內(nèi)容摘要：通過行政許可來管制市場，從而試圖糾正糾正社會、經(jīng)濟生活中的弊病是現(xiàn)代公共行政的一種重要方式。然而，在某些情況下，行政許可并不能解決市場的弊病，反而帶來大量問題。本文從網(wǎng)吧業(yè)個案入手，考察行政許可制度逐漸膨脹的過程、實際效果，進而分析許可證管制的合法性問題，背后的利益分配。從而揭示許可證管制的實際運行狀態(tài)，并闡述法律控制的重要意義。

　　關(guān)鍵詞：行政許可 特許 管制

　　2002年6月16日，北京，海淀藍極速網(wǎng)吧發(fā)生縱火案，25人死亡，12人受傷。

　　2003年4月22日，北京，《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營管理的通知》發(fā)布，網(wǎng)吧行業(yè)開始實行連鎖特許經(jīng)營權(quán)制度。

　　即使最有想象力的頭腦恐怕也無法將一場火災(zāi)和網(wǎng)吧特許權(quán)聯(lián)系在一起。[2]這一事件促使我們對行政許可制度進行深刻的反思。本文從網(wǎng)吧行業(yè)個案切入，分析許可證管制的演化、實際運作、背后的利益分配，以求揭示行政許可的實際運行狀態(tài)。

　　一、前世與今生：網(wǎng)吧業(yè)行政許可的演化

　　作為向公眾提供上網(wǎng)、游戲服務(wù)的企業(yè)，網(wǎng)吧有著巨大的市場，從而得到了迅速的發(fā)展。但是，隨著色情、暴力游戲的泛濫，未成年人沉迷網(wǎng)吧和安全隱患等問題的出現(xiàn)，網(wǎng)吧引起了公眾的強烈批評。在一系列惡性事件的誘發(fā)下，政府通過行政許可建立并強化了網(wǎng)吧業(yè)市場準(zhǔn)入制度。從歷史的角度考察，網(wǎng)吧業(yè)許可制度大致經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：

　　1、 前許可階段：1995年——1998年

　　國內(nèi)網(wǎng)吧大概在1995年左右興起。[3]最初的網(wǎng)吧主要提供上網(wǎng)終端服務(wù)和有限的游戲娛樂服務(wù)，部分網(wǎng)吧也提供飲料、食品等額外服務(wù)項目，當(dāng)時的網(wǎng)吧消費價格相對較高，一般為每小時20元左右。[4]這個時期沒有系統(tǒng)的網(wǎng)吧業(yè)行政許可制度，市場準(zhǔn)入的條件很寬松，網(wǎng)吧大量興起。在競爭的壓力下，網(wǎng)吧消費水平開始降低，一般為10到15元。[5]

　　2、 普通許可[6]階段：1999年——2002年11月

　　網(wǎng)吧業(yè)在發(fā)展的同時開始暴露一些問題，如經(jīng)營含有賭博、淫穢等內(nèi)容的電腦游戲。[7]在這種背景下，公安部等三部一局出臺《關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營行為加強安全管理的通知》（以下簡稱三部一局《通知》），開始通過行政許可在網(wǎng)吧業(yè)實行市場準(zhǔn)入制度。三部一局《通知》規(guī)定，經(jīng)營網(wǎng)吧，應(yīng)具備營業(yè)場地安全可靠，設(shè)施齊全等條件[8]；
網(wǎng)吧的經(jīng)營者需要“掛靠”在電信部門之下[9]；
開辦網(wǎng)吧需要經(jīng)過公安機關(guān)和工商行政部門審批[10]。從總體上看，《通知》所確立的市場門檻是比較低的。

　　在簡單的市場準(zhǔn)入規(guī)則下，網(wǎng)吧業(yè)迅速發(fā)展。[11]網(wǎng)吧業(yè)主開始在上網(wǎng)速度、硬件設(shè)備、上機價格上進行大規(guī)模的宣傳與競爭，最終導(dǎo)致網(wǎng)吧消費水平直線下降，[12]不少地方還出現(xiàn)了價格大戰(zhàn)。[13]但是，色情、暴力信息的傳播和未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)等問題加劇，帶來了惡劣的影響，甚至造成了一些惡性事件，[14]社會上開始出現(xiàn)取消網(wǎng)吧的呼聲。[15]在這種背景下，2001年4月3日，信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、 文化部、 國家工商行政管理局聯(lián)合頒布了《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所管理辦法》，強化了對網(wǎng)吧業(yè)的許可管制�！掇k法》確立了多頭管理的模式，提高了市場準(zhǔn)入的門檻。[16]

　　但是，法律的文本未能轉(zhuǎn)化為生活的現(xiàn)實。在重審批、輕監(jiān)管的管制模式下，大量“黑網(wǎng)吧”應(yīng)運而生。為此，國務(wù)院和文化部先后于2001年4月，2002年5月在全國范圍內(nèi)進行了兩次對網(wǎng)吧的專項治理。[17]就在第二次專項治理期間，北京海淀區(qū)非法經(jīng)營的“藍極速”網(wǎng)吧發(fā)生縱火案，造成25人死亡，13人受傷。此后，政府發(fā)起了一場全國性的大規(guī)模整治“黑網(wǎng)吧”行動。在整頓期間，嚴(yán)格對“網(wǎng)吧”等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所進行重新審核登記，并暫停審批新的“網(wǎng)吧”等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，[18]很多地方甚至采取了全行業(yè)停業(yè)整頓的激烈措施。

　　2002年11月15日國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》正式實施。對于網(wǎng)吧的設(shè)立條件做了更加嚴(yán)格的規(guī)定，并且細(xì)化了申請設(shè)立網(wǎng)吧的程序。

　　3、 特許階段：2003年4月至今

　　2003年4月22日，《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營管理的通知》發(fā)布，網(wǎng)吧業(yè)開始轉(zhuǎn)向特許經(jīng)營。該通知規(guī)定，文化部負(fù)責(zé)全國性和跨省連鎖網(wǎng)吧的審批；
省級文化行政部門負(fù)責(zé)審批在本轄區(qū)經(jīng)營的連鎖網(wǎng)吧，每個省（自治區(qū)、直轄市）審批設(shè)立的連鎖網(wǎng)吧不超過3家，全國性連鎖網(wǎng)吧不超過10家。今后要在城市和有條件的農(nóng)村地區(qū)停止審批非連鎖經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所。[19]截止到2003年6月5日，獲得牌照的10家企業(yè)都是“國字號”，[20]此后，文化部又在10家之外批準(zhǔn)了三家。[21]同時，地方政府也發(fā)放省轄區(qū)內(nèi)的網(wǎng)吧連鎖牌照。[22]

　　在這一階段，通過專項治理和加強日常監(jiān)管，全國網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所的總量由20萬家以上壓減到了11萬家左右，價格開始回升。[23]

　　二、膨脹與失敗：行政許可的實際效果

　　網(wǎng)吧業(yè)行政許可的發(fā)展過程表明，法律規(guī)范越來越密集，市場準(zhǔn)入的條件越來越嚴(yán)格：

　　從實體條件來看，1998年的三部一局《通知》規(guī)定的準(zhǔn)入條件非常簡單，僅有五項，主要涉及運營設(shè)施、安全管理等方面。[24]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所管理辦法》規(guī)定的條件就擴大到八項，增加了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全管理方面的條件，還增加了開設(shè)網(wǎng)吧應(yīng)當(dāng)具有的計算機設(shè)備的具體數(shù)量的規(guī)定。[25]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》規(guī)定的條件雖然只有七項，但是從內(nèi)容上看，卻進行了擴張，增加了設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)采用企業(yè)的組織形式；
資金；
場地的消防安全措施；
最低營業(yè)面積、計算機等裝置及附屬設(shè)備數(shù)量；
單機面積的標(biāo)準(zhǔn)以及網(wǎng)吧的總量和布局要求等規(guī)定。[26]《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營管理的通知》頒布后，很多城市都要求設(shè)立網(wǎng)吧必須加盟特許連鎖商。

　　從程序上看，1998年的三部一局《通知》規(guī)定，申請經(jīng)營“網(wǎng)吧”，要經(jīng)過電信部門審核，公安機關(guān)審核和安全檢查，和工商行政管理部門核發(fā)營業(yè)執(zhí)照。[27]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所管理辦法》規(guī)定，申請開辦互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，先向公安、文化部門提交相應(yīng)證明材料，并經(jīng)審核同意頒發(fā)批準(zhǔn)文件；
持批準(zhǔn)文件向電信管理機構(gòu)申請辦理經(jīng)營許可證，然后到工商行政管理部門辦理企業(yè)登記注冊�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》規(guī)定，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位，應(yīng)當(dāng)向文化行政部門提出籌建申請，經(jīng)批準(zhǔn)后進行籌建；
完成籌建后，向公安機關(guān)申請信息網(wǎng)絡(luò)安全和消防安全審核；
仍然后持公安機關(guān)批準(zhǔn)文件向文化行政部門申請最終審核；
最后到工商行政管理部門申請登記注冊。[28]實行網(wǎng)吧連鎖經(jīng)營特許權(quán)后，則還需要通過特許加盟程序。

　　法律規(guī)范的密集必然要求相應(yīng)執(zhí)法人員增多，導(dǎo)致執(zhí)法機構(gòu)膨脹。以文化部為例，為了加強網(wǎng)吧的管制，中央編制部門根據(jù)職責(zé)分工增加了文化部的人員編制，文化部為此增設(shè)了網(wǎng)絡(luò)文化處，負(fù)責(zé)全國網(wǎng)絡(luò)文化市場的規(guī)劃、建設(shè)與管理。[29]

　　許可條件增多、程序復(fù)雜化所達到的效果卻并不明顯，違法經(jīng)營的情況大量存在。中青網(wǎng)協(xié)于2004年4月開始的《中青網(wǎng)協(xié)全國網(wǎng)吧生存狀況調(diào)查》顯示，44.85%的網(wǎng)吧沒有遵守禁止24小時營業(yè)的規(guī)定，相關(guān)限制未成年人進入網(wǎng)吧的相關(guān)規(guī)定也并未落實。[30]一些記者的報道也可以證實未成年上網(wǎng)、網(wǎng)吧超時營業(yè)的狀況是非常普遍的。[31]在2004年3月31日，重慶就發(fā)生了震驚全國的兩名未成年人通宵上網(wǎng)后，因太疲倦在火車軌道上打盹被火車碾死的事件，在全國范圍內(nèi)引起了強烈的反映。

　　三、行政許可的合法性問題[32]

　　運用包括行政許可在內(nèi)的管制手段來試圖糾正社會、經(jīng)濟生活中的弊病，是近代管制國家（regulatory state）的一個重要特征。其本質(zhì)是通過政府干預(yù)，修正或控制生產(chǎn)者或消費者的行為，從而達到某個特定的目的。[33]無疑，這種干預(yù)是具有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)的，例如，它能夠解決市場失靈的情況。[34]然而政府管制有膨脹的趨勢，[35]而且管制所導(dǎo)致的不合理的行政負(fù)擔(dān)、低效往往招致廣泛的批評，這在各國都是非常普遍的情況。[36]

　　對市場進行管制是一種典型的行政權(quán)，但是，與政府追懲職能不同，管制不是對反社會性質(zhì)行為的控制，而是在認(rèn)為市場行為具有社會價值，需要保護和控制時，才對其進行管制。[37]因此，管制不能對市場行為的價值造成過度的損害。但是，由于管制機關(guān)難以掌握科學(xué)管制需要的浩繁的信息，往往且導(dǎo)致使預(yù)期目標(biāo)無法實現(xiàn)，還產(chǎn)生了非計劃中的負(fù)面影響，從而使得政府管制的成本一般要大大高于那種更加倚重市場激勵的做法。[38]

　　因此，對于管制機關(guān)運用許可證管制市場的行為必須警惕，從法律方面保持經(jīng)常性的控制。這種控制，從形式上講，要求行政許可具有法律依據(jù)；
從實質(zhì)上講，則要求行政許可基于管制目標(biāo)、管制成本及管制有效性的分析后，具有實質(zhì)上的合理性。

　　（一） 網(wǎng)吧業(yè)行政許可的法律依據(jù)

　　行政管制措施必須有法律依據(jù)，因為行使強制性權(quán)力的唯一合法依據(jù)便是被強制者的同意，“政權(quán)的一切和平的起源都是基于人民的同意的”。[39]就網(wǎng)吧業(yè)的行政許可制度而言，它在不同的管制階段由不同的規(guī)范性文件設(shè)計，主要包括：1998年12月25頒布的三部一局《通知》（已失效），2001年4月3日的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所管理辦法》（已失效），2002年11月15日國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》，2003年4月22日發(fā)布《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營管理的通知》。

　　三部一局《通知》只屬于部委的一般規(guī)范性文件，在我國的法律淵源體系中并不具有“法”的位階。但是它在沒有上位法授權(quán)的情況下（該文本并未提及所依據(jù)的規(guī)范性文件），卻規(guī)定了網(wǎng)吧經(jīng)營的許可證制度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其設(shè)定的行政許可沒有法律依據(jù)�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所管理辦法》屬于部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，部門規(guī)章必須有上位法或國務(wù)院決定、命令的授權(quán)。[40]而《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所管理辦法》所依據(jù)的主要是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》。[41]后者只是公安部的規(guī)章，不能構(gòu)成其權(quán)力的合法依據(jù)。而《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第二條明確規(guī)定，該辦法規(guī)范的是“通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動”，即規(guī)范在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布信息的活動。顯然無法作為規(guī)范“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場所”的規(guī)章的依據(jù)。因此，該文件設(shè)定的網(wǎng)吧行政許可也沒有法律依據(jù)。

　　《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》和《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營管理的通知》是現(xiàn)行有效的，可以用《行政許可法》來分析其能否設(shè)定行政許可。[42]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》屬于國務(wù)院的行政法規(guī)，根據(jù)《行政許可法》第十四條的規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。[43]因此，《條例》設(shè)定的行政許可應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有法律依據(jù)。但是，《條例》設(shè)定的是普通許可，申請人只要符合相關(guān)實體和程序條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有權(quán)利得到許可。[44]而《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營管理的通知》卻規(guī)定按照“10＋3”的模式發(fā)展連鎖網(wǎng)吧，從嚴(yán)審批新設(shè)立的特許連鎖門店，在城市和有條件的農(nóng)村地區(qū)停止審批非連鎖經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，從而將條例規(guī)定的普通許可改變?yōu)樘卦S。這不僅違反了上位法的規(guī)定，也違反了《行政許可法》第十六條規(guī)定的規(guī)章不得增設(shè)行政許可；
不得增設(shè)違反上位法的其他行政許可條件的規(guī)定。因此，《通知》設(shè)立的特許制度沒有法律依據(jù)。

　　由此可見，網(wǎng)吧業(yè)的行政許可都是管制機關(guān)通過行政立法或者行政規(guī)范性文件自我設(shè)立的，其中，除了《條例》設(shè)立的許可有一定的法律依據(jù)，其他文件設(shè)定的網(wǎng)吧業(yè)許可都沒有依據(jù)。

　�。ǘ�）網(wǎng)吧業(yè)行政許可的合理性

　　對管制措施的實質(zhì)合理性進行法律評價是一個頗為棘手的問題。管制機關(guān)所面臨的問題的專業(yè)性和復(fù)雜性，要求賦予管制機關(guān)充分的空間進行措施選擇，以利用其專家知識（expertise）�！叭绻�行政機關(guān)要成功地履行其計劃和管理職能，恢復(fù)他們所負(fù)責(zé)的各個經(jīng)濟領(lǐng)域的繁榮，就需要這樣的自由裁量權(quán)”[45]；
另一方面，如果不對這種自由裁量權(quán)進行最低限度的控制，那么結(jié)果必然會導(dǎo)致管制機關(guān)的任意和專斷。因此，問題的關(guān)鍵是找到一種適當(dāng)?shù)脑u價標(biāo)準(zhǔn)，保證行政自主空間與法律控制之間的平衡。(點擊此處閱讀下一頁)

　　為此，各國都發(fā)展了出了自己的評價體系：

　　在美國，法院基于自身對傳統(tǒng)經(jīng)濟理論的信仰——如“自由放任”、“契約自由”，認(rèn)定經(jīng)濟權(quán)利是受到正當(dāng)法律程序特殊保護的“自由”或者“財產(chǎn)”，而禁止聯(lián)邦或各州的立法機構(gòu)對市場的干預(yù)，除非能證明相應(yīng)的干預(yù)能滿足相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)沒有法律的系統(tǒng)規(guī)定，而是法官在判例中發(fā)展出來，如干預(yù)目標(biāo)適當(dāng)且合法，手段和目標(biāo)有直接的聯(lián)系等。[46]判例的這些要求也促使行政系統(tǒng)在制訂規(guī)則時從目標(biāo)、成本和效益等多方面考慮管制措施的制訂，如七十年代以來強調(diào)的對制定法規(guī)進行成本效益分析實際上就是這一思路的體現(xiàn)。[47]

　　在德國，注重抽象思維和法律制度的體系化的傳統(tǒng)使他們發(fā)展出了一套系統(tǒng)的評價標(biāo)準(zhǔn)——比例原則。所謂比例原則是基于目的——手段的關(guān)系，對行政行為提出的一種實質(zhì)性的要求。一般來說，比例原則主要包含三方面的要求：1、妥當(dāng)性，即所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的；
2、必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或者公眾造成更少損害的適當(dāng)措施；
3、相稱性，即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例。[48]

　　綜合美德兩國的做法，我們可以看出對管制措施進行評價時，主要基于目的和措施之間的關(guān)系，從措施是否有助于實現(xiàn)目標(biāo)，措施與目標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)程度，措施是否必要以及措施所帶來的負(fù)擔(dān)是否可以忍受等角度進行分析。

　　在網(wǎng)吧行業(yè)，管制的目標(biāo)主要包括：青少年的保護；
防止不健康或者危害國家安全的信息的傳播；
保障安全、維護社會秩序；
保障網(wǎng)吧產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。其中，保護青少年，防止不健康信息的傳播是主要的管制目標(biāo)。為了達到這些目標(biāo)，政府通過復(fù)雜的行政許可建立起了嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，并經(jīng)歷了從普通許可到特許的轉(zhuǎn)變。因此，我們需要分別對兩種許可制度對管制目標(biāo)的實現(xiàn)程度，它們所帶來的權(quán)利限制和成本負(fù)擔(dān)進行細(xì)致的分析。

　　1、 普通許可與特許

　　行政許可根據(jù)其對公民自由的影響程度不同，可以分為普通許可和特許。兩類許可之間有著明顯的區(qū)別：普通許可是羈束裁量，特許是自由裁量；
普通許可是權(quán)利與自由的恢復(fù)，而特許則是在當(dāng)事人不享有既得權(quán)利的前提下授予其權(quán)利；
許可一般不具有排他性，而特許則具有排他性等等。[49]之所以強調(diào)普通許可與特許的區(qū)分，是因為特許往往數(shù)量有限，會造成市場的壟斷，因此，除非存在某種重大的公共危險或者特別的事由，一般不宜采用這種管制措施：

　　在英美，有許可（License）和特許（Franchise）的區(qū)分。許可（License）作為名詞.最基本的意義就是自由(freedom, liberty)被允許。作為動詞，許可是指經(jīng)準(zhǔn)許而取消法律限制。[50]按照權(quán)威法律詞典的解釋，許可存在的前提是政府出于某種權(quán)力，而運用警察權(quán)力對人們從事某種職業(yè)或者活動進行限制。[51]而特許（Franchise）則意味著授予某項不屬于普通法權(quán)利的特權(quán)（Privilege）[52]�？梢�，許可只是對權(quán)力或者自由限制的解除，而特許則意味著創(chuàng)設(shè)一項特權(quán)。

　　在德國，行政許可分為控制性許可和特別許可。控制性許可的存在不是因為特定行為都應(yīng)當(dāng)停止，而是因為需要行政機關(guān)在具體事件中事先審查是否違反特定的實體法規(guī)定。因此，這種禁止從一開始就以發(fā)放許可的保留為前提�？刂圃S可形式上是一種授益的、權(quán)力形成性的行為，實質(zhì)上則是恢復(fù)一般的行動自由。與控制許可不同，特別許可是法律將某種行為作為具有社會危害性或者不符合社會理想的行為予以普遍禁止，但是又允許在特別規(guī)定的例外情況下，賦予當(dāng)事人從事禁止行為的自由。它是一種附免除保留的禁止，通過它，公民的權(quán)利范圍被擴大。[53]

　　我國《行政許可法草案》把行政許可分為普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記等五項，使用了普通許可和特許的區(qū)分，[54]但是，《行政許可法》最終沒有采納，但是從該法第十二條第（二）款，關(guān)于“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”，以及第四章第六節(jié)特別程序的規(guī)定�？梢钥闯觥缎姓�許可法》仍然意在將普通許可和特許進行區(qū)分，并進行不同的規(guī)范。

　　2、 網(wǎng)吧業(yè)普通許可的合理性分析

　　如上所述，網(wǎng)吧業(yè)的行政許可經(jīng)歷了一個條件逐漸增多，程序逐漸繁瑣的演化過程。其中行政許可的條件主要涉及五方面的內(nèi)容：1、作為企業(yè)的名稱、章程、資金等方面的要求；
2、運營安全方面的要求，主要包括消防安全和網(wǎng)絡(luò)信息安全的要求；
3、管理人員的資格要求；
4、運營設(shè)施的要求，除了為正常經(jīng)營所必需之外，還要符合有關(guān)最低營業(yè)面積、計算機等裝置及附屬設(shè)備數(shù)量、單機面積的標(biāo)準(zhǔn)；
5、符合有關(guān)網(wǎng)吧總量和布局的要求。

　　應(yīng)當(dāng)說，上述條件中1、2、3對于保證網(wǎng)吧具備基本的運營能力和安全環(huán)境是必要的。但是，對諸如青少年的保護等主要管制目標(biāo)的實現(xiàn)是沒有太多幫助。實際上，政府也不可能通過事前審批的方式達到這些主要的管制目標(biāo)，因為無論是黃色信息的傳播，還是未成年人迷戀網(wǎng)絡(luò)等問題都需要持續(xù)不斷的監(jiān)管才能防止。而4、5項規(guī)定的最低營業(yè)面積、計算機等裝置及附屬設(shè)備數(shù)量、單機面積的標(biāo)準(zhǔn)，以及有關(guān)網(wǎng)吧總量和布局的要求，對于管制目的的實現(xiàn)是沒有任何作用的。我們既看不出為什么大網(wǎng)吧比小網(wǎng)吧的運營能力更強，也看不出為什么大網(wǎng)吧比小網(wǎng)吧能更好的保護未成年人和防止有害信息的傳播；
考慮到網(wǎng)吧并不是關(guān)系到國計民生的重要產(chǎn)業(yè)，其總量和布局更是應(yīng)當(dāng)交由市場來決定。

　　因此，通過普通許可建立網(wǎng)吧行業(yè)的市場準(zhǔn)入制度在一定程度上是必要的，但是，卻達不到到青少年的保護等主要的保護目的。但是，遺憾的是，這卻成為政府在管理網(wǎng)吧業(yè)中極為倚重的一種管制手段。而且，在實踐中，管制機關(guān)往往通過繁瑣的程序來控制進入該市場的企業(yè)的數(shù)量，從而減輕管理的壓力。筆者曾于2003年10月采訪了北京市海淀區(qū)的一家網(wǎng)吧老板。據(jù)稱，開網(wǎng)吧要經(jīng)過文化、公安、消防、衛(wèi)生等多個部門審批，每個部門內(nèi)部又要經(jīng)過很多步驟，有些步驟需要經(jīng)過初審、復(fù)審等多道手續(xù)。比如說消防設(shè)施的檢查就要經(jīng)過好幾道手續(xù)，蓋幾個章。這樣下來，總共需要蓋大約一百多個章。而且，文化、公安方面的審批都需要經(jīng)過區(qū)（縣）、市兩級審批，區(qū)（縣）一級為了簡化自己的工作，要等申請達到一定數(shù)量后，再向上統(tǒng)一報批。

　　嚴(yán)格的條件和繁瑣的程序給經(jīng)營者增加了沉重的負(fù)擔(dān)，因為申請開立網(wǎng)吧時就需要租場地，購置機器，但是相關(guān)手續(xù)卻遲遲無法辦理下來，必然造成投資閑置的損失。[55]對于獲得許可證的經(jīng)營者，其權(quán)利也無法得到保障。明顯的例子就是，在專項治理中，政府往往不區(qū)分合法網(wǎng)吧與非法網(wǎng)吧，全部停業(yè)整頓。這樣做給經(jīng)營者帶來極大的不確定性，提高了其經(jīng)營成本。網(wǎng)吧經(jīng)營者之所以愿意支付大量的費用去申請網(wǎng)吧經(jīng)營許可證，就在于許可證是一種“事實上的財產(chǎn)權(quán)”，[56]而停業(yè)整頓必然使許可證的財產(chǎn)價值大打折扣。同時，這種做法也給相關(guān)行業(yè)帶來了巨大的成本。例如，在“藍極速”事件之后，據(jù)業(yè)內(nèi)人士估算，網(wǎng)吧停業(yè)整頓期間，電信接入市場每月將至少減少1.2億元人民幣，占市場總份額的8%左右。

[57]

　　在不科學(xué)的許可條件和執(zhí)法方式下，黑網(wǎng)吧應(yīng)運而生。“藍極速”事件后，有關(guān)部門曾經(jīng)對北京市的網(wǎng)吧做過調(diào)查，據(jù)稱，全市有2400多家網(wǎng)吧，有2200多家證件不全，合法的僅有200家，占網(wǎng)吧總數(shù)的8.3%。[58]即使在全國徹底清查之后，黑網(wǎng)吧也并沒有完全消失， 2004年2月開始的網(wǎng)吧專項治理工作，到6月中旬，工商行政機關(guān)又查處取締無照經(jīng)營網(wǎng)吧1.65萬戶。[59]可見，市場準(zhǔn)入的制度并沒有得到很好的執(zhí)行。

　　“黑網(wǎng)吧”泛濫的根本原因在于：政府雖然能夠限制合法經(jīng)營的網(wǎng)吧數(shù)量，卻不能限制消費者的上網(wǎng)需求。需求的刺激會導(dǎo)致供應(yīng)增加，合法的渠道不能提供這種供應(yīng)，非法的渠道就應(yīng)運而生。而且，市場準(zhǔn)入的限制導(dǎo)致了網(wǎng)吧業(yè)的暴利，必然導(dǎo)致大量資金違規(guī)進入這個市場，這也是市場準(zhǔn)入控制與黑網(wǎng)吧泛濫之間的惡性循環(huán)，這種惡性循環(huán)不斷的被歷史經(jīng)驗所證明。[60]大量“地下經(jīng)營”是非常不利于產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展的：非法的身份會帶來很多不確定的風(fēng)險，這樣，他們一般會采取小規(guī)模經(jīng)營以便于逃避政府監(jiān)管，不確定性的存在也會使長期投資很少進行。[61]此外，由于未來的不確定性，致使他們往往采取短期行為，如超時經(jīng)營，容納未成年人等，以盡可能迅速的賺取利潤。

　　由此可見，網(wǎng)吧行業(yè)的普通許可無法達到相應(yīng)的管制目標(biāo)，反而帶來巨大的經(jīng)營成本，甚至其本身也未得到有效的執(zhí)行，帶來了許多未預(yù)料到的負(fù)面效應(yīng)。從整體上，該項管制措施基本是失敗的。

　　3、 網(wǎng)吧業(yè)特許的合理性分析

　　強調(diào)普通許可與特許的區(qū)分，是因為特許形成的是一種排他性的壟斷地位。這一地位會導(dǎo)致消費者福利的損失和投資者經(jīng)營自由的限制，從而形成巨大的社會成本。因此，從管制措施與管制目的衡量出發(fā)，除非存在某種重大的公共危險或者特別的事由，一般不宜采用這種管制措施。但是，在網(wǎng)吧業(yè)卻并不存在要求使用這種管制手段的條件。

　　首先，連鎖經(jīng)營特許權(quán)無助于管制目標(biāo)的實現(xiàn)。無論是容納未成年人上網(wǎng)，還是超時營業(yè)，其背后都有經(jīng)濟利益的刺激，因此，只要是一個追求利潤的經(jīng)營單位，無論市場中的經(jīng)營者有多少，無論是否連鎖，都有可能違法經(jīng)營。如果非要給特許經(jīng)營想一個牽強的理由，恐怕只能是在特許連鎖的狀況下，政府只需要管住幾個大型企業(yè)，而不需要管理那些散兵游勇，管理負(fù)擔(dān)降低不少。且不論政府為了便于管理就推進市場壟斷的合法性問題，單從這種思路能否得以實現(xiàn)來看，就非常值得懷疑。獲得連鎖特許經(jīng)營牌照的企業(yè)，由于資金的限制，自己所能開設(shè)的直營店是非常有限的，大部分要通過設(shè)立特許加盟店來擴張。因此，絕大部分網(wǎng)吧還是處于各自為戰(zhàn)，只不過多交了加盟費而已。

　　其次，連鎖特許經(jīng)營帶來的負(fù)擔(dān)也是非常巨大的。大部分獲得連鎖經(jīng)營牌照的企業(yè)都開出了5萬到10萬的加盟費，這對想從事網(wǎng)吧經(jīng)營的老板無疑是一個沉重的負(fù)擔(dān)。有的網(wǎng)吧老板就坦言：“10萬加盟費，不嚇退許多網(wǎng)吧才怪，我們寧愿黑著做�！盵62]據(jù)統(tǒng)計，全國網(wǎng)吧超過10萬家，連鎖的門店不過3000家。[63]同時，政府卻嚴(yán)格控制甚至不再審批非連鎖網(wǎng)吧，這樣必然導(dǎo)致網(wǎng)吧業(yè)萎縮，最終受到損害的是消費者的利益。前面的數(shù)據(jù)就表明，在沒有通過連鎖經(jīng)營壟斷市場之前，網(wǎng)吧的價格迅速的從每小時20元下下降到2元，消費者獲得了巨大的好處。但是在通過清理整頓壓縮網(wǎng)吧數(shù)量，并且以連鎖經(jīng)營壟斷市場之后，網(wǎng)吧價格卻開始回升。此外，還需要指出的是，已經(jīng)發(fā)放的全國連鎖網(wǎng)吧牌照全部發(fā)給了國有企業(yè)或國有企業(yè)參股的企業(yè)，而國有企業(yè)的管理混亂和低效已經(jīng)為數(shù)十年的計劃經(jīng)濟所證明。

　　由此可見，網(wǎng)吧行業(yè)的特許由于無助于實現(xiàn)管制目標(biāo)，成本巨大等原因，是一項極不合理的管制措施。實際上，特許的作用主要在于控制有限的資源開發(fā)利用和直接關(guān)系重大公共利益的行業(yè)。[64]其中，所謂直接關(guān)系重大公共利益的事項，主要是指某種行為具有社會危害性或者不符合社會理想，需要普遍的加以禁止，但為了防止法律抽象規(guī)定產(chǎn)生的困境，需要借助特別許可對禁止加以免除。[65]從網(wǎng)吧行業(yè)的性質(zhì)來看，并不滿足設(shè)定特許權(quán)的條件。一方面，網(wǎng)吧行業(yè)并不涉及自然資源的開發(fā)利用，也不涉及公共資源配置（如無線電波的頻道）。另一方面，網(wǎng)吧行業(yè)也并不直接關(guān)系公共利益。網(wǎng)吧作為便利公眾接觸資訊、休閑娛樂的場所，本身是符合社會理想的，只是因為存在安全隱患、不健康信息傳播等潛在危害，才需要政府管制。

　　四、管制背后的利益分配

　　網(wǎng)吧業(yè)行政許可制度沒有達到解決未成年沉迷網(wǎng)絡(luò)等管制目標(biāo)，但在現(xiàn)實中卻被繼續(xù)，甚至在沒有法律依據(jù)的情況下發(fā)生演化，這背后有著深刻的原因。所有的管制都是政治，它會帶來利益的重新分配，因此利益集團根據(jù)集團成員的個人利益而尋求或多或少的管制。[66]具體到中國網(wǎng)吧業(yè)，筆者認(rèn)為，明顯的受益者至少包括獲得壟斷地位的相關(guān)企業(yè)；
家長和學(xué)校團體。

　　(一)獲得壟斷地位的相關(guān)企業(yè)

　　獲得壟斷地位的企業(yè)無疑是網(wǎng)吧業(yè)行政許可的直接受益者。在嚴(yán)格限制非連鎖網(wǎng)吧之后，獲得連鎖經(jīng)營牌照的企業(yè)成為市場中的壟斷力量，可以運用其手中掌握的牌照資源賺取高額的加盟費和管理費，如在北京，千龍網(wǎng)都的加盟費就是5萬元，另外每臺電腦每月還要收取20元的管理費。[67]

　　獲益的不僅是擁有牌照的企業(yè)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　還有相關(guān)的廠商。以PC廠家為例，在分散經(jīng)營的狀況下,某一個PC廠家要占據(jù)市場較大的份額是很困難的，因為它需要和每個經(jīng)營者討價還價，締約成本很高。網(wǎng)吧連鎖之后，PC廠家只需要拿到連鎖網(wǎng)吧的訂單就可以大范圍的占據(jù)市場，利潤十分豐厚。[68]對于這種管制政策變化帶來的商機，浪潮電腦的總經(jīng)理黃剛深有感慨，“政策明朗之后，我確信網(wǎng)吧對PC的需求很大，而目前幾乎還是一個空白的市場，其增長水平將僅次于教育行業(yè)”[69]

　　其實，壟斷早在網(wǎng)吧連鎖之前就存在，只是范圍和程度都遠不及現(xiàn)在。筆者于對北京市海淀區(qū)的網(wǎng)吧老板采訪時就了解到，當(dāng)時，申請開辦網(wǎng)吧，經(jīng)營者不能自主選擇ISP服務(wù)商，必須同指定的公司簽訂合同，行政機關(guān)才予以審批，北京市指定的就一家，電信通通信工程有限公司。而且，電氣防火安全技術(shù)檢測也必須有指定的幾家公司檢測才能得到確認(rèn)，而實際情況是，每個公司負(fù)責(zé)一定區(qū)域，經(jīng)營者沒有選擇的余地。

　　借助政府的行政許可制度，大量的生產(chǎn)者集團在網(wǎng)吧市場中進行圈地運動，形成并鞏固壟斷地位。這種通過影響公共政策來謀取自身利益的特殊集團在現(xiàn)實中是非常普遍的，[70]它們目標(biāo)一致，容易組織，因而更容易影響公共政策的制定；
相反，網(wǎng)吧消費者，中小經(jīng)營者等“未組織的利益”雖然整體利益可能大得多，但是由于集體行動的成本和搭便車的問題嚴(yán)重阻礙他們的合作，[71]所以政策往往對他們不利，從而造成整個社會福利的損失。上網(wǎng)價格在實行連鎖經(jīng)營后反彈，就是一例。

　�。ǘ�）學(xué)校和家長團體

　　網(wǎng)吧管制最主要的目的是保護未成年人，因此，與此相關(guān)的學(xué)校和家長團體也是管制的積極推動者和受益者。從網(wǎng)吧出現(xiàn)的第一天開始，學(xué)校、家長與網(wǎng)吧之間的博弈就在進行。未成年人心智的不成熟使得它們很有可能沉迷網(wǎng)吧。在這種情況下，如果沒有政府的介入，學(xué)校、家長一方的合理反應(yīng)是對自己的學(xué)生、子女加強約束或者提供可替代的娛樂教育設(shè)施。[72]實際上，也有家長學(xué)校是這么做的。[73]但是，這樣做畢竟會給學(xué)校、家長帶來時間、精力和金錢上的壓力，所以最便捷的方式就是尋求政府管制，利用行政許可等手段，限制網(wǎng)吧數(shù)量，加強監(jiān)管，將網(wǎng)吧堵死。當(dāng)政府介入之后，家長、學(xué)校相應(yīng)的管束責(zé)任就可以通過政府轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)吧的經(jīng)營者，即借助政府權(quán)力進行管理成本的轉(zhuǎn)移。

　　如果說壟斷團體的獲益會引發(fā)公眾強烈反感的話，學(xué)校和家長的獲益更容易得到同情。但是，這種獲益的方式也是非常有害的�？紤]到網(wǎng)吧行政許可在事實上并未實現(xiàn)管制目標(biāo)，這種管制增加了社會總體的管理成本。更為嚴(yán)重的是，用公共管制來應(yīng)付私人的意外事件，會在受益者中間產(chǎn)生依賴心理：學(xué)校和家長不會感到有責(zé)任加強對學(xué)生、子女的教育，而是依賴于政府的管制，并在監(jiān)管不力時抱怨政府。[74]實際上，網(wǎng)吧對未成年人負(fù)面影響的解決途徑主要不在政府，而在學(xué)校和家庭，因為政府的法律永遠無法代替學(xué)校的教化和家庭的美德。

　　五、反思：權(quán)力的邊界在哪里？

　　管制國家的興起是現(xiàn)代政府發(fā)展的一個趨勢，無可否認(rèn)，沒有一個政府能夠避免管制。但是，運用行政許可等管制手段，政府可以重新分配利益，通過損害一些人來幫助一些人。當(dāng)這種再分配的權(quán)力不斷膨脹，我們便走上一條“通往奴役之路”（哈耶克語）。

　　在對網(wǎng)吧業(yè)行政許可的觀察中，我們就清楚的看到這一再分配權(quán)力膨脹的過程。在前管制階段，網(wǎng)吧自由發(fā)展，消費水平下降。隨著產(chǎn)業(yè)的擴大，矛盾開始出現(xiàn)。學(xué)校家長等團體希望通過政府管制來向經(jīng)營者轉(zhuǎn)移管理成本，而政府則回應(yīng)這種壓力，通過行政許可建立市場準(zhǔn)入制度。在產(chǎn)業(yè)進一步擴大之后，某些利益集團，如大型電信運營商，與政府關(guān)系密切的公司開始覬覦這一市場，并尋求通過政府管制來建立壟斷地位，相關(guān)管制部門也通過設(shè)立特許權(quán)等方式來回應(yīng)這種要求。于是，開放的市場被納入壟斷的疆域，競爭性資源配置被置換為權(quán)力性的利益分配。這一再分配權(quán)力的膨脹會帶來巨大的危害：一方面，政府權(quán)力的介入會使得家長學(xué)校等團體覺得不再有責(zé)任來加強管束，而自我治理的缺失將使問題的根本解決變得毫無希望；
另一方面，向壟斷集團轉(zhuǎn)移的利益因為沒有相應(yīng)的生產(chǎn)性投入作為回應(yīng)，從而極大的影響了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和消費者的利益。

　　這一事件的發(fā)展深刻的反映了我們制度的缺陷：

　　首先，既然通過行政許可管制市場，實質(zhì)上是一種影響到多方的利益分配，那么就應(yīng)當(dāng)有一個民主協(xié)商的政治過程來制訂相關(guān)的規(guī)則。但是，這一過程在網(wǎng)吧業(yè)行政許可制度的建立過程中是缺失的。網(wǎng)吧業(yè)行政許可的制度設(shè)計既沒有通過人大的立法程序，網(wǎng)吧管制機關(guān)在完全不向人大負(fù)責(zé)的情況下就完成了自我授權(quán)；
管制機關(guān)也沒有組織一次哪怕是流于形式的聽證，從而替代性的“提供一個政治過程，從而確保在行政程序中受到影響的利益得到公平的代表�！盵75]

　　其次，健全的司法審查對于限制政府的許可權(quán)力是十分關(guān)鍵的。徒法不足以自行，只有在司法審查的屏障之下，才能保證行政機關(guān)的許可權(quán)力被限制在法律的框架之內(nèi)。但是，司法審查的這種作用在中國受到了很大的限制。這一方面是因為法院本身的獨立性和權(quán)威性不夠，而且這種獨立性和權(quán)威性的缺失在網(wǎng)吧管制中表現(xiàn)得更為明顯，北京市高級人民法院就明確要求，“全市法院要從堅決依法支持文化、工商、公安等行政執(zhí)法機關(guān)依法對網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所開展的專項整治工作”[76]。另一方面，行政訴訟的制度設(shè)計也存在重大的缺陷。由于法院不能審查政府部委制定的規(guī)范性文，不能審查管制措施的實質(zhì)合理性。對于《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營管理的通知》將《條例》規(guī)定的一般許可改變?yōu)樘卦S；
許可證管制措施具有明顯的不合理性等情況，法院都無法進行制約。

　　由此，在法律控制缺失的情況下，管制機關(guān)的許可證管制體系逐漸膨脹，帶來大量成本巨大卻無助于實現(xiàn)管制目標(biāo)。同時，壟斷集團借助公眾對市場缺陷的抱怨完成了對市場的瓜分。這一結(jié)果提醒我們：自由與保障從來都充滿矛盾，選擇市場經(jīng)濟，就意味要放棄某些政府保障。面對市場的問題時，我們需要通過自立、自治和自我約束，而非靠對權(quán)力的仰仗去克服。正如一位拉丁詩人的箴言：“人必須每天不停地開拓生活與自由，然后，才配有生活與自由的享受�！盵77]

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　　 [1] 作者為中國政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)2006級博士研究生。E-mail: zhaopeng_1981@126.com

　　[2] 盛洪：《從行政改革到憲政改革——從文化部設(shè)立網(wǎng)吧連鎖特許權(quán)談起》，《決策咨詢》，2003年第11期。

　　[3] 有報道稱，國內(nèi)的首家網(wǎng)吧是實華開公司于1995年在首都體育館南門對面開設(shè)的。姬宇：《網(wǎng)吧 浴火重生——中國網(wǎng)吧行業(yè)的回顧與展望》，《中國文化報》2003年7月26日。

　　[4] 《中國網(wǎng)吧行業(yè)發(fā)展大事記》，來源于《中國文化報》網(wǎng)站2004年12月10日。http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

　　[5] 《中國網(wǎng)吧行業(yè)發(fā)展大事記》，來源于《中國文化報》網(wǎng)站2004年12月10日。

　　http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

　　[6] 行政許可根據(jù)其對公民自由的影響程度不同，可以分為普通許可和特許。兩類許可之間的區(qū)別參見本問第三部分。

　　[7] 《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、國家工商行政管理局關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營行為加強安全管理的通知》（公通[1998]90號）稱“有些經(jīng)營者打者‘網(wǎng)吧’的幌子，經(jīng)營含有賭博、淫穢等內(nèi)容的電腦游戲，對社會的穩(wěn)定和青少年的身心健康造成了極壞的影響。為了維護社會治安秩序，保障公民的合法權(quán)益，規(guī)范“網(wǎng)吧”的經(jīng)營行為，加強對“網(wǎng)吧”的安全管理，推動信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，現(xiàn)將有關(guān)事項通知如下……”

　　[8] 《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、國家工商行政管理局關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營行為加強安全管理的通知》（公通[1998]90號）第一條規(guī)定，申請經(jīng)營“網(wǎng)吧”應(yīng)具備下列條件：（一）營業(yè)場地安全可靠，設(shè)施齊全；
（二）具有相應(yīng)的計算機設(shè)備和技術(shù)人員；
（三）建立完善的安全保護管理制度；
（四）配備專職或兼職的安全管理人員；
（五）符合國家法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

　　[9] 參見《通知》第二條，“經(jīng)通信行業(yè)管理部門批準(zhǔn)，已領(lǐng)取經(jīng)營許可證的計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)和多媒體通信業(yè)務(wù)的經(jīng)營單位可以發(fā)展“網(wǎng)吧”。對“網(wǎng)吧”經(jīng)營者的管理責(zé)任應(yīng)由相關(guān)的經(jīng)營單位承擔(dān)。經(jīng)營單位要與“網(wǎng)吧”簽定業(yè)務(wù)代理協(xié)議和信息安全責(zé)任書，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)�！�

　　[10] 參見《通知》第三條。

　　[11] 根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心《第七次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計報告》，截至２０００年底，全國網(wǎng)民數(shù)量約２２５０萬人，其中２０．５%的網(wǎng)民主要是通過“網(wǎng)吧”等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所上網(wǎng)的。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《第七次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計報告》，來源于中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心網(wǎng)站，http://www.cnnic.net.cn/index/0E/00/11/index.htm

　　[12] 《中國網(wǎng)吧行業(yè)發(fā)展大事記》，來源于《中國文化報》網(wǎng)站2004年12月10日。

　　http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

　　[13] 如西安市網(wǎng)吧業(yè)就在2001年3月、4月、5月連續(xù)進行了三輪降價，價格由每小時4元迅速降落至每小時2元。Tonbby：《網(wǎng)吧價格保衛(wèi)戰(zhàn)：一個西安網(wǎng)吧業(yè)主的自述》，《電腦報》2001年9月3日。

　　[14] 2000年5月17日，四川就發(fā)生了家長因兒子過度迷戀網(wǎng)絡(luò)而怒砸網(wǎng)吧電腦的事件。黃志富：《家長怒砸網(wǎng)吧電腦》，《四川法制報》2000年8月3日。

　　[15] 在2001年初的兩會上，政協(xié)委員張海迪等就提案建議取消營業(yè)性網(wǎng)吧。北方：《取消營業(yè)性網(wǎng)吧》，《文匯報》2001年3月14日。

　　[16] 參見《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》第三條、第六條。

　　[17] 參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理的通知》，《文化部關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)文化市場管理的通知》文市發(fā)[2002]10號。

　　[18] 參見《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》第四條、第五條。

　　[19] 參見《文化部關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營管理的通知》（文市發(fā)[2003]15號）第三條。

　　[20] 2003年6月5日，文化部市場司發(fā)布《文化部文化市場司關(guān)于全國性互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營單位審批情況的通告》，稱經(jīng)文化部受理批準(zhǔn)籌建全國性互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營單位已達10家，因此決定暫停受理全國性互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所連鎖經(jīng)營單位申請業(yè)務(wù)。

　　[21] 分別是中國電信、中國網(wǎng)通和北京博文實達文化傳播有限責(zé)任公司。

　　[22] 以北京為例，千龍網(wǎng)度、瑞得在線、零度聚陣、網(wǎng)通寬帶等四家公司獲得在北京市內(nèi)經(jīng)營連鎖網(wǎng)吧的牌照

　　[23] 《中國網(wǎng)吧行業(yè)發(fā)展大事記》，來源于《中國文化報》網(wǎng)站2004年12月10日。

　　http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

　　[24] 參見《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、國家工商行政管理局關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營行為加強安全管理的通知》（公通[1998]90號）第一條。

　　[25] 參見《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》第六條。

　　[26]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第八條。

　　[27] 參見《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、國家工商行政管理局關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營行為加強安全管理的通知》（公通[1998]90號）第三條。

　　[28] 參見《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第十條、第十一條。

　　[29] 參見《文化部關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)文化市場管理的通知》文市發(fā)[2002]10號。

　　[30] 中國青少年網(wǎng)絡(luò)協(xié)會：《中青網(wǎng)協(xié)全國網(wǎng)吧生存狀況調(diào)查》，本文采用的文本來源于博客中國http://www.blogchina.com/idea/10y-netcafe/dc.htm。在本文的寫作過程中，(點擊此處閱讀下一頁)

　　筆者曾經(jīng)致電中國青少年網(wǎng)絡(luò)協(xié)會秘書處，希望得到該調(diào)查的權(quán)威文本。但是，被告知該調(diào)查因為與文化部的思路不一致而不便提供。故采用了博客中國的轉(zhuǎn)載數(shù)據(jù)。

　　[31] 相關(guān)的報道有很多，如李大中，鐘渝：《中國網(wǎng)吧現(xiàn)狀調(diào)查 重慶篇》，《電腦報》2002年10月28日；
王旭東：《網(wǎng)吧：整頓治理路漫漫》，《中國文化報》2004年7月9日；
陳輝，廖寶祺：《網(wǎng)吧現(xiàn)狀調(diào)查》，《市場報》2004年3月9日。

　　[32] 合法性問題有多種含義，我國《行政訴訟法》規(guī)定的對行政行為的“合法性”審查是狹義的合法性，不包括對行政行為合理性的評價，但是運用比例原則、韋斯內(nèi)伯理不合理原則等方法對行政行為的合理性做出一定程度的評價已經(jīng)成為各國行政法發(fā)展的一個趨勢，因此本文使用的合法性包括了對行政行為合理性的分析

　　[33] 小賈爾斯·伯吉斯著，馮金華譯：《管制與反壟斷經(jīng)濟學(xué)》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第4頁。

　　[34] 關(guān)于管制的正當(dāng)性可參見Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc, 4—13.

　　[35] 美國學(xué)者Niskanen從經(jīng)濟學(xué)的角度論證了擁有壟斷權(quán)力并將預(yù)算最大化的官僚與分散的贊助商之間的相互作用，明顯地導(dǎo)致了機構(gòu)生產(chǎn)大量的過度供給。參見 Niskanen, W. A, Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton, 1971.

　　[36] 如在美國，“經(jīng)濟學(xué)家批評管制低效，浪費，傾向于利益集團，并導(dǎo)致供應(yīng)減少；
企業(yè)抱怨不合理的行政負(fù)擔(dān)，不可預(yù)期的法律，過度的嚴(yán)格，管制機構(gòu)缺乏合作；
消費者等團體抱怨管制無效果……,總之，在市場失敗之后政府也失敗了。”

　　Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：

　　Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc,p168.

　　[37] [英]卡洛爾·哈洛，理查德·羅林斯著，楊偉東，李凌波，石紅心，晏坤譯：《法律與行政》（下卷），商務(wù)印書館2004年12月版，第557頁。

　　[38] See Richard B. Stewart: Madison's Nightmare，57 U. Chi. L. Rev. p343,356.

　　[39] 洛克：《政府論》（下篇），商務(wù)印書館1964年版，第78頁。

　　[40]《立法法》的規(guī)定第七十一條的規(guī)定，“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項�！�

　　[41] 該辦法第一條規(guī)定，“為了加強互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所的管理，促進互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)活動健康發(fā)展，保護上網(wǎng)用戶的合法權(quán)益，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》和有關(guān)法律、其他行政法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。”

　　[42]《中華人民共和國行政許可法》第八十三條規(guī)定，本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定予以清理；
不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行。

　　[43]《中華人民共和國行政許可法》第十四條規(guī)定，本法第十二條所列事項，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。

　　[44]這一點也得到《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》的肯定，從該條例第十一條的規(guī)定“，文化行政部門應(yīng)當(dāng)自收到設(shè)立申請之日起２０個工作日內(nèi)作出決定；
經(jīng)審查，符合條件的，發(fā)給同意籌建的批準(zhǔn)文件……”其中，“應(yīng)當(dāng)”，“符合條件”等用語實際上表明了經(jīng)營者如果符合條件是有“權(quán)利”經(jīng)營網(wǎng)吧的。

　　[45] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1677(1975)

　　[46] 如在著名的LOCHNER v. NEW YORK 一案中，法院就宣稱“The mere assertion that the subject relates though but in a remote degree to the public

　　health does not necessarily render the enactment valid. The act must have a more direct relation,

　　as a means to an end, and the end itself must be appropriate and legitimate” see LOCHNER v.

　　NEW YORK 198 U.S. 45; 25 S. Ct. 539; 49 L. Ed. 937; 1905 U.S. LEXIS 1153

　　[47] 有關(guān)成本效益分析可以參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第373—375頁。

　　[48] 哈特穆特.毛雷爾著 高家偉譯《行政法學(xué)總論》法律出版社2000年版，第239頁。

　　[49] 有關(guān)普通許可和特許的區(qū)別，可以參見李震山：《論行政許可行為》，載《1998年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實錄》，臺灣國立政治大學(xué)法學(xué)院1999年版，第191—193頁。

　　[50] Webster’s Dictionary, license辭目，2nd ed, The World Publishing Company, 1966.轉(zhuǎn)引自陳端洪：《行政許可與個人自由》，《法學(xué)研究》2004年第5期。

　　[51] 《布萊克法律詞典》對license一詞的解釋有：“A permit, granted by an appropriate governmental body, generally for a consideration,

　　 to a person, firm, or corporation to pursue some occupation or to carry on some business

　　subject to regulation under the police power.”

　　 See 《Black’s Law Dictionary》, License, p920, 6th ed. 1990.

　　[52] “A special privilege to do certain things conferred by government on individual or

　　corporation, and which does not belong to citizens generally of common right.” See 《Black’s Law Dictionary》, Franchise, 658, 6th ed. 1990.

　　[53] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》法律出版社2000年版，第209—212頁。

　　[54]根據(jù)《關(guān)于<中華人民共和國行政許可法(草案)>的說明》，普通許可是由行政機關(guān)確認(rèn)自然人、法人或者其他組織是否具備從事特定活動的條件，其功能主要是防止危險、保障安全，一般沒有數(shù)量限制；
特許是由行政機關(guān)代表國家向被許可人授予某種權(quán)利，主要適用于有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入等，一般有數(shù)量限制。

　　[55] 一位網(wǎng)吧老板就坦言：“很多想開網(wǎng)吧的人都是像我這樣，先租好場地，買好機器，再去辦相關(guān)證照手續(xù)。有些手續(xù)辦不下來，就只好硬著頭皮，先‘黑’著干，總不能讓先期投入的錢‘打水漂’�！蓖醅摚骸锻敢暋昂诰W(wǎng)吧”泛濫》，《人民日報》2002年8月22日。

　　[56] 美國法學(xué)家Reich系統(tǒng)地提出行政許可屬于“新財產(chǎn)權(quán)”的主張。參見Charles A. Reich, The New Property, 73 The Yale L. J. 733 (1964)

　　[57] 李�。骸毒W(wǎng)吧停業(yè)整頓電信接入市場每月減收1.2億》，《中國經(jīng)營報》，2002年7月15日。

　　[58] 王瑩：《透視“黑網(wǎng)吧”泛濫》，《人民日報》2002年8月22日。

　　[59] 胡梅娟：《全國查處取締無照經(jīng)營網(wǎng)吧1.65萬戶》，《人民日報》6月25日。

　　[60] 有學(xué)者對秘魯?shù)慕?jīng)濟進行研究后發(fā)現(xiàn)，秘魯政府對很多產(chǎn)業(yè)都建立了很高的進入壁壘，這導(dǎo)致了大量非法和半合法的地下經(jīng)濟部門的產(chǎn)生，據(jù)估計，大約有一半人口在這一部門工作。參見[冰島]恩拉恩·埃格特森著，吳經(jīng)邦等譯：《經(jīng)濟行為與制度》，商務(wù)印書館2004年10月版，240頁——241頁。

　　[61] 參見[冰島]恩拉恩·埃格特森著，吳經(jīng)邦等譯：《經(jīng)濟行為與制度》，商務(wù)印書館2004年10月版，240頁——241頁。

　　[62] 趙明：《文化部力推網(wǎng)吧連鎖 加盟費成焦點》，《中國經(jīng)濟時報》2004年4月24日。

　　[63] 梁睿：《政策走樣 連鎖網(wǎng)吧陷入困境》，《經(jīng)濟日報》2005年1月20日。

　　[64] 我國《行政許可法》的第十二條第（二）款規(guī)定，“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”。關(guān)于直接公共利益這一表述，實際上過于寬泛，如果不嚴(yán)格加以限定，容易將可充分競爭的行業(yè)納入特許的范圍。參見周漢華：《行政許可法：觀念創(chuàng)新與實踐挑戰(zhàn)》，《法學(xué)研究》2005年第2期。

　　[65] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》法律出版社2000年版，第212頁。

　　[66] See Richard J.Pierce, Sidney A. Shapiro, Paul R.Verkuil: Administrative Law and Process，Mineola, New York, The Foundation Press, Inc. 1985,p17

　　[67] 數(shù)據(jù)來源于千龍網(wǎng)都網(wǎng)站http://www.netcafe.cn/1/2005-4-4/50000@1789.htm。

　　[68] 據(jù)報道，2003年11月，繼中標(biāo)山東、安徽聯(lián)通網(wǎng)苑之后，浪潮又中標(biāo)四川的天府熱線和山西的康樂網(wǎng)吧訂單。至此，從當(dāng)年7月1日開始，浪潮為網(wǎng)吧提供的浪潮PC已經(jīng)達到5萬臺。參見侯明廷：《網(wǎng)吧新圈地——幾多歡喜幾多愁》，《中國投資》2003年11期。

　　[69] 參見唐瀟霖、劉源：《網(wǎng)吧連鎖 掘金千億》，《互聯(lián)網(wǎng)周刊》2003年7月7日。

　　[70] “享有特權(quán)的生產(chǎn)者集團會發(fā)現(xiàn)，將他們的自政府干預(yù)的部分受益用于游說和賄賂政黨、官僚，以及用于對公眾進行‘再教育”，使他們認(rèn)為干預(yù)有益于國家利益，是非常有利的。在當(dāng)代，供應(yīng)者院外集團與政黨之間的相互作用極大地影響著公共選擇。它不斷地產(chǎn)生出干預(yù)私人產(chǎn)權(quán)運用的政治動機”參見[德]柯武剛 史漫飛著，韓朝華譯：《制度經(jīng)濟學(xué)：社會秩序與公共政策》，商務(wù)印書館2000年11月版，355頁。對于政府是如何回應(yīng)這些特殊利益集團的利益，哈耶克有精彩的論述。參見[英]哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年10月版，277頁——289頁。

　　[71] See Olson, Mancur, The Logic of Collective Action. Cambridge: Harvard University Press, 1971.

　　[72] 實際上，也有媒體是這樣呼吁的。參見嚴(yán)陽：《暑假，除了網(wǎng)吧孩子們還能去哪？》，《工人日報》2003年7月8日。

　　[73] 媒體就曾經(jīng)報道了鄭鐵六中培訓(xùn)學(xué)生上網(wǎng)技能，組織相應(yīng)活動，向黑網(wǎng)吧爭學(xué)生，并成功改造游戲迷的故事。韓俊杰：《和黑網(wǎng)吧爭學(xué)生》，《山西科技報》2004年4月10日。

　　[74] 參見[德]柯武剛 史漫飛著，韓朝華譯：《制度經(jīng)濟學(xué)：社會秩序與公共政策》，商務(wù)印書館2000年11月版，389頁。

　　[75] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1670(1975)

　　[76] 參見《北京市高級人民法院關(guān)于審理整治網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所行政案件的若干意見（試行）》（京高法發(fā)[2004]222號）

　　[77] 轉(zhuǎn)引自[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林著，胡寶梅譯《為權(quán)利而斗爭》，載梁慧星主編《為權(quán)利而斗爭：梁慧星先生主編之現(xiàn)代世界法學(xué)名著》，中國法制出版社2000年10月版。

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