)上剝奪了憲法規(guī)定的法律解釋權(quán)時(shí)，相關(guān)的權(quán)力被賦予者能安之若素呢？盡管個(gè)中的原因很多，但是這說明我們的法律并沒有成為現(xiàn)實(shí)中的法律秩序。法治不能脫離民眾，因?yàn)槊癖姷氖胤ň褪欠ㄖ蔚淖罡呔辰�，但是在中國這個(gè)特殊的社會(huì)里這場自上而下式的法治更需要握有權(quán)力的人民公仆們親躬的信法與守法行為，從而產(chǎn)生一種榜樣的社會(huì)效應(yīng)。

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　　*作者簡介：黎四奇（1972——），湖北咸寧人，法學(xué)博士，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授。

　　[①]本文所述的司法權(quán)是采取一個(gè)比較宏觀上的概念，即目前處于人民法院掌控之下的事實(shí)上的權(quán)力，而不單純指審判權(quán)和檢察權(quán)。實(shí)際上，司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯不僅表現(xiàn)于最高人民法院，最高人民檢察院也存有與此類似的檢察解釋，如對(duì)于《刑事訴訟法》適用的相關(guān)解釋。然而，鑒于最高人民法院司法解釋的普遍性與影響力，因此本文主要探討了此方面的司法解釋對(duì)立法權(quán)的挑戰(zhàn)與影響。

　　[②]廣義的立法權(quán)包括對(duì)法律的解釋權(quán)，本文中采取廣義說。另外，本文的立法者是嚴(yán)格意義上的立法者，即全國人大及其常委會(huì)。與此相適應(yīng)，本文中的“法律解釋”亦是指狹義上的解釋，即憲法規(guī)定的具有法律解釋權(quán)者對(duì)法律所作的解釋。

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