沒有任何制度有可能建立在愛之上。——尼采[1]

　　一

　　在時下的城里人，特別是受過一些教育的人看來，結婚基本是，因此也應當是，男女雙方個人感情上的事。男女相愛了，然后就結婚了；
似乎是，基于性的愛情引發(fā)了個體的結合，也就引出了作為制度的婚姻。他們又從此反推，婚姻制度應當以愛情為基礎。[2]沒有愛情的婚姻是不道德的婚姻[3]，恩格斯的這句話，往往成為論戰(zhàn)者一個屢試不爽的武器。

　　理想狀態(tài)的個人婚姻當然是感情、性和婚姻的統(tǒng)一，這是許多愛戀中的男女夢寐以求的。但是，如果睜眼看一看，就可以發(fā)現(xiàn)，愛情和婚姻在現(xiàn)實生活中似乎總是不能統(tǒng)一。最極端但仍然流行的表述就是“婚姻是愛情的墳墓”；
兩者簡直是不共戴天了。

　　而且，認真想一下，就會發(fā)現(xiàn)，如果純粹是兩人之間的私事，那么無論是感情還是性，都無需婚姻這種法律的或習俗的認可。如果僅僅是情感，無論婚前的 “求之不得，輾轉反側”，還是婚后的“恨不相逢未嫁時”，都無人譴責；
反倒是常常得到人們的同情、欣賞甚至是贊美。這些古詩的流傳，沒有被“封建社會”封殺就是一個明證。即使是性行為，無論是婚前的還是婚外的，在任何社會都不少見，以至于大觀園里“只有兩個石頭獅子是干凈的”。當然，婚外（包括婚前）性行為往往受到社會譴責、干預和壓制，但主要是因為這些行為可能殃及或波及他人（經濟學上稱之為“外在性”），例如“始亂終棄”，例如“夫妻反目”等等。如果沒有其他外溢的后果（這一點很重要），我想沒有哪個社會會以法律干預。事實上，這些問題在諸多國家的法律上都是“不告不理”的，并且只有利益相關人（而不是任何其他人）告了才受理。一個更明顯的證據則是，如今，無論西方還是東方，同居都比以前更常見；
[4]沒有結婚這道法定或習俗的儀式和手續(xù)，并沒有限制同居男女之間情感和性的交流和獲得。既然婚姻可以與同居分離，那么我們就沒有理由認為，作為制度的婚姻是為了滿足性、滿足異性間感情的需要。

　　如果一定要較真，婚姻制度之建立，從一開始反倒更可能是，為了限制和規(guī)制人的性沖動和異性間的感情。即使是“婚姻自由”這條現(xiàn)代婚姻最基本原則，也不例外。首先，這條原則要求婚姻必須有男女雙方的同意，這就是對情感行為的一種限制，一種規(guī)制。這一原則宣告社會拒絕承認基于單方性本能沖動或情感而強加于另一方的性關系之合法性，并堅決反對這種性關系（因此有強奸罪）。其次，婚姻自由原則還不獨立存在，作為其背景和支撐的還有目前絕大多數(shù)國家采納的一夫一妻的原則。這兩者相加，婚姻自由就意味著至少在制度和規(guī)范層面不允許多妻、多夫、重婚和婚外戀；
即使有關當事人兩情甚或是多情相悅，也不許可。當然，有人會論證一夫一妻制天然合理，是“真正的”婚姻，因為恩格斯說過“性愛按其本性來說是排他的”；
[5]但恩格斯強調的只是一種應然，而不是“實然”，因此是一種看法。不僅至今一些阿拉伯國家仍采取多妻制；
而且社會生物學的研究發(fā)現(xiàn)，至少有些人（男子中更為普遍一些，但不限于男子）有可能同時愛著（愛的方式、方面和程度則可能不同）幾個人，只要有機會，沒有其他后果，都愿意與之發(fā)生臨時的甚或長期的性關系�？肆诸D未必是因為厭倦了希拉里才同萊溫斯基或其他女子發(fā)生了“緋聞”吧？生活中常常出現(xiàn)“腳踩兩只船”，或“挑花了眼”，乃至目前流傳的“喜新不厭舊”的說法，也都表明，從生物性上看，至少有些人可能同時真心愛幾個人�！袄掀攀莿e人的好”這句“話糙理不糙”的俗話，概括了相當普遍的一種社會現(xiàn)象。“非你不娶，非你不嫁”，從來只是部分戀人（特別是初戀者）的誓言，真正付諸實踐的人很少；
實踐了，也往往會被人們視為“一棵樹上吊死”。但這種種性沖動，或基于性的感情，在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和規(guī)制。只是我們常常忽視這些相當普遍的現(xiàn)象，習慣于把書本上的“應然”當作“自然”。于是，“自由”變成舌尖上的一個概念，我們很容易忘記了作為制度化的自由的另一面從來都是規(guī)訓。[6]

　　也許有人會說，恰恰是有了這種規(guī)制或限制，才更好滿足人們的性和情感的需要。也許如此。但是這個“人們”是誰？恐怕是希拉里（們），而不會是克林頓（們）吧？而且，從廣泛流傳并因此顯示其頗得人心的“婚姻是愛情的墳墓”以及“少年夫妻（性）老來伴（親情）”的說法，都表明愛情、性與婚姻并不相等。性愛往往導向婚姻；
但婚姻的成立，之所以成為一種“社會制度”，成為一種“文化”的組成部分，之所以得以維系，卻不僅僅是性和愛情，也不僅僅是為了性和愛情。如果兩情久長確實“豈在朝朝暮暮”（注意，說這話的秦觀是個男子；
一般而言，女子更希望終身相守），社會又為什么確立了朝暮相守的伴侶婚姻？看來秦觀的問題值得深追下去。作為一種制度，婚姻勢必有更重要的、至少也是與滿足性需求同樣重要的社會功能。

　　二

　　最重要的功能之一，特別是在工業(yè)化之前的社會或社區(qū)中，就是費孝通先生在《生育制度》中曾予以詳細分析討論的生育功能，特別是“育”的功能。[7]

　　生育沖動是一種自然本能，但人類要完成這一由基因注定的歷史使命時，卻不能僅僅憑著性本能。從一個受精卵到一個可以獨立謀生的人，至少需要十多年的時間。在這期間，如果沒有他人的支持和養(yǎng)育，小生命隨時可能夭折。首先當然是娘胎里的養(yǎng)育；
但即使出生之后，也需要人養(yǎng)育。從可能性上看，出生之前或之后的養(yǎng)育未必要父母共同提供（例如有借腹懷孕和領養(yǎng)）；
但一般說來，父母可能最合適，也最有動力好好養(yǎng)育這個孩子。從生物學上看，每個生命都“希望”[8] 自己的基因能更多傳播開來、存活下去（因此，常見的男子“花心”、女子“癡心”都可以從這一點開始解釋）；
一般說來，父母更關心承繼了自己基因的孩子，養(yǎng)育的動力也更大�！皟鹤邮亲约旱暮谩�，這句俗語概括了作為生物的人類的一個普遍特征；
各國民間長期廣泛流傳的邪惡“繼母”或“繼父”形象，例如，白雪公主和“小白菜，地里黃”，由此也可以得到一個生物學的解釋（盡管這一解釋不完整）。

　　不僅如此，以生物基因聯(lián)系為基礎分配養(yǎng)育后代的責任，也大致公平、便利和有效率。所謂公平，首先是從人類總體上看，由于生育能力和生活環(huán)境的限制，每個父母實際養(yǎng)育的孩子數(shù)量一般不會太懸殊，因此每個父母都分擔了大致相當?shù)酿B(yǎng)育后代的責任。人類物種遺傳的任務不僅分擔了，而且保持了生物基因的多樣性，防止了面對意外疾病或災難時，因基因單一可能出現(xiàn)種族甚或物種滅絕的巨大風險。公平的第二方面是從生物個體上來看，基因得到更多遺傳（即有更多子女）的父母必須承擔起更多養(yǎng)育責任，只有履行更多責任才能實現(xiàn)他們在生物學上的更大收益；
“權利”、“義務”兩者大致對等。此外，以這種生物關系分配養(yǎng)育責任相對來說比較方便。試想如果以其他方式，例如讓一個機構來決定養(yǎng)育責任的分配，就可能發(fā)生很多的糾紛和爭議。人們都會爭著養(yǎng)育那些相對健康、漂亮、省心的孩子，不愿養(yǎng)育那些病弱甚或先天殘疾的孩子。這種責任分配因此也是有效率的：效率來自“產權”明確，使父母更有激勵來養(yǎng)育好自己的（生育以及以其他方式收養(yǎng)的）孩子。

　　這種責任分配至少在一定的人類歷史階段也適用于作為母親的女性。在農耕和狩獵社會中，婦女的生理特點使她在懷孕和哺乳期間很難與其他人在同一起跑線上展開生存競爭，她們行動不便，容易受到傷害，需要他人的保護和支持。但這個“他人”是誰，如何在茫茫人海中標記出這個“他人”？血緣關系當然可以作為一個標記系統(tǒng)，父母兄弟姊妹也確實常常提供了支持和保護（部分原因是他/她們分享了共同基因）。但是，父母也許年長、去世（特別是在生命預期只有30-40 歲左右的古代），或他們還有更年幼的孩子要保護，他們自己也還要生存；
兄弟往往有或即將有自己的妻子或孩子要保護；
姊妹也許面臨與這位婦女同樣的問題。也許（并不必然，因此有摩梭人的婚姻制度）需要到血緣關系外發(fā)現(xiàn)可能并可靠的保護者和支持者；
顯然，那位使她受孕的男子是更有能力的且最合適的。不僅這樣標記更為簡便，而且這位男子一般說來也比其他男子更有自我利益驅動來保護和支持這位女子——畢竟自己的基因將通過這位女子得以流傳。也許正是由于尋求這種支持和保護，我們也可以理解，為什么女性選擇配偶，一般不像男子那么注重相貌和“貞潔”，而趨于重視身高、健壯、財產，以及現(xiàn)代社會的學歷、地位等一般說來大致但不一定代表了男子的保護和養(yǎng)育能力的東西。[9] “郎才/財女貌”成為世俗婚姻的理想類型，看來不僅僅是由于“封建”意識，而是有一定生物學基礎的。[10]

　　因此，從個體上看，結婚似乎是個人的選擇，是性成熟的結果，是感情發(fā)展的自然；
但從宏觀上看，婚姻作為制度是為了回答社會生活中的這些復雜瑣細問題而演化發(fā)展起來的。它源于性，也借助了性，但如同毛毛蟲蛻化為花蝴蝶一樣，它成為分配生育的社會責任、保證人類物種繁衍的一種方式，成為一種與人類生存環(huán)境有內在結構性關系的制度。[11]我們無法不贊嘆這種以人的生物性因素為基礎的、從人類非有意活動中生發(fā)出來的自然秩序！

　　三

　　但是，恰恰從這里開始，我們也看到了制度化的婚姻與性愛分離的基點�；橐霾辉賰H僅為了性愛，而是一種為了生育的“合伙”，一種男女雙方借助各自生育上的比較優(yōu)勢而建立的共同投資。[12]不僅如此，婚姻還有其他社會功能。至少在傳統(tǒng)的農耕社會中，婚姻也是建立一個基本社會生產單位的方式。通過男女分工，婚姻使家內家外各種福利的生產都獲得一種可能的規(guī)模效益，而且有互補性。[13]婚姻也還是夫妻雙方經由生育而進行的一種長期投資，也是一種相互的保障；
養(yǎng)育孩子，在傳統(tǒng)的農耕社會，從來都是父母的一種養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險。“養(yǎng)兒防老”，這句俗話概括了農耕社會中多少代人的經驗；
而“老來喪子”更被中國古人沉痛地概括為人生三大不幸之一。[14]對于夫妻雙方，在性和愛情之外也還有其他。到了老年，性已經從生活中完全消退，以前各方面矛盾頗多甚至鬧過離婚的夫妻也會相濡以沫，關系更為融洽，一片“夕陽紅”了。這種相互的安慰和照顧往往是其他任何人無法替代的。在今天中國的城市生活中，由于社會流動性增加，子女天南海北，不再可能兒孫滿堂，兒女作為養(yǎng)老保險的功能減弱了，但這種“老來伴”的功能增加了。這些已經沒有性的關系或沒有基于性之愛情的關系，仍然是婚姻。如果如同當今許多城里人理解的那樣，婚姻僅僅是基于性的兩情相悅，或者把性（或基于性而發(fā)生的愛情）視為婚姻法力求保護和促進的最重要社會福利，那么婚姻法就有充分理由不僅應允許而且要大力鼓勵男子在妻子人老珠黃后離婚另娶或納妾，因為就生理上看，一般說來，男子的性欲持續(xù)的年份更為長久。

　　從歷史上看，情況恰恰相反。中世紀歐洲基督教社會曾長期禁止離婚，即使婦女不能生育也不例外；
[15]在古代中國，允許丈夫以諸如無子、淫亂等七個理由休妻(“七出”)，但除了“和離”即今天的協(xié)議離婚外，[16] “三不去”的規(guī)定以及對“七出”做出的解釋實際基本禁止了男子離異妻子。如果不是抽象堅持離婚自由原則，不是用今天的語境替代昨天的語境，那么，這種禁止或嚴格限制離婚的婚姻制度在當時恰恰是人道、合理和正當?shù)�。因為在一個生產生活資料都主要通過體力獲得，并因此大多由男子占有和支配的社會中，在一個沒有現(xiàn)代社會保障體系，也沒有強有力的法律干預保障離婚贍養(yǎng)得以切實實現(xiàn)的社會中，如果允許隨意離婚，事實上會把一大批年老色衰的壯年、老年婦女推向經濟絕境。恰恰是這種禁止和限制，在總體上并在一定程度上保護了婦女權益。例如“三不去”規(guī)定，“同更三年喪”不允許離異，是因為妻子幫助丈夫渡過了家中失去勞力這一段最艱難的時期；
丈夫“先貧困后富貴”不允許離異，是因為這種富貴是妻子參與創(chuàng)造的；
妻子“無所歸”時也不允許離異，這是為了避免妻子流落街頭。又如，所謂“無子”，法律解釋是，妻子必須50歲以上仍然無子方可休妻：[17]而在平均生命預期不超過40歲的時代，[18]妻子50歲時，其父母或其公婆難免有人已經去世，屬于“無所歸”或“同更三年喪”的范疇，因此可以“不去”了；
法律還規(guī)定妻子可以收養(yǎng)兒子，也可以“不去”。當然，不許離婚對特定婦女的保護未必很好，也并非總是有效�？隙ㄓ幸恍�婦女恰恰因為禁止離婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害；
但是，允許離婚也許對另一些婦女更糟，更為殘酷。就絕大多數(shù)婦女來說，(點擊此處閱讀下一頁)

　　可以推定，活下去仍然是第一位的。因此，在當時的條件下，兩種制度相比，禁止離婚對大多數(shù)婦女也許就成了一種最低的社會保障，主要不是或至少不總是一種壓迫。[19]

　　上面分析的一個前提假定是，婦女是弱者，需要保護。這個假定當然可以質疑，并肯定會受到激進女權者的批評。但有意義的質疑必須基于特定語境。我并不一般地認為女性是弱者，更不認為她們在智力上弱于男子。我只是說，在農耕社會或狩獵社會中，在冷兵器戰(zhàn)事頻繁的年代中，換言之，在一個主要依靠體力的社會中，女性相對于男子，由于她們的生理特點，在生存競爭中處于不利地位。即使如此，這也只是一般。我并不排除有些女子身高和體力都優(yōu)于某些男子，例如前中國女籃隊員鄭海霞就比絕大多數(shù)男子更高更壯。由于女性在這些方面（而不是所有方面）的自然生理特點（而并非弱點），使男子在社會中占據了主要的生產和生活資料，男性的生理特點逐漸制度化成為社會地位上的優(yōu)勢。但這反映出來的恰恰是，一個社會的生產力發(fā)展水平和生產方式，而并非婚姻自由的原則或理念，是影響甚至是決定該社會婚姻形態(tài)一個基本的盡管不是唯一的因素。如果從這個角度看，我們才看出婚姻制度的建立以及它與性、感情在歷史上的分離是有意義的，這不是一種男性的陰謀，更不是當時人們的愚昧。只有這樣，我們才可能從歷史的眼光語境化地理解先前婚姻制度的優(yōu)劣利弊，而不是從今天的自我道德優(yōu)越審視歷史，把復雜的歷史問題作一種道德化處理。而也正是在這種眼光下，我們才可能真正理解“時代不同了，男女都一樣”，并且把重音放在“時代”二字上。男女都一樣的前提條件并不是我們有了一種新的、比前人更公正的觀念，而首先是因為，時代變化了。

　　四

　　這個時代確實有了很大的變化。市場創(chuàng)造了對勞動力的大量需求；
工業(yè)化和知識經濟的發(fā)展使大量婦女就業(yè)，至少在許多工作崗位上可以毫不遜色，甚至比男子更為出色地創(chuàng)造財富；
避孕的簡便和醫(yī)療的進步使婦女不再為頻繁的生育或懷孕所累；
小家庭；
家務勞動的社會化和電氣化；
教育的普及；
社會交往和流動的增加；
以及由此帶來的各種選擇和再選擇機會（包括配偶之選擇）的增加；
所有這一切在一定程度上都重新塑造著女性（也因此在重塑男性），在一定程度上改變了因體力弱這種自然屬性而產生的在社會生活中受壓迫和剝削的命運，并進而影響了婚姻中的男女關系。[20]在現(xiàn)代社會，就總體而言，個人養(yǎng)育后代的責任已經不像在傳統(tǒng)社會中那么沉重了，社會可以、希望并且已經承擔起先前由父母承擔的養(yǎng)育孩子的許多責任。[21]由于社會保險、福利制度的建立，由于人員的高度流動，“養(yǎng)兒防老”在許多國家已經成為明日黃花，社會也更多承擔起贍養(yǎng)老人的責任。除了生物的性愛本能以及文化傳統(tǒng)，父母因生育的收益下降而日益缺乏生育孩子的動力（DINK家庭在都市日益增多，就是一個明證）。由于女性工作機會增多，生育孩子的機會成本也使她們生育更為“理性”（婦女生育率與她們的就業(yè)程度、特別是收入高低大致成反比）。[22]近代以來，婚姻制度因此發(fā)生了一些重大變化，這不是觀念改變或啟蒙的產物，我更傾向于認為，這是一個社會歷史的過程。

　　婚姻制度變化中，最重要的就是婚姻自由包括離婚自由在一些國家成為了婚姻制度的核心原則。[23]就趨勢來看，這種變化增加了個人選擇，成為婚姻的主導因素。這符合市場經濟，也符合經濟學的原理。由于價值是主觀的，效用要以個人偏好來衡量；
因此，結婚和離婚的自由原則不僅令諸多個體更為滿意，同時也有利于社會財富的增加，有利于整個社會福利水平的提高。[24]

　　但是，婚姻制度變化也帶來一系列問題。例如，如果一個社會還沒有完全現(xiàn)代化，婦女就業(yè)不充分，并且社會還不富裕，無法由國家來提供養(yǎng)育和養(yǎng)老保險，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能以及夫妻共同投資相互保險功能發(fā)生沖突。特別在中國這樣的發(fā)展中國家，有廣大的農村，城市地區(qū)的社會福利體系特別是社會資源還不足以支撐大量單親家庭的出現(xiàn)。如果離婚時孩子年幼，孩子養(yǎng)育就會成為一個突出的社會問題。當然，婚姻法有規(guī)定，即使離婚，父母雙方仍然要承擔撫養(yǎng)的責任。但問題在于，養(yǎng)育不僅僅是錢的問題，還需要情感的和其他方面的投入。單親家庭的孩子容易出問題，這在世界各國都是一個現(xiàn)實。即使雙方就子女撫養(yǎng)費達成了協(xié)議，或法院有判決，但司法機關不可能成天上門催要，在現(xiàn)代高度流動的社會，又如何保證協(xié)議得以切實執(zhí)行？即使在美國，也有一個“執(zhí)行難”的問題。

　　就離婚雙方來言，也有問題。至少目前有一部分離婚，特別是所謂“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（往往是中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。[25]由于生物原因，人到中年，妻子往往已經年老色衰，而男方卻事業(yè)成就如日中天，更有“男人氣概”。這時夫妻離異，男子不難再娶，完全可以娶一個年輕的妻子（請回想前面提到“郎才/財女貌”的擇偶標準）；
而人過中年的妻子往往不大可能找到一個比較合意的、年齡相當?shù)陌閭H。即使可能，一般也都是同一個更為年長的男子結婚，更多是照顧了年長男子。因此，從個體的社會生活來看，離異女性往往是永久性地失去“老來伴”——她當年的保險投資實際上被剝奪了。

　　從另一個角度來看，家庭生活中，許多女性往往放棄或減少了個人的社會努力，養(yǎng)育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了“投資”，丈夫的成就和地位——不僅是財產——往往是“軍功章上，有你的一半，也有我的一半”。只是離婚時，這些一般不作為財產分割；
在技術上也確實難以分割。但是，分割有困難不能成為否認它們是共同“財產”的理由；
否認了，離婚就變成了對某些離異女性的一種無情剝奪和掠奪，甚至還不如“先貧困后富貴不去”的古代實踐。事實上，在美國，有經驗研究證明，盡管有某些經濟補償，無過錯離異的女性的生活水準下降，而離異男子的生活水準有所上升。因此，有學者批評“離婚法變革（指離婚自由度增加�！�—引者）的主要經濟后果就是離異女性及其子女的系統(tǒng)性貧寒化”。[26]更為徹底的另一研究發(fā)現(xiàn)，在1960至1986年間，相對于男子，婦女的經濟福利根本沒有增加。[27]

　　而另一方面，這些男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者坐收漁利；
這怎么說也是不公道的。這并不是說第三者都愛慕虛榮，一定有 “摘桃子”的意圖。她也許確實“只愛這個人”，感情是純潔的，完全沒有考慮什么榮華富貴。但是，這種主觀反省的言辭不可信。因為社會生物學的研究發(fā)現(xiàn)，一個男子的魅力可能就是這些成就、地位、財富造就的，他最主要的財富也許恰恰是他本人的才華和能力，而并非他已有的錢財。只要看一看周圍，所有實際發(fā)生的浪漫的第三者插足故事幾乎全都發(fā)生在老板、影視明星、教授、學者、官員或其他有一定地位的人周圍。有幾個年輕美貌的姑娘插足了40、50歲左右的下崗工人家庭，還一定非他不嫁？生物性因素是無法從我們生活中抹去的，純潔的愛情并不排斥生物因素。事實上，愛情在很大程度上就是生物因素的產物，是荷爾蒙的產物。

[28]

　　從社會角度看，如果想離就離，某種程度上還會造成對青年男子的性愛剝奪。一般說來，青年男子無論在錢財上還是事業(yè)、地位上都無法同成年男子相比；

[29]在競爭年輕女子青睞中，青年男子往往不占優(yōu)勢，甚至會處于下風（再回想一下前面說的“郎才/財女貌”，以及近年來一些年輕女性對所謂“成熟男性” 的偏好）。這種狀況對社會的普遍、長遠影響都不是空談幾個原則就能解決的。當然，年輕男子也會成熟起來，他們可以再尋找年輕女子，人類生生不息，會獲得總體平衡。但這還是不能掩蓋許多問題。例如，男子從年輕到“成熟”期間的情感和性需求問題[30]，優(yōu)生問題[31]等等。

　　由于這種種原因，即使在現(xiàn)代，離婚自由也不能作極端理解。如果說結婚自由不能理解為一方的自由，不允許一方將自己的意志強加于人，必須征得雙方同意，那么，離婚自由從邏輯上講就很難理解為一方想離就離，將自己的意志強加于人。當然，社會生活并不服從邏輯，相反，邏輯倒是常常要服從社會生活。但是，即使是從社會生活來看，也不能將離婚自由理解為一方想離就離。從經濟學分析來看，只有相關者意思一致的決定（無論是結婚還是離婚或其他），才有可能是帕累托最優(yōu)，令相關者中至少一方的狀況得以改善而不損害另一方。也正是這一原因，即使在“封建社會”，世界各地也一般不對協(xié)議離婚表示異議[32]（基督教文化是一個例外，但這主要是為了防止丈夫的脅迫——在男子占支配地位的社會，他可以很容易讓妻子“同意”離婚），在如今許多國家手續(xù)也都更為簡單。一般說來，引起爭議并至今沒有答案的是，一方想離而另一方不想離的情況。如果從經濟學視角看，可以斷定，在這種狀況下，想離的一方一般都可以從離婚以及此后的生活中獲益，而不想離的一方則更可能因離婚或此后的生活受損。這種收益和損失并非僅僅是貨幣，有些損益會相當個人化，別人往往難以予以客觀評價，無法適用統(tǒng)一標準。

　　五

　　如果這一分析有道理，也就再一次表明，即使在現(xiàn)代，婚姻也不可能如同理想主義者設想的那樣僅僅關涉性和情愛。它一直關涉利益的分配，現(xiàn)代社會尤為明顯。事實上，當我訪談農村基層法院法官時，所有的法官都告訴我們，一旦夫妻到了上法庭要求離婚的地步，判斷感情是否破裂其實不難，如果僅僅依據感情破裂，判決很容易；
難的是離婚涉及的利益分析，財產問題、孩子問題，以及另一方未來的生活保障問題。當然，有時，這些問題也不是問題，如果財產簡單明確，沒有孩子，雙方都有工作等等；
但這種情況比較少，也很容易協(xié)議離婚，或者調解離婚。

　　因此，如果一個制度要能夠真正堅持離婚自由的原則，問題就不在于在法律中寫入“離婚自由”的字樣。重要的，一是社會中首先要逐漸形成建立一種養(yǎng)育孩子的制度，能夠替代先前夫妻共同撫養(yǎng)子女的功能，而不能把離婚變成強加給離異女性的負擔。這種制度可以是一種高保障的社會福利體系（例如在瑞典）， [33]也可以主要依靠法院執(zhí)行（例如在美國以及當代中國）。但目前看來，這兩種體制都有問題。瑞典的高福利政策要求高稅收，不僅阻滯了經濟發(fā)展，而且用官僚和計劃體制來替代市場來生、育孩子造成了很大的浪費和無效率。[34]而后一體制則要求一個龐大、強有力且有效的司法執(zhí)行體系；
即使有這樣一個體系，也難免執(zhí)行難。據美國官方統(tǒng)計，1981年度，在法院判決的或雙方協(xié)議（同樣具有法律效力）的孩子撫養(yǎng)費支付上，完全支付的不到一半（46.7％），完全不支付的占了28.2％；
在離婚贍養(yǎng)費上，支付狀況甚至更差，完全支付的只有43.5%，完全不支付的占了1/3（32.6％）。[35]在當代中國，隨著可以預見的人員流動性增加，執(zhí)行難的問題必定會日益突出。這一體制還無法彌補家庭破碎的其他一些弊端。例如，美國黑人單親家庭（黑人單親家庭最多）的嬰兒死亡率甚至高于中等發(fā)達國家；
還有些研究發(fā)現(xiàn)，或至少大多數(shù)人還相信，離婚對孩子的教育成長也有很大問題（毒品、犯罪以及其他問題）。[36]

　　要保證實現(xiàn)離婚自由另一要點也許是，要公正界定、分割和有效保障離異雙方在婚姻期間投入和累積起來的實在利益，而不是簡單地禁止離婚或懲罰第三者。要重新界定婚姻內的“財產”，不能如同30年前那樣將財產僅僅限定在一些可見的物質性財富上。在一個知識經濟和無形資產已經日益重要的時代，婚姻財產的分割僅僅局限于有形財產，顯然是一個時代的錯誤。事實上，在美國，法律經濟學的發(fā)展“已經使離婚婦女可以論辯說：丈夫的職業(yè)學位是一種（人力）資產，妻子對這一資產有所貢獻，應當承認她在該資產中有一份利益�！盵37]如今我國的法律由于種種技術、人力和財力上的原因在這方面有重大欠缺。法律雖然規(guī)定了婚姻期間夫妻獲得的財產均為共同財產，平均分割；
但由于財產僅限于物質財富，事實上忽視了其他類型的特別是無形的、可再生的財富；
即使有雙方可以接受的判決或協(xié)議，也經常由于執(zhí)行難而無法落實。如果婚姻法修改不考慮這類問題，不考慮司法技術上如何實際處理這些問題，而僅僅是高唱“離婚自由”的原則，那么或者是造成對弱者的系統(tǒng)性剝奪，或者是由于種種制約（例如被離異婦女以自殺相威脅，或者社會輿論的壓力）而使離婚自由無法得到落實。

　　六

　　必須指出，許多法學家或知識者的思維習慣從“五四”以后似乎有了一個定式：離婚越自由，(點擊此處閱讀下一頁)

　　社會就越進步，人們獲得的幸福就越多。[38]其實，如果僅僅從原則上，也就是從制度上分析來看，我們很難說，離婚麻煩或容易究竟是利大還是弊大。同樣是西方發(fā)達國家，有離婚非常自由的（例如美國的某些州），也有完全禁止離婚的（例如意大利），也有手續(xù)極其麻煩的（例如比利時,離婚手續(xù)需耗時10年以上）。[39]在中國各地實際離婚率也不相同，例如新疆的離婚率就比北京和上海還高。[40]我們無法說，美國人的婚姻就一定更幸福，而意大利人的婚姻就比中國人悲慘，或者，新疆人的婚姻比北京人的婚姻質量更高。離婚的發(fā)生是諸多社會因素（例如人員的流動性等等）的產物，并不僅僅是情感因素。

　　任何婚姻制度都有利弊。如果嚴格禁止離婚，往往會使人們決定結婚（但不是性關系）時格外慎重，因為他或她進入的是一個“一錘子買賣”。一旦進入婚姻，他/她也會因別無選擇，從而有動力盡可能保持良好的夫妻關系，自我防范見異思遷；
這就是“置之死地而后生”的道理。不準離婚還會使人們在家庭生活中加大投入，因為他/她事先得到了一種安全投資的保證：自己的投入不會因離婚被剝奪，不會因某個第三者插足而喪失。學者的研究發(fā)現(xiàn)，堅定的事前承諾不僅有利于后代養(yǎng)育，而且會提高社會的總體的生活福利水平。[41]

　　而如果離婚過于自由，且是一方想離就離，那么有誰還會把婚姻當回事呢？結婚草率必然增多；
而草率結婚又勢必導致婚姻更容易破裂。這就像一個一方可以隨意撤出的合伙。如果投入回報不確定且無法律保障，沒有哪個合伙者會全身心投入。結果可能是，夫妻都不在家庭生活中大膽投入，無論是財力還是情感，總是相互提防，總擔心自己的投入會不會被某個不期而至的第三者剝奪和享用。這等于從一開始就在親密的夫妻關系中砸進了一個楔子，造就了在禁止離婚制度下的婚姻中可能出現(xiàn)、而離婚自由原則意圖避免的那種同床異夢的可能。更極端的情況是，如果離婚非常自由，那么結婚的允諾完全可能成為騙取性滿足的一種手段。

　　分析離婚自由的弊端并不是說禁止離婚更好。禁止離婚同樣有巨大的副作用。它有可能進一步加劇社會中婚姻與性、愛情的全面分離，甚至可能使家庭生活成為“人間地獄”。人們會因此畏懼婚姻，普遍推遲婚齡。推遲婚齡也許會減少生育，但并不必然意味著性關系減少。人們還是會通過其他方式，繞過婚姻制度獲得性的滿足。因此，可能出現(xiàn)更為普遍的婚前性行為，人們甚至會選擇以同居替代婚姻，從而使婚姻成為紙面上的制度，或者使社會中實際的婚姻制度多樣化。而在婚后，即使有法律的制裁和社會的譴責，也難免會有更為普遍的婚外性關系現(xiàn)象。[42]而婚外性關系普遍，不僅使一些男子對自己的婚外子女不承擔責任，而且會使更多男子不用心撫養(yǎng)自己婚內所生子女，因為他也不敢確定那是否真的是自己的子女。

　　由于婚姻制度從根本上看受制于社會生產方式，當其他變量持衡時，婚姻制度的原則規(guī)定從長遠來看可能對社會的總離婚率不會有什么重大影響。[43]原則無法強迫人們必須如何對待婚姻、性和情感，只有激勵因素的改變才可能影響或引導一個社會中人們的普遍行為方式。如果這一點是對的，那么，過分強調離婚原則的重要性，很可能是因為法律人的自我重要，或是法律萬能論作怪。我們應當更多考慮的是，因離婚原則變化可能引發(fā)的人們行為方式改變帶來的后果，這種改變哪怕很小，都可能產生超越婚姻制度之外的巨大的、廣泛的、長遠的社會影響。我們還必須看到，由于制度強調穩(wěn)定性、統(tǒng)一性而各人需求不同且感情容易流變，婚姻制度與具體婚姻之間總有矛盾。即使是一個總體良好的婚姻制度，它也不能保證具體婚姻的幸福。制度不可能替代每個個體在具體婚姻中的責任和為此必須的付出。

　　七

　　也許正是婚姻作為社會制度與滿足現(xiàn)代個體需要之間的緊張，才使現(xiàn)代人往往陷于困境，乃至有了“不談愛情”、“懶得離婚”（借用兩部小說的題名）的現(xiàn)象。但是，我想說的，并不是要慎重對待婚姻。作為一個法律人，我想說的首先是婚姻制度涉及社會問題的廣泛性，以及制度設計結果的未可確定。我們討論婚姻制度，并不是討論該如何處理某一對相愛的戀人或反目的夫妻，而是討論一個將在中國這個“政治、經濟、文化發(fā)展不平衡的大國”普遍實施且期待人們普遍接受的制度。這就很難有一種絕對意義上的最好的制度，盡管一個制度的1％的弊端對某個個體來說有可能是100％的弊端。

　　因此，第二，關于婚姻法的討論就不能停留在道德直覺的評判，甚或變成對原則的意識形態(tài)爭論。我們應當更多考慮當代自然科學和社會科學的研究成果，考慮到一切可能的后果。不能從尼采一貫批判的那個虛構的“無知無欲的”個體出發(fā)，忘記了在很大程度上人受制于生物性，我們無法徹底擺脫的現(xiàn)實的社會物質生活條件，一句話，無法擺脫我們得以成為現(xiàn)在這個樣的那個“存在”。我們不能僅僅憑著荷爾蒙激勵出來的感覺，憑著已經某種程度意識形態(tài)化的“愛情婚姻”理念，憑著一些煽情的或浪漫化的文學故事，憑著本來同一定條件相聯(lián)系但為了表述便利而抽象了的法律概念原則來設計婚姻制度。法律制度總是要求能夠精細操作，而不能用諸如“夫妻有相互忠誠的義務”這樣的很難操作或操作起來容易出紕漏的道德話語構建一些應然要求。

　　第三，我們考慮的是中國的婚姻制度，因此還必須對，市場經濟條件下，中國社會總體的發(fā)展趨勢作一個判斷。中國目前城市地區(qū)的婦女獨立程度，在我看來，是中國過去30年計劃經濟條件下社會福利體制的一個組成部分。我不敢說，隨著市場經濟發(fā)展，這種福利會消失；
但從目前的種種跡象來看，例如婦女就業(yè)難、特別是下崗再就業(yè)難，很有可能這種福利在城市地區(qū)也會逐步弱化；
至少在一段時間內，婦女有可能在經濟上、事業(yè)上處于一種相對不利的地位，她們對于男子的經濟依賴有可能被迫增加。我們的婚姻家庭法、離婚制度對這些可能發(fā)生但未必發(fā)生的社會條件必須有所準備。堅持離婚感情破裂原則，而不是采取一方想離就離的原則，或許是對婦女權益的一種更好保護；
至少在一定程度上，會使她們在離婚“侃價”時處于一種相對有利的地位。

　　第四，必須看到，目前參加離婚原則討論的人大都和我一樣，是知識分子，這意味著他/她們有著比較高、比較穩(wěn)定、比較有保障的社會地位和收入。

[44]這些人，無論男女，往往更多強調人格尊嚴、自由、獨立。但這在很大程度上并非如同我們想象，是因為他/她有了新的觀念和思想，而是由他/她已經擁有的社會、經濟地位保證、支撐甚至要求的。但社會中絕大多數(shù)離異男女都沒有這些人同樣的社會保障以及相應的自主性。因此，當像我們這些人似乎以社會利益為重討論問題時，社會位置也許會使我們的視野有所遮蔽，常常以自身作為范本，而沒有更多從普通人的視角來看婚姻問題。我們的社會存在限制了我們。

　　與這一點相關的，我發(fā)現(xiàn)，參與這一討論的還幾乎都是中青年，都是性欲正在當年的人，而且可以推定，更多是男子；
[45]這一群體顯然更容易將性和基于性的感情當成是婚姻的主要甚至唯一的東西，而忘記那些已經基本沒有性愛但相濡以沫的老年夫妻。我并不想在此扮演一個“大眾”的代言人，以獲取道德的優(yōu)越，不像那些以“網民”調查代表“大眾”呼聲的人。事實上，每個人最終都只能從自己的感受出發(fā)，都無法真正體會他人的感受和判斷。但是，在這個社會中，我們還是可以觀察、傾聽和感受。如果不是過分脫離實際，那么我們就應當留心一下社會中人們以自己的日常行為對這類問題做出的“投票”，想一想并試圖理解為什么社會上普通人往往會更多譴責“陳世美”現(xiàn)象，譴責的究竟是什么，為什么嘲弄“男人有錢就變壞，女人變壞就有錢”。其中當然有許多人云亦云，許多在一般層面發(fā)言的人也的確不了解某個腳指頭對于那只鞋的感受；
但是，我們至少要有一顆平常人的心，要有一種起碼的傾聽愿望。如果總是從基于我們的社會位置而接受的永遠正確的原則出發(fā)，也許關于婚姻和離婚原則的討論就變成了我們個人的理想婚姻的討論，而不是關于中國絕大多數(shù)人可能采納的婚姻制度的討論了。

　　我們需要用一種更務實、更冷靜，有時也許會被人認為有點“冷酷”的眼光來看待性、愛情、婚姻和家庭。

　　1998年10月5日初稿，10月28日二稿于北大蔚秀園

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　　* 原文以《“酷”一點》為題載于《讀書》1999年第1期。

　　[1] Friedrich Nietzsche, The Will to Power, trans. by Walter Kaufmann and R. J. Hollingdale, ed. by Wlater Kaufmann, Vintage Books, 1967, n.732, p.387.

　　[2] 如果作恰當?shù)睦斫�，這話其實并不錯。但許多人在理解這話時有兩個可能相關的錯誤，一是將基礎理解為唯一的因素，二是將基礎這個隱喻作一種實體化的理解，因此基礎不存在，其他也就不考慮了，這實際還是把感情作為唯一的因素。

　　[3] 恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，《馬克思恩格斯選集》卷4，人民出版社，1972年，頁78。

　　[4] 安德列·比爾基埃等主編：《家庭史，現(xiàn)代化的沖擊》，袁樹仁等譯，三聯(lián)書店，1998年，頁571。

　　[5] 恩格斯，同前注3，頁77。

　　[6] “啟蒙運動發(fā)現(xiàn)了自由也發(fā)明了規(guī)訓”。Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, Vintage Books, 1978, p.222。

　　[7] 費孝通：《生育制度》，《鄉(xiāng)土中國·生育制度》，北京大學出版社，1998年。

　　[8] 其實是本能，并非主觀的意圖，因此“希望”這個詞是錯誤的；
但沒有更合適的表達。

　　[9] David M. Buss, “Sex Differences in Human Mate Preferences: Evolutionary Hypotheses Tested in 37 Cultures,” 12 Behavioral and Brain Sciences 1 (1989); Gwen J. Broude, “Extramarital sex Norms in Cross?Cultural Perspective,” 15 Behavior Science Research 181 (1980)；
均轉引自，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992, p.93, n.17。

　　[10] Posner, Sex and Reason，同上注，p.91。

　　[11] 費孝通：《生育制度》，同前注7，頁100-101。

　　[12] 經濟學上的分析，參見，加里·貝克爾：《人類行為的經濟分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店，1993年，特別是第11章。

　　[13] 有關生物學研究的介紹，請看，Posner, Sex and Reason，同前注8，特別是第4章；
經濟學的論證，請看，貝克爾：《人類行為的經濟分析》，同前注12。

　　[14] 另外兩件是“幼年喪父”和“中年喪偶”；
同樣與這里討論的問題有關。前一件表明在沒有社會養(yǎng)育孩子體制的傳統(tǒng)社會中，一個人幼年失去父親(無論是死亡還是離家出走)是何等不幸。中年喪偶，無論對男子女子來說都是不幸，這里不僅有失去伴侶的痛苦，而且由于種種原因，失侶者可能都難以再婚(對于男子，可能是財力上的，對于女子，則可能有更多的禁忌)，而這時撫養(yǎng)孩子特別需要“幫手”。而如果是從女人的角度看，這種失去伴侶的不幸則尤為深重，“孤兒寡母”在傳統(tǒng)中國社會中幾乎就是不幸的同義詞。

　　[15] 參見，Posner, Sex and Reason, 同前注9，頁47以及注14。

　　[16] “七出三不去”是中國古代解除婚姻的基本制度。七出者為，不順父母、無子、淫亂、惡疾、嫉妒、多口舌和竊盜；
三不去者為，有所娶無所歸、同更三年喪和先貧賤后富貴。瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，1981年，頁124-128。

　　[17] “問曰：妻無子者，聽出。未知幾年無子，即合出之？答曰：律云：‘妻年五十以上無子，(點擊此處閱讀下一頁)

　　聽立庶為長�！�即是四十九以下無子，未合出之。”《唐律疏議》，(唐)長孫無忌等撰，劉俊文點校，中華書局，1983年，頁268。

　　[18] 據劉翠溶對長江中下游地區(qū)的一些家譜的研究，在1400-1900年間，中國人出生時的預期壽命約在35-40歲之間波動。Liu, Tsui-jung, “The Demographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area, Ca 1400-1940,” Academic Economic Papers, vol.9, no.1, 1981, pp.152-156。同時人口學研究，中國人在1949年前后的平均生命預期也僅僅是35歲左右。

　　[19] 有關的經濟學論證，請看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, pp.190-191。

　　[20] 比爾基埃等主編：《家庭史》，同前注4，頁573以下。

　　[21] 在歐洲一些國家最為典型，各國采取了各種有利于生育的財政鼓勵措施，但效用有限。而在瑞典，這種“社會不足推向了極端。在這些國家里，各種各樣的補貼取代了那些本該由家庭或家庭網提供的補貼”。在教育、住房和保健方面的一些社會“計劃以某種方式促使家庭的傳統(tǒng)職能化為烏有�！北葼柣�埃等：《家庭史》，同前注4，頁584-585。即使在其他發(fā)展中國家，從學齡前教育到高等教育的社會體制，盡管不全是，卻也部分履行了“育”的功能。

　　[22] 貝克爾：《人類行為的經濟分析》，同前注12，特別是第9章。

　　[23] 并不是所有國家都采取了絕對的離婚自由原則，在西方大約美國，并且也僅僅是其中的某些州，采取了想離就離的政策。參見，比爾基埃等：《家庭史》，同前注4，頁590-591、599-601。

　　[24] “在聯(lián)合生產有利或收益增加的條件下，偏好相近者的配對是最優(yōu)的……�！必惪藸枺骸度祟愋袨榈慕洕�分析》，同前注12，頁269-279。

　　[25] “據有關部門統(tǒng)計的材料表明，個體戶的婚姻案(主要指離婚案)占全國婚姻案總數(shù)的30％以上�！痹�毅主編：《中國80年代離婚研究》，北京大學出版社，1995年，頁182。而明星婚變的情況則比比皆是。

　　[26] 一個研究發(fā)現(xiàn)，離異后婦女生活水平下降了73％，而男性生活水平提高了42％；
請看，Lenore J. Weitzman, The Divorce Revolution: The Unexpected Social and Economic Consequences for Women and Children in America, The Free Press, 1985. 另一位學者以前者數(shù)據和測度重復了這一研究，得出的數(shù)據與前者有重大差別，但肯定了離婚后生活水平女降(27％)男升(10％)的基本格局；
請看， Richard R. Peterson, “A Re-Evaluation of the Economic Consequences of Divorce,” 61 American Sociological Review 528-536 (1996)。

　　[27] Victor R. Fuchs, Women’s Quest for Economic Equality, Harvard University Press, 1988, ch.5.

　　[28] 參見，弗朗切斯卡·卡佩麗：“丘比特愛神之箭是如何射出的？”，《中華讀書報》，1998年10月28日，頁13。

　　[29] Posner, Sex and Reason, 同前注9，p.248。

　　[30] 這些年輕男子的婚姻可能推遲；
但是從統(tǒng)計學上看，他們的性活動未必減少，而是可能通過其他方式，婚前性關系、機會型同性戀行為來滿足。

　　[31] 優(yōu)生問題至少有兩點，由于婚齡的推遲，生育也會推遲，這就提出男子什么時候生育的孩子一般說來更為健康的問題；
此外，由于富有和有地位的男子可以通過離婚而增加其實際生育孩子的數(shù)量，這就可能減少實際得以遺傳的人類基因的多樣性。

　　[32] 例如，中國古代就有“和離”的規(guī)定，請看，瞿同祖：《中國法律與中國社會》，同前注16，頁129-130。

　　[33] 參見，Posner, Sex and Reason, 同前注9，第9章。

　　[34] 同上。

　　[35] 轉引自，Kathleen Shortridge, “Poverty is a Woman’s Problem,” in Women: A Feminist Perspective, 3d ed., ed. by Jo Freeman, Mayfield Publishing Company, 1984, p.499。

　　[36] 例如，有研究發(fā)現(xiàn)，離異家庭的孩子長大后有更高的離婚或分居率，Hollowell Pope and Charles W. Mueller, “The Intergenerational Transmission of Marital Instability: Comparisons by Race and Sex,” Journal of Social Issues 32, 1976;關于離異家庭孩子的違法和心理問題的綜述，請看，Karen Willkinson, “The Broken Family and Juvenile Delinquency: Scientific Explanation or Ideology?” 21 Social Problems 726 (1974)；
又請看，E. Mavis Hetherington and Josephine D. Arasteh eds, The Impact of Divorce, Single Parenting, and Stepparenting on Children, Lawrence Erlbaum Associates, Publishers, 1988, esp. pt.3。盡管為大多數(shù)人相信，但這一點未必能夠成立。首先，有學者研究了完整家庭、單親家庭、再婚家庭和復婚家庭的子女，發(fā)現(xiàn)離婚家庭子女與完整家庭的子女基本上沒有什么區(qū)別；
甚至有學者研究認為離婚家庭的子女在個性發(fā)展上比完整家庭子女的個性發(fā)展，更為充分，更少頹廢和失足的可能(曾毅：《中國80年代離婚研究》，同前注24，頁168)。但最重要的是，即使離婚家庭的孩子麻煩多，也不能排除其中的遺傳因素；
最新的經驗研究否定了問題兒童是家庭教育不好的觀點，而認為與基因遺傳有關。請看，Will Iredale, “Family Squabbles: Science Says It’s All in Our Genes,” The Sunday Times, February 4, 2007 (http://www.timesonline.co.uk/tol/news/uk/article1329143.ece)。

　　[37] Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1996, p.96.

　　[38] 與此相關的另一個“五四”創(chuàng)造的神話是，結婚越自由，婚姻越幸福，個體的所謂的“婚姻質量”越高。然而，新近北京地區(qū)的一個社會調查發(fā)現(xiàn)，盡管人們公認過去的四十年間人們的婚戀自由度越來越高，并且確實擇偶標準有了相當?shù)淖兓�，但是過去四十年“不同年代結婚的夫妻對其目前的婚姻和愛情的滿意程度卻不存在差異。不同年代結婚的夫妻中，大約都有20％以上的人對目前的婚姻生活‘非常滿意’，50％以上的人‘比較滿意’，20％以上的人‘一般’，表示‘不滿意’ 或‘很不滿意’的人不到5％�！币娊鹄�、魏華：“昨天與今天我們的愛有什么不同？”，《北京青年報》，1999年2月24日，版8(據稱，“本次調查，采用嚴格的多階段概率抽樣、入戶面訪的形式進行，在北京城區(qū)40個居民區(qū)的家庭中抽取18至65歲的北京居民，共獲得795個有效樣本。調查結果可以推論到北京城8區(qū)18至65歲的北京居民總樣，最大抽樣誤差不超過2％)。這一點，實際上，費孝通先生早就在《生育制度》中尖銳指出了。費孝通先生的經驗是20 世紀30-40年代，是對“五四”之前的婚姻的評論。因此，如果婚姻自由度的增加在總體上沒有增加婚姻的幸福，那么這就意味著，“五四”的這個神話是虛妄的；
或者說，“五四”時期文學塑造的那個先前婚姻不自由的中國是一個為了證明“五四”之正確而虛構的現(xiàn)實。并且，由于80年代以來結婚離婚再結婚的夫妻按比例要高于此前結婚離婚再婚的夫妻(盡管該文沒有提及這一點，但完全可能)，因此這個研究甚至暗示：離婚自由在總體上也沒有改善婚姻質量。但這還需要進一步的研究。

　　[39] 有關的詳細論證，請看Posner, Sex and Reason,同前注9，特別是第9章。

　　[40] 轉引自曾毅：《中國80年代離婚研究》，同前注25，頁116表9.2。

　　[41] 這就是契約必須信守成為一個社會生活的基本原則最重要的功能和理由，通過這種先定約束，人們可以更好地安排自己的活動，進而創(chuàng)造財富。有關的先定約束的討論，請參看，斯蒂芬·霍姆斯：“先定約束與民主的悖論”，埃爾斯特、斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書店， 1987年。

　　[42] 有關的論述，請看，Posner, Sex and Reason, 同前注9，第9章。

　　[43] 例如，美國學者對無過錯離婚的經濟學研究發(fā)現(xiàn)，這一變革本身并沒有增加美國的離婚率，請看，H. Elizabeth Peters, “Marriage and Divorce: Informational Constraints and Private Contracting,” 76 American Economic Review 437 (1986)。這一點似乎與我們的“常識”相悖，但是從理論上看，這與科斯定理——只要交易費用低，法律對權利和責任的分配就不大可能對資源配置有重大影響——是一致的。事實上，中國的幾次離婚高潮都更多是人口流動的結果，是社會變動的結果，而不是離婚原則變動的結果。離婚原則的變動僅僅改變了離婚的難易程度，改變了離婚雙方“侃價”時的相對位置以及由此而來的有形財富分配而已，而這才是婚姻法修改更應當考慮的因素。

　　[44] 例如，目前報紙上絕大多數(shù)所謂基于民意調查的討論，根據都是零點搜狐網上調查系統(tǒng)(http://www.sohoo.com.cn)1998年9月下旬進行的一次網上調查，共有7852人參加了調查。但是，若是以這個調查作為民意的代表取樣，顯然太離譜了�？梢酝贫�，參加網上調查的絕大多數(shù)都至少是大學以上文化程度，工資或家庭條件比較或相當優(yōu)越，并且更多是中青年男子(因此性欲更強)。若是以此作為“人民”或“大眾”的代表，即使不算是強奸民意，那也至少是忘記了“沉默的大多數(shù)”。有關數(shù)據的分析，請看，“大眾評說《婚姻法(草案)》，《長江日報》，1998年10月23日，版3。

　　[45] “大眾評說《婚姻法(草案)》”，同上。

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