摘要：《物權(quán)法》作為我國法治建設(shè)過程中的又一個(gè)重要里程碑，對(duì)國有資產(chǎn)亦帶來了一系列新的沖擊。具體包括：國資地位趨向脫魅化；
國資界定趨向規(guī)范化；
國資保護(hù)趨向市場(chǎng)化；
國資追繳趨向分類化；
國資監(jiān)管趨向體系化等五個(gè)方面。

　　關(guān)鍵詞：物權(quán)法；
國有資產(chǎn)管理法；
善意取得；
國資監(jiān)管

　　有人認(rèn)為《物權(quán)法》對(duì)國有物權(quán)的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，其實(shí)國有資產(chǎn)流失問題的癥結(jié)，既非《物權(quán)法》上國有資產(chǎn)權(quán)利歸屬問題，也不是特殊保護(hù)問題，而是國家所有權(quán)如何行使的問題。傳統(tǒng)上，由于國資在國民經(jīng)濟(jì)中居于主導(dǎo)地位，在經(jīng)濟(jì)命脈、國家安全等方面負(fù)有特殊的社會(huì)責(zé)任，在這種大背景下，我們只講所有制，而不講所有權(quán)；
[1]只有根據(jù)所有制來區(qū)分的企業(yè)法，而沒有不區(qū)分所有制的物權(quán)法。國有資產(chǎn)因此而受到優(yōu)先于私有財(cái)產(chǎn)的特殊保護(hù)，這就導(dǎo)致長(zhǎng)期以來，國資被“加魅”了。這一加魅，就使國資凌駕于私有財(cái)產(chǎn)之上，以居高臨下的特殊身份去參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，[2]從而導(dǎo)致了種種市場(chǎng)待遇的不平等、市場(chǎng)機(jī)會(huì)的不均等、市場(chǎng)成本的不對(duì)等。

　　一、國資地位趨向脫魅化

　　在現(xiàn)實(shí)中，不對(duì)等處處都在。一個(gè)國有企業(yè)和一個(gè)民營企業(yè)，都到國有銀行貸款融資，在不平等的待遇下，即使國有企業(yè)不具備償還貸款的能力，國有銀行也會(huì)貸給國有企業(yè)，而不貸給民營企業(yè)；
[3]而如果按照平等原則，則國有銀行只看你是否具備償還貸款本息的能力，只要具備，就貸款給你，不管是國企還是民企�，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是平等，平等包括市場(chǎng)主體法律地位的平等、法律適用的平等、法律保護(hù)的平等。平等要求各個(gè)市場(chǎng)主體不管是國有還是私有，都在同一起跑線上平等競(jìng)爭(zhēng)，適用同樣的法律規(guī)則，承擔(dān)同樣的法律責(zé)任。[4]可以說，沒有平等就沒有公平和公正，沒有平等就沒有良好的交易秩序。

　　《物權(quán)法》講的平等，包括三方面內(nèi)容：（1）各種市場(chǎng)主體對(duì)相同的物權(quán)享有同等權(quán)利；
（2）適用相同的市場(chǎng)交易規(guī)則；
（3）當(dāng)物權(quán)受到侵害時(shí)，侵害人承擔(dān)同樣的民事責(zé)任。打破了傳統(tǒng)上對(duì)國資的特殊身份優(yōu)待，明確規(guī)定不再區(qū)分所有制性質(zhì)，一律平等。這一規(guī)定，實(shí)際上就推動(dòng)了國資由原來的“加魅”變成“脫魅”，脫去原來籠罩在國資頭上的特殊光環(huán)，不再因其身份而受到特殊待遇，必須如同其他財(cái)產(chǎn)一樣平等地參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　脫魅之后的國資，要想發(fā)揮其作用，就必須參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。資產(chǎn)的生命在于運(yùn)動(dòng)，而一個(gè)最顯然的經(jīng)濟(jì)原理是，市場(chǎng)本身就意味著風(fēng)險(xiǎn)，沒有損失就不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，包括國有資產(chǎn)在內(nèi)的任何資產(chǎn)，只要它參與市場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，就必須可買可賣、可增可減、可生可滅。不可能使國資在任何時(shí)候、任何條件下都只能保值、增值而不損值、減值。我們制定法律，不管是現(xiàn)在的《物權(quán)法》還是將來的《國有資產(chǎn)管理法》，目標(biāo)只能是最大限度地減少國資的“非市場(chǎng)化損失”，而不可能制止市場(chǎng)化的長(zhǎng)或消、生或滅。

　　國有經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)處于同樣的法律地位，在市場(chǎng)交易中不存在法律上的任何優(yōu)先權(quán)。在發(fā)生物權(quán)爭(zhēng)議時(shí)，國有企業(yè)也只能以平等的市場(chǎng)主體身份，通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決糾紛。國有資產(chǎn)不再因?yàn)楣�有性質(zhì)而受到神圣不可侵犯的特殊保護(hù)。因此，在平等原則下，如何加強(qiáng)對(duì)國有資產(chǎn)的監(jiān)管，為國資管理部門提出了一個(gè)全新的課題。

　　二、國資界定趨向規(guī)范化

　　國有物權(quán)的范圍具體包括哪些，在過去的一些法律規(guī)定中是不清晰明確的，僅是籠統(tǒng)抽象的規(guī)定，《民法通則》中規(guī)定的也不夠周延，《物權(quán)法》第45—52條明確規(guī)定了哪些物權(quán)專屬國家所有，[5]同時(shí)《物權(quán)法》第53-55條規(guī)定了國家所有權(quán)行使的基本規(guī)則。

　　《物權(quán)法》的這些規(guī)定，彌補(bǔ)了以前的法律對(duì)國有物權(quán)規(guī)定不明確、不具體、不系統(tǒng)的缺陷，為國有物權(quán)提供了明確的法律依據(jù)，有利于更好地保障國資安全，更有力地打擊國資流失現(xiàn)象。

　　三、國資保護(hù)趨向市場(chǎng)化

　　國有資產(chǎn)流失是個(gè)嚴(yán)峻的問題。國有資產(chǎn)的流失將會(huì)經(jīng)過重重環(huán)節(jié)，對(duì)其負(fù)責(zé)的人包括哪些？誰應(yīng)承擔(dān)這個(gè)責(zé)任？《物權(quán)法》在第56-57條規(guī)定，明確回答了這一問題。

　　類似的內(nèi)容雖然在其它法律中也有所體現(xiàn)，但都比較零散�！段餀�(quán)法》對(duì)國有資產(chǎn)的保護(hù)主要采取兩種方式：一是通過合理的物權(quán)制度設(shè)計(jì)，強(qiáng)化物的合理利用，保障物的效用得以充分發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值、增值；
二是通過物權(quán)保護(hù)制度設(shè)計(jì)，堵塞國有資產(chǎn)流失的漏洞。[6]

　　值得注意的是，《物權(quán)法》對(duì)國資的保護(hù)，其法律責(zé)任并不是超越于其他類型的物權(quán)之上的。因?yàn)�，國資作為一種市場(chǎng)要素，與其他的市場(chǎng)要素一樣，必須在市場(chǎng)上不斷地“流轉(zhuǎn)”，而在流轉(zhuǎn)的過程中，就不可避免地會(huì)出現(xiàn)一些市場(chǎng)化的風(fēng)險(xiǎn)，有風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)有損失，不會(huì)有絕對(duì)的保值增值。[7]因此，應(yīng)區(qū)分國資的“市場(chǎng)化損失”與“非市場(chǎng)化流失”�！段餀�(quán)法》規(guī)定的這些法律責(zé)任，只能適用于那些導(dǎo)致國資非市場(chǎng)化流失的不法分子，而不能適用于那些雖然已經(jīng)盡了職責(zé)、但因?yàn)槭袌?chǎng)化的風(fēng)險(xiǎn)而致使國資損失的經(jīng)營者。

　　四、國資追繳趨向分類化

　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上是陌生人之間進(jìn)行的非信任交易，而不是熟人社會(huì)中的信任交易，人們無法去調(diào)查、去判斷對(duì)方用于交易的財(cái)產(chǎn)究竟是不是合法財(cái)產(chǎn)、是不是擁有真正的處分權(quán)，因?yàn)槿绻�每一筆交易都要進(jìn)行合法性調(diào)查的話，交易成本將高的不可接受，市場(chǎng)將無法運(yùn)轉(zhuǎn)。[8]這就是善意取得制度存在的基礎(chǔ)。

　　《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得制度，這在我國是一個(gè)全新的制度，將對(duì)國資監(jiān)管產(chǎn)生深刻的影響。善意取得制度是近代民法上一項(xiàng)致為重要的制度。所謂善意取得，又稱即時(shí)取得，是指無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的讓與人，在將其不法占有的他人的財(cái)產(chǎn)交付于買受人后，如果買受人取得該財(cái)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則其取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人不得要求受讓人返還。[9]

　　《物權(quán)法》規(guī)定的善意取得制度，將為國資監(jiān)管帶來新的考驗(yàn)。因?yàn)�，在沒有善意取得制度時(shí)，凡是非法財(cái)產(chǎn)（當(dāng)然包括被不法分子非法占有的國資），在案件查辦時(shí)一律無條件予以追繳。但是，《物權(quán)法》的善意取得制度卻對(duì)此做出了不同的規(guī)定：（1）如果非法財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被第三人“善意取得”，則不得追繳；
（2）只有在第三人是“惡意取得”時(shí)，才可以追繳。

　　善意取得制度的立法目的，當(dāng)然不是為了保護(hù)侵吞國資的不法分子，而是為了保護(hù)善意第三人（買受人）的信賴?yán)�益，維護(hù)交易安全和市場(chǎng)秩序，符合國際通行做法。

　　善意取得必須滿足以下幾個(gè)要件：[10]一是主觀上善意，即第三人作為買受人，他不知道、也不可能知道這是非法財(cái)產(chǎn)，在主觀上沒有故意受讓非法財(cái)產(chǎn)的心理；
二是付出了相應(yīng)對(duì)價(jià)，即通過合理價(jià)格購得，而不能是贈(zèng)與等不付對(duì)價(jià)的無償行為；
三是渠道合法，一般而言，如果是從公開市場(chǎng)上購得的，就為合法，而如果是從黑市購得，則推定為渠道不合法。

　　這樣，被不法分子通過貪污、挪用等手段而非法占有的國有物權(quán)，一旦進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域，被第三人善意取得，則司法機(jī)關(guān)在辦理國資流失案件時(shí)，就不能再像以前那樣一律追繳，而應(yīng)區(qū)別對(duì)待：對(duì)于尚未轉(zhuǎn)讓的非法財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然應(yīng)予追繳；
對(duì)于雖已轉(zhuǎn)讓、但第三人為惡意取得的非法財(cái)產(chǎn)，也可追繳；
但對(duì)于已經(jīng)被第三人善意取得的，則不得向第三人追繳該非法財(cái)產(chǎn)自身，只能向不法分子追繳轉(zhuǎn)讓該非法財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款。

　　從善意取得的這些規(guī)定來看，雖然可以通過追繳轉(zhuǎn)讓該非法財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款來挽回國資損失，但問題在于：[11]第一，轉(zhuǎn)讓非法財(cái)產(chǎn)時(shí)的價(jià)格往往較低，遠(yuǎn)不能與被侵吞的國資應(yīng)有的價(jià)值相當(dāng)；
第二，由于善意還是惡意是一種主觀心理狀態(tài)，所以，在實(shí)際操作中往往很難判斷第三人受讓該財(cái)產(chǎn)時(shí)是不是善意；
第三，轉(zhuǎn)讓非法財(cái)產(chǎn)之后所得的價(jià)款，往往被揮霍或轉(zhuǎn)移一空，追繳回來的可能性不大。

　　雖然《物權(quán)法》的本意并不在于縱容侵吞國資的不法行為，但是，由于善意取得制度在實(shí)際操作中難以做出反證（即反證第三人是惡意取得），往往只能按善意取得處理，這就對(duì)國資監(jiān)管提出了挑戰(zhàn)。由于《物權(quán)法》以“平等原則”為立法宗旨，它本身解決不了這一問題，還必須借助其它的配套法律來解決。

　　五、國資監(jiān)管趨向體系化

　　盡管《物權(quán)法》對(duì)國有物權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，甚至在平等的基礎(chǔ)上還略有傾斜地對(duì)國有物權(quán)進(jìn)行了一定程度的保護(hù)，但是，有人還是認(rèn)為《物權(quán)法》對(duì)國有物權(quán)的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。對(duì)國資的保護(hù)遠(yuǎn)不是一部《物權(quán)法》所能承擔(dān)起來的重任，不能把治理國有資產(chǎn)流失的重任全部讓《物權(quán)法》來擔(dān)承。

　　《物權(quán)法》的功能在于明確物的歸屬，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)。它主要規(guī)定三個(gè)方面的內(nèi)容：一是物的歸屬，二是物所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，三是物權(quán)的法律保護(hù)。它的作用是：一方面，通過劃分各種權(quán)利的界限，明確公權(quán)與私權(quán)；
另一方面，為權(quán)利人充分利用財(cái)產(chǎn)提供良好的法制環(huán)境，以便最大限度地發(fā)揮物的效用。也就是說，《物權(quán)法》所規(guī)定的，是盡量超越所有制、適用于不同類型所有權(quán)的普適性的規(guī)則，爭(zhēng)取盡量做到把國有物權(quán)、集體物權(quán)、私有物權(quán)一視同仁。

　　為什么國有資產(chǎn)不能受到特殊的保護(hù)？市場(chǎng)是天生的平等派，市場(chǎng)交易屬于民事法律關(guān)系，其基本屬性就在于當(dāng)事人均為平等的民事主體。國家作為民事法律關(guān)系的主體，也必須與交易的對(duì)方處于平等地位，遵循法律面前人人平等的原則。如果國有資產(chǎn)受到特殊保護(hù)，就會(huì)與其他資產(chǎn)形成不平等的關(guān)系，導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)體系的破壞和市場(chǎng)交易鏈條的斷裂。

　　實(shí)際上，國資的根本問題并不在于《物權(quán)法》沒有對(duì)它進(jìn)行特殊保護(hù)，而在于國家作為所有權(quán)的主體，僅僅是一個(gè)抽象的存在，無法由具體的權(quán)利主體行使其權(quán)利。在市場(chǎng)交易中，如果是私人財(cái)產(chǎn)，則產(chǎn)權(quán)很清晰，所有者都希望多盈利，因?yàn)樗�的個(gè)人利益與交易的盈利狀況是“正相關(guān)”的；
而國有資產(chǎn)并不這樣，有些是“不相關(guān)”，盈利多少與作為代理人的經(jīng)營者關(guān)系不大；
有些甚至是“負(fù)相關(guān)”，國資盈利越少，經(jīng)營者通過關(guān)聯(lián)交易侵吞的可能越多。[12]

　　國有資產(chǎn)主要是通過以下三個(gè)環(huán)節(jié)流失：一是投資流失，即由于投資決策所導(dǎo)致的國有資產(chǎn)損失；
二是交易流失，即由于交易監(jiān)管不到位而導(dǎo)致的損失；
三是管理流失，即由于管理不規(guī)范、效率低下所造成的損失。這三個(gè)環(huán)節(jié)，投資流失是宏觀性的流失，涉及國家投融資體制問題；
交易性流失是中觀性的流失，涉及監(jiān)管體系是否完善、交易程序是否透明的問題；
管理流失是微觀性的流失，涉及國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)是否有效、管理是否規(guī)范的問題。這些環(huán)節(jié)都與《物權(quán)法》無關(guān)，都是《物權(quán)法》所無能為力的。

　　國家如何管理國有資產(chǎn)并實(shí)現(xiàn)保值增值，如何建立完善的國家所有權(quán)行使主體制度，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出《物權(quán)法》的功能范疇。上述問題不是《物權(quán)法》所能解決的。

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　�。ㄗ髡邌挝唬簞⑿l(wèi)華，貴州大學(xué)法學(xué)院；
李華振，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，中共天津市紀(jì)檢委）

　　本文發(fā)表于《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2007年第5期“經(jīng)濟(jì)與法”欄目，作者授權(quán)天益發(fā)布

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