「內(nèi)容提要」“罪行極其嚴(yán)重”作為我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的死刑適用總標(biāo)準(zhǔn)，由于其自身承載著重刑主義的價(jià)值取向，在死刑適用的限制上存在著功能性缺陷：立法上難以限制死刑適用的罪種范圍，司法上具有重客觀危害性、輕人身危險(xiǎn)性的裁判導(dǎo)向。這種缺陷的存在并非由于立法技術(shù)的原因而形成，而是立法對(duì)“嚴(yán)打”政策難以選擇的服從。要彌補(bǔ)這一缺陷，司法實(shí)務(wù)中就必須注重人身危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)對(duì)死刑適用的特殊意義，并強(qiáng)化其對(duì)死刑選擇的制約作用。

　　「關(guān)鍵詞」死刑適用標(biāo)準(zhǔn)/刑法/罪大惡極/罪行極其嚴(yán)重

　　張遠(yuǎn)煌，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。北京100875

　　“罪行極其嚴(yán)重”是我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的死刑適用總標(biāo)準(zhǔn)，也是死刑裁判的一般條件，理應(yīng)對(duì)限制死刑發(fā)揮導(dǎo)向功能。但由于這一標(biāo)準(zhǔn)自身存在缺陷，其對(duì)死刑的立法配置和司法適用都難以發(fā)揮應(yīng)有的抗制作用。這種缺陷的存在并非由于立法用語的表述不當(dāng)，①而是“嚴(yán)打”政策所蘊(yùn)涵的重刑主義的體現(xiàn)。

　　清醒地認(rèn)識(shí)現(xiàn)行死刑適用標(biāo)準(zhǔn)非理性裁判導(dǎo)向存在的原因，并著力從司法層面予以克服，不僅利于推動(dòng)對(duì)死刑的司法控制，而且對(duì)促進(jìn)我國(guó)立法限制與廢除死刑意義重大。因?yàn)�，“處以極刑的案子越是司空見慣，想要廢除死刑也就越加困難�！雹�

　　一、我國(guó)現(xiàn)行死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的刑事政策背景

　　“罪大惡極”與“罪行極其嚴(yán)重”，分別是我國(guó)1979年頒行的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱1979年《刑法》）與1997年修正的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱1997年《刑法》）所確立的死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)。比較兩者所應(yīng)看到的不只是文字表述的差異，而應(yīng)看到由于兩者出臺(tái)時(shí)的刑事政策背景不同，其在限制死刑適用的導(dǎo)向上存在著重要區(qū)別：“罪大惡極”相對(duì)于“罪行極其嚴(yán)重”而言，在所能包含的死刑罪名的范圍和死刑適用的具體條件上要更為內(nèi)斂，并因此能對(duì)刑法分則死刑罪名的設(shè)置和司法實(shí)踐中死刑的裁量起到更嚴(yán)格的限制作用。

　　1979年《刑法》第1條開宗明義地規(guī)定，中華人民共和國(guó)刑法依據(jù)懲辦與寬大相結(jié)合的政策制定。由于有這一刑事政策依據(jù)，“少殺、慎殺”的死刑政策在刑法中就得到了充分貫徹。這正如時(shí)任全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)副委員長(zhǎng)并主持刑法制定工作的彭真同志在“關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法（草案）》的說明”中所指出的那樣：“我國(guó)現(xiàn)在還不能廢除死刑，但應(yīng)盡量減少死刑的適用。刑法的打擊鋒芒是針對(duì)反革命和其他犯罪行為的。對(duì)于反革命罪中情節(jié)特別惡劣、對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重的，以及對(duì)于殺人、搶劫、放火、決水、爆炸、投毒等后果嚴(yán)重的，規(guī)定了可以判處死刑�！雹�1979年《刑法》第43條“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”的規(guī)定，正是不廢除死刑但要積極限制死刑政策的具體表現(xiàn)。

　　“罪大惡極”作為死刑立法分配和司法裁量的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了懲辦與寬大相結(jié)合政策打擊少數(shù)、教育和改造多數(shù)的精神實(shí)質(zhì)：④死刑只能作為非常手段適用于極少數(shù)最嚴(yán)重的犯罪分子。由此可以看出，在懲辦與寬大相結(jié)合政策的背景下，姑且不論“罪大惡極”的表述是否嚴(yán)謹(jǐn)，⑤其所蘊(yùn)涵的“盡量不殺或少殺”的價(jià)值取向和突出犯罪性質(zhì)對(duì)死刑適用范圍的限制意圖是十分明確的。在這一標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下，刑法分則中死刑罪名的設(shè)立也得到了較好的控制。從其總共27個(gè)死刑罪名的結(jié)構(gòu)看，反革命罪可判處死刑的罪名有14個(gè)，普通刑事犯罪可判處死刑的罪名僅僅有13個(gè)；
⑥并且，在13個(gè)可判處死刑的普通刑事犯罪中，除貪污犯罪是一種非暴力犯罪外，其余均為危害公共安全和人身安全的嚴(yán)重暴力犯罪。鑒于死刑原則上只是對(duì)付最兇惡犯罪的最后手段的刑事政策定位，1979年《刑法》除了某些歷史局限外，“其罪與刑，特別是一般犯罪的刑之一般規(guī)定，應(yīng)該說是比較接近于發(fā)達(dá)國(guó)家的立法規(guī)定”⑦的，也是比較客觀、公平的。

　　然而，1979年《刑法》頒行后不久，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策即遭遇“嚴(yán)打”政策的嚴(yán)重沖擊。在20世紀(jì)80年代初，作為對(duì)“改革開放”初期因歷史積累與現(xiàn)實(shí)誘發(fā)而出現(xiàn)的犯罪增長(zhǎng)的感應(yīng)式反應(yīng)，動(dòng)用重刑壓制嚴(yán)重犯罪的反犯罪國(guó)家意志開始確立。1981年，中共中央第21號(hào)文件就提出了“打擊不力”的問題，“嚴(yán)打”作為一種對(duì)應(yīng)策略初步形成。⑧隨后中央高層領(lǐng)導(dǎo)明確指出：“刑事案件、惡性案件大幅度增加，這種情況很不得人心……原因在哪里？主要是下不了手，對(duì)犯罪分子打擊不嚴(yán)、不快、判得很輕�！雹峒爸�1983年8月中共中央正式作出“嚴(yán)打”的決定，“嚴(yán)打”的常規(guī)政策地位得以確立。作為這一政策的重要體現(xiàn)，就是立法上死刑罪名的大量增加。例如，1982年至1995年間出臺(tái)的12部單行刑法在1979年《刑法》的基礎(chǔ)上新增了33個(gè)死刑罪名，⑩而新增的死刑罪名中比例最大的竟然是非暴力犯罪，達(dá)到了29種。死刑罪名數(shù)量之多，尤其是適用面如此寬泛，在近現(xiàn)代中外立法史上均十分罕見。

　　在刑法工具價(jià)值和懲罰功能被突出強(qiáng)調(diào)的政策背景下，1997年《刑法》雖然沒有將“嚴(yán)打”政策法典化，但其注重運(yùn)用死刑遏止嚴(yán)重犯罪的精神已得到實(shí)質(zhì)體現(xiàn)，而強(qiáng)調(diào)區(qū)別對(duì)待、具有寬嚴(yán)相濟(jì)價(jià)值內(nèi)涵的懲辦與寬大相結(jié)合政策因此從法律文本中隱退。作為死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)，“罪大惡極”因反映了“少殺、慎殺”政策的原則要求，具有從犯罪性質(zhì)和犯罪人主觀惡性程度兩方面限制死刑適用范圍和對(duì)象的功能，不僅客觀上難以繼續(xù)照應(yīng)大量擴(kuò)張后的死刑罪名體系，而且與“嚴(yán)打”政策的內(nèi)在要求也難以吻合。于是，1997年《刑法》第48條規(guī)定了承載著重刑主義思想的“罪刑極其嚴(yán)重”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。（11）

　　二、我國(guó)現(xiàn)行死刑適用標(biāo)準(zhǔn)功能性缺陷之表現(xiàn)

　　1997年《刑法》出臺(tái)的政策背景決定了“罪行極其嚴(yán)重”作為死刑適用的總標(biāo)準(zhǔn)，與“少殺、慎殺”的死刑政策已發(fā)生了偏離，其在限制死刑的適用方面存在功能性缺陷，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　�。ㄒ唬┝⒎ㄉ舷拗扑佬踢m用范圍的功能弱化

　　“罪行極其嚴(yán)重”的立法指導(dǎo)功能在于：標(biāo)示死刑罪名的設(shè)立范圍，即確定對(duì)哪些類型的犯罪可以配置死刑。顯然，這種標(biāo)定只能以不同類別的犯罪所侵害的法益性質(zhì)的區(qū)分為基礎(chǔ)。然而，“罪行極其嚴(yán)重”本身卻缺乏這種區(qū)分功能。

　　高銘暄教授認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”，首先意味著行為人所實(shí)施的都是性質(zhì)特別嚴(yán)重的故意犯罪；
其次意味著行為造成的危害后果特別嚴(yán)重，即行為造成了他人死亡的結(jié)果以及與此相當(dāng)或相近的其他后果。（12）循著“罪大惡極”的旨趣作出的這種解釋，無疑具有較嚴(yán)格的限定死刑適用范圍的作用，并且與我國(guó)簽署的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第6條第2款的規(guī)定“在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能作為對(duì)最嚴(yán)重的犯罪的懲罰”也基本吻合。但這種在學(xué)術(shù)界具有相當(dāng)共識(shí)的應(yīng)然性見解，已經(jīng)超出了“罪行極其嚴(yán)重”的本來意義，也與其依托的政策意境不符。

　　事實(shí)上，“罪行極其嚴(yán)重”本身并未顯性地包含犯罪性質(zhì)對(duì)死刑設(shè)置的限定功能，或者說犯罪性質(zhì)對(duì)可以適用死刑的犯罪類別的限定意境是相當(dāng)模糊的。這種模糊性，既有照應(yīng)1979年《刑法》頒行后大量增加的死刑罪名（尤其是非暴力犯罪死刑罪名）的技術(shù)性需要，更有體現(xiàn)注重運(yùn)用死刑與嚴(yán)重犯罪作斗爭(zhēng)的政策性需要。此兩者的結(jié)合，使不受犯罪性質(zhì)制約的死刑適用盡管不符合法理和情理，卻具有“依法嚴(yán)打”的意境。由此，對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”唯一符合邏輯的解釋是：就某一類別的犯罪而言，雖然其危害性質(zhì)不是十分嚴(yán)重，但其中的具體犯罪，如果客觀危害特別嚴(yán)重，也依然可以說是“罪行極其嚴(yán)重”，因而，也就可以對(duì)之規(guī)定死刑。如此一來，死刑適用的范圍幾乎是完全開放的。這種理解似乎武斷，但卻十分符合我國(guó)現(xiàn)行刑法死刑罪名設(shè)立的實(shí)際情況。

　　在刑法分則規(guī)定的10類犯罪中，除第9章瀆職罪外，其余各類犯罪均規(guī)定有死刑。死刑罪名所覆蓋的類罪名高達(dá)90％只能說明一個(gè)基本事實(shí)：現(xiàn)行死刑適用標(biāo)準(zhǔn)對(duì)死刑設(shè)立的罪種范圍的限制功能是缺失的。盡管妨礙社會(huì)管理秩序罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪等在性質(zhì)上相對(duì)于危害國(guó)家安全罪和危害公共安全罪明顯較輕，但其中的不少犯罪仍然規(guī)定有死刑。這足以表明，現(xiàn)行死刑適用標(biāo)準(zhǔn)具有強(qiáng)調(diào)個(gè)罪的客觀危害程度而忽視其危害性質(zhì)的價(jià)值取向。由此，同類客體所具有的“把多種多樣的犯罪從性質(zhì)和危害程度上相互區(qū)別開來”（13）的功能基本消失，原本輕重有別的犯罪類別排列順序在很大程度上也失去了其應(yīng)有的意義。

　�。ǘ�）司法具有重行為客觀危害、輕人身危險(xiǎn)性的裁判導(dǎo)向

　　作為適用死刑的一般條件，“罪行極其嚴(yán)重”的基本功能是對(duì)死刑的裁判起限制性導(dǎo)向作用。鑒于死刑是國(guó)家代表社會(huì)剝奪犯罪人生命權(quán)的極刑，這種導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)是：適用死刑必須以犯罪的客觀危害極大與犯罪人人身危險(xiǎn)性十分嚴(yán)重的統(tǒng)一為依據(jù)。這既是在保留死刑的前提下實(shí)現(xiàn)死刑正義性的基礎(chǔ)，也是黨和國(guó)家長(zhǎng)期堅(jiān)持的、在今天更需要強(qiáng)調(diào)的“少殺、慎殺”政策的必然要求。

　　然而，“罪行極其嚴(yán)重”因其重行為客觀危害、輕人身危險(xiǎn)性的非理性裁判導(dǎo)向，對(duì)死刑的司法適用難以發(fā)揮積極的限制作用。這一判斷既是基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則所作的合理推導(dǎo)，更是根據(jù)“嚴(yán)打”政策作出的必然解釋。

　　雖然“罪行極其嚴(yán)重”的核心詞“罪行”是指構(gòu)成犯罪的行為，其本身是主客觀相統(tǒng)一的范疇，但這種主客觀相統(tǒng)一也僅僅存在于犯罪構(gòu)成意義上，而不能進(jìn)一步說明其在死刑的選擇上具有同時(shí)注重犯罪的客觀危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性的裁判導(dǎo)向。

　　1997年《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)�！逼湟馑际�，“在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰�！保�14）由此可以看出，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在刑罰輕重的裁量上，包含著不可相互替代的兩方面要求：一方面刑罰輕重應(yīng)與罪行輕重相適應(yīng)，即重罪重判，輕罪輕判；
另一方面，刑罰輕重與行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即刑事責(zé)任重的，重判，反之輕判。這里的刑事責(zé)任，作為與罪行相平行的概念，其實(shí)質(zhì)就是指犯罪人的人身危險(xiǎn)性。（15）因此，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是以所犯罪行的輕重和犯罪人人身危險(xiǎn)性的大小作為量刑的尺度。死刑作為最重的刑罰方法，其裁量標(biāo)準(zhǔn)更不能例外，必須是所犯罪行極其嚴(yán)重與人身危險(xiǎn)性極大的統(tǒng)一。但1997年《刑法》第5條將“所犯罪行”與“承擔(dān)的刑事責(zé)任”并列規(guī)定表明：“立法者認(rèn)為刑事責(zé)任對(duì)于刑罰的輕重具有獨(dú)立的價(jià)值，它是罪行本身所不能完全替代或包容的�！保�16）因?yàn)椋瑳Q定所犯罪行嚴(yán)重程度的事實(shí)主要是刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成事實(shí)，而說明人身危險(xiǎn)性的事實(shí)，除犯罪構(gòu)成事實(shí)外，還包括非犯罪構(gòu)成事實(shí)和犯罪之外的有關(guān)情況。并且，罪行是否嚴(yán)重所反映的是客觀行為的侵害程度和主觀罪過的已然狀況，而人身危險(xiǎn)性所標(biāo)示的是實(shí)施了當(dāng)下犯罪的人對(duì)社會(huì)未來的可以預(yù)見的危險(xiǎn)（再次實(shí)施侵害社會(huì)行為的危險(xiǎn)程度）。因此，從本質(zhì)上講，罪行與人身危險(xiǎn)性屬于兩個(gè)不同的評(píng)價(jià)范疇。罪行極其嚴(yán)重，并不意味著行為人的人身危險(xiǎn)性就一定十分重大。將“罪行極其嚴(yán)重”作為適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上脫離了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)制，轉(zhuǎn)而單方面強(qiáng)調(diào)死刑的裁判與已然之罪的客觀危害程度相適應(yīng)。

　　死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的這種缺陷，看似因詞義表達(dá)不嚴(yán)謹(jǐn)而與刑法的基本原則相沖突，實(shí)際上是與“嚴(yán)打”政策所蘊(yùn)涵的重刑主義思想相吻合。因?yàn)�，立法只有不在一般意義上將人身危險(xiǎn)性程度作為裁量死刑的基本要素，才利于依據(jù)犯罪形勢(shì)的變化，解決各種對(duì)現(xiàn)實(shí)危害嚴(yán)重但犯罪人的人身危險(xiǎn)性又不是很大的犯罪適用死刑的問題。在1997年《刑法》規(guī)定的68個(gè)死刑罪名中，非暴力犯罪多達(dá)44個(gè)，（17）約占全部死刑罪名的65％。作為常識(shí)，非暴力犯罪并不以侵犯人身安全為目的或手段，并且其發(fā)生的最主要原因在于相關(guān)社會(huì)制度的缺失、缺位或存在缺陷，與危及人身安全的嚴(yán)重暴力犯罪相比，非暴力犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性明顯要小，但與非暴力犯罪尤其是各種貪利性犯罪作斗爭(zhēng)，又是“嚴(yán)打”政策的鋒芒所向。為此，強(qiáng)調(diào)死刑的適用與犯罪的客觀危害程度相適應(yīng)，忽視對(duì)人身危險(xiǎn)性的一般性要求，是刑事政策層面上的一種反嚴(yán)重犯罪活動(dòng)的策略選擇。也正因如此，危害后果作為死刑適用的標(biāo)志性條件廣見于刑法分則的各個(gè)死罪條款中。應(yīng)該說，死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的這種非理性導(dǎo)向，正是司法實(shí)踐中重犯罪行為客觀危害程度認(rèn)定、輕行為人人身危險(xiǎn)性大小評(píng)價(jià)辦案思維形成的直接原因。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　綜上，現(xiàn)行死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的功能性缺陷所表現(xiàn)的，正是刑法自身對(duì)“嚴(yán)打”政策試圖借助死刑保持對(duì)嚴(yán)重犯罪的高壓態(tài)勢(shì)的價(jià)值取向難以選擇的服從。對(duì)此，王漢斌副委員長(zhǎng)1997年3月6日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的“關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法（修正草案）》的說明”就是很好的印證：“有的同志認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑過多，主張減少。考慮到目前社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻，經(jīng)濟(jì)犯罪的情況嚴(yán)重，還不具備減少死刑的條件，這次修改，對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑，原則上不減也不增。”（18）應(yīng)當(dāng)說，在這樣的立法思想指導(dǎo)下，1997年《刑法》的修訂者們?cè)诙糁箚涡行谭〝U(kuò)張死刑趨勢(shì)和嚴(yán)格規(guī)定某些犯罪的死刑適用條件上也作出了實(shí)質(zhì)性努力，（19）但立法作為實(shí)現(xiàn)刑事政策價(jià)值目標(biāo)的手段，是難以逾越注重運(yùn)用死刑遏止各種嚴(yán)重犯罪的政策精神的。由此，著力從司法層面矯正“罪行極其嚴(yán)重”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)死刑的理性控制來說就顯得十分急迫和必要。

　　三、我國(guó)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)功能性缺陷之司法彌補(bǔ)

　　（一）司法彌補(bǔ)之現(xiàn)實(shí)性

　　盡管“嚴(yán)打是打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動(dòng)的長(zhǎng)期方針，要堅(jiān)決貫徹執(zhí)行”，（20）但在現(xiàn)行法治條件下，著力從司法層面彌補(bǔ)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，以此有力地推進(jìn)死刑的控制可以說大有作為。

　　1.有利的外部環(huán)境

　　近年來，限制與廢除死刑已成為國(guó)際大趨勢(shì)。在學(xué)術(shù)界的持續(xù)呼吁和推動(dòng)下以及在最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)真反思下，（21）慎用死刑已在我國(guó)社會(huì)各個(gè)層面達(dá)成了相當(dāng)程度的共識(shí)。尤其是2006年3月11日，最高人民法院和最高人民檢察院在向第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議所作的工作報(bào)告中均明確提出要實(shí)行“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。這為矯正“嚴(yán)打”政策的偏頗傾向，嚴(yán)格死刑的適用條件，提供了良好的政策依托。只要司法者注意克服重刑主義的慣性思維，（22）強(qiáng)化“少殺、慎殺”的死刑政策意識(shí)，在法治范圍內(nèi)克服“罪行極其嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的缺陷是完全可能的。

　　2.司法相對(duì)于立法的能動(dòng)性

　　除上述外部環(huán)境外，更具有一般意義的是：立法雖然規(guī)定了死刑適用的一般條件，但司法卻決定著死刑適用的現(xiàn)實(shí)程度。在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，司法者固然不能放棄“罪行極其嚴(yán)重”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，但在理解和適用中，注意矯正其忽視人身危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)的缺陷則是完全可能和應(yīng)該的。因?yàn)榱⒎ㄉ系乃佬踢m用標(biāo)準(zhǔn)作為一種抽象的裁判規(guī)范，其功能的發(fā)揮“在實(shí)踐方面則表現(xiàn)為一個(gè)法的實(shí)現(xiàn)的動(dòng)態(tài)過程”。（23）這一過程就其實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，是抽象標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)實(shí)犯罪符合程度的主觀判定過程，是對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”的再定義過程。因此，客觀上存在著司法者對(duì)規(guī)定有死刑的犯罪如何結(jié)合現(xiàn)實(shí)案情加以理性認(rèn)定的人為調(diào)節(jié)空間。并且，在立法規(guī)定的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)客觀上不利于保障生命權(quán)時(shí)，司法者根據(jù)犯罪的實(shí)際情況予以修正不是對(duì)法律的背叛，而是基于理性執(zhí)法而生的忠于法律正義能動(dòng)意識(shí)的體現(xiàn)。（24）

　�。ǘ�）司法彌補(bǔ)之措施

　　司法實(shí)踐中，要彌補(bǔ)“罪行極其嚴(yán)重”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，關(guān)鍵在于注重對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)并突出其在選擇死刑時(shí)的制約作用。

　　1.提高對(duì)人身危險(xiǎn)性在死刑適用標(biāo)準(zhǔn)中特殊意義的認(rèn)識(shí)

　　就死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)而言，與其說是行為的客觀危害極重，不如說是行為人的人身危險(xiǎn)性極大。行為的客觀危害十分嚴(yán)重固然是適用死刑的前提，但行為人人身危險(xiǎn)性極大更是適用死刑的充分條件。如果這一條件不夠充分，就說明犯罪人在社會(huì)評(píng)價(jià)上尚存在可寬恕或同情之處，也表明行為人自身還有較大的悔過自新的內(nèi)在動(dòng)力，因而再次危害社會(huì)的可能性不大。在這種情形下，社會(huì)就不應(yīng)該只因其行為的客觀危害十分嚴(yán)重就斷然剝奪其重新做人的資格和機(jī)會(huì)�！霸诒Ａ粲兴佬痰默F(xiàn)行法制下，綜合考慮了犯罪的性質(zhì)、動(dòng)機(jī)、形態(tài)、特別是殺人手段的執(zhí)拗性、殘忍性、結(jié)果的重大性，尤其是被害人的人數(shù)、遺屬的被害感情、社會(huì)的影響、犯罪人的年齡、前科、犯罪后的表現(xiàn)等各種情節(jié)后，在認(rèn)為其罪責(zé)確屬重大，無論從罪刑均衡的立場(chǎng)或是從一般預(yù)防的角度看，都不得不處極刑時(shí)，應(yīng)該說也允許選擇死刑。”（25）這一見解雖然是專就故意殺人罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)而言的，并且這一標(biāo)準(zhǔn)在目前的國(guó)情下似乎要求較高，但它卻道出了在尚保留死刑的國(guó)家適用死刑的普識(shí)性條件：死刑只應(yīng)對(duì)難以寬恕的危害極其嚴(yán)重的犯罪人適用。

　　除了上述一般性認(rèn)識(shí)外，以犯罪的客觀危害程度作為死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，也與死刑的適用特點(diǎn)不相符合。對(duì)于無期徒刑和有期徒刑的執(zhí)行而言，在執(zhí)行期間尚可以根據(jù)犯罪人人身危險(xiǎn)性的實(shí)際變化情況變更刑罰執(zhí)行期限或方式，以彌補(bǔ)宣告刑之缺陷；
而死刑的執(zhí)行具有終結(jié)性，不可能根據(jù)行為人人身危險(xiǎn)性的變化再進(jìn)行調(diào)整。因此，在死刑的適用上，強(qiáng)調(diào)犯罪人的人身危險(xiǎn)性極大對(duì)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的最終制約作用就具有當(dāng)然的特殊意義。（26）

　　2.強(qiáng)化人身危險(xiǎn)性程度制約死刑選擇的辦案思維

　　突出人身危險(xiǎn)性對(duì)死刑選擇的制約作用，不僅是死刑適用的本質(zhì)要求，而且具有明確的法律依據(jù)和堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)，理應(yīng)成為司法者慣常的辦案思維模式。

　　首先，在死刑的最終宣告問題上，堅(jiān)持“犯罪人的人身危險(xiǎn)性是‘罪行極其嚴(yán)重’的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)”，（27）是死刑裁量時(shí)對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的具體貫徹。對(duì)司法者而言，在認(rèn)定行為人所犯罪行危害極其嚴(yán)重的前提下，只有綜合案前、案中、案后情節(jié)和案外基本情況，進(jìn)一步確認(rèn)行為人的人身危險(xiǎn)性確屬極大時(shí)，才能選擇適用死刑；
否則，死刑的適用就會(huì)與刑法的基本原則發(fā)生實(shí)質(zhì)性背離，“依法治罪”也只能是徒有虛名。

　　其次，突出人身危險(xiǎn)性對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”缺陷的彌補(bǔ)作用也具有深厚的法理基礎(chǔ)。這是因?yàn)椋阂环矫妗瓣P(guān)于對(duì)被告人有利的解釋，由于不受罪刑法定原則的制約，所以，將其作為一般的法律解釋原理也是妥當(dāng)?shù)摹保?br>（28）另一方面，不同的刑罰方法所對(duì)應(yīng)的理應(yīng)是輕重不一的犯罪行為和犯罪人。死刑的極刑性質(zhì)決定了與之對(duì)應(yīng)的只能是實(shí)施了最嚴(yán)重犯罪行為的最危險(xiǎn)的犯罪人。亦即當(dāng)犯罪人觸犯了一項(xiàng)死罪條款時(shí)，只有在對(duì)其犯罪進(jìn)行個(gè)別化考察，從主客觀方面均找不到可以寬恕犯罪人的根據(jù)和理由，或者說，按照現(xiàn)行法律原則和社會(huì)倫理，找不到對(duì)犯罪人不適用死刑的正當(dāng)根據(jù)和理由時(shí)，才能對(duì)其適用死刑。也只有在這種情況下，死刑的適用才能具體地滿足刑罰正義報(bào)應(yīng)和社會(huì)防衛(wèi)的雙重目的。

　　3.正確把握人身危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)的切入點(diǎn)

　　注重對(duì)犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪具體原因的考察，既是具體衡量人身危險(xiǎn)性大小的切入點(diǎn)，也是充分發(fā)揮人身危險(xiǎn)性因素對(duì)死刑司法適用制約作用的基礎(chǔ)。因?yàn)�，兩者正是判斷行為人蔑視現(xiàn)行倫理規(guī)范程度與再次實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為可能性大小的關(guān)鍵因素。

　　犯罪動(dòng)機(jī)作為犯罪行為發(fā)生的直接推動(dòng)力，由于其并非犯罪構(gòu)成的要素，因而在我國(guó)刑法學(xué)范疇內(nèi)常常被忽視，司法實(shí)踐中因其只是酌定情節(jié)也往往得不到特別關(guān)注。然而，通過犯罪全過程表現(xiàn)出來的犯罪動(dòng)機(jī)的反倫理性質(zhì)和強(qiáng)烈程度，正是犯罪人反社會(huì)行為傾向強(qiáng)弱的集中反映。從方法論上看，與死刑的適用相聯(lián)系，對(duì)犯罪動(dòng)機(jī)的考察，應(yīng)著重分析犯罪動(dòng)機(jī)是否具有尋常性。如果與犯罪人處于類似生活條件下的他人，面對(duì)犯罪人實(shí)際面臨的某種情景，實(shí)施反社會(huì)行為的可能性也較大，那么就表明這種犯罪動(dòng)機(jī)具有尋常性。這種尋常性標(biāo)示著實(shí)施了重大危害行為的犯罪人尚有一定的可寬恕性，在考慮對(duì)其適用死刑時(shí)，就應(yīng)當(dāng)特別謹(jǐn)慎。一般說來，只有那些反倫理性質(zhì)超常和強(qiáng)烈程度異常的犯罪動(dòng)機(jī)，才是表征犯罪人人身危險(xiǎn)性重大或悔過自新可能性小的重要因素。

　　在死刑的裁量中，考察犯罪的具體原因?qū)φ�確衡量人身危險(xiǎn)性具有普遍意義。這種考察實(shí)際上是對(duì)犯罪動(dòng)機(jī)分析的進(jìn)一步拓展，因而并不要求一般性地分析影響犯罪行為發(fā)生的各種因素，而是要依據(jù)具體案情，結(jié)合犯罪人生活的微觀環(huán)境（家庭、工作或?qū)W習(xí)場(chǎng)所、鄰里、交往關(guān)系等）的歷時(shí)性考察，確定該犯罪行為的實(shí)施及現(xiàn)實(shí)重大危害后果的形成究竟在多大程度上可以歸責(zé)于行為人本身，并由此判斷行為人對(duì)社會(huì)潛在的威脅程度。

　　明確了犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪的具體起因，而不是機(jī)械地滿足于法定事實(shí)的認(rèn)定，就可以更加客觀地判斷：當(dāng)下的犯罪行為是否行為人人格特征的正常表現(xiàn)，或者說，犯罪行為的實(shí)施，是否表現(xiàn)了行為人慣常的行為趨勢(shì)。這種判斷不僅具有公正地分散犯罪人罪責(zé)的意義，而且也是借以衡量犯罪人反社會(huì)傾向性強(qiáng)度和是否需要?jiǎng)佑盟佬虒?shí)現(xiàn)終極性社會(huì)防衛(wèi)的基本依據(jù)。

　　在死刑裁量問題上，對(duì)人身危險(xiǎn)性程度的評(píng)價(jià)之所以往往注意不夠，除了死刑適用標(biāo)準(zhǔn)本身的缺陷所形成的誤導(dǎo)外，一個(gè)重要的原因就是：這種判斷既在刑法之中，也在刑法之外。因?yàn)檫@方面考察所依據(jù)的事實(shí)涉及犯罪的全過程，其范圍超出了司法者業(yè)已習(xí)慣的犯罪構(gòu)成事實(shí)和法定情節(jié)范疇。因此，對(duì)人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，既需要強(qiáng)烈的職業(yè)道德感，也需要出色的專業(yè)素養(yǎng)并付出更多的心智勞動(dòng)。然而，從注重客觀危害程度的認(rèn)定進(jìn)化到同時(shí)注重對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性大小的評(píng)價(jià)，并將其作為適用死刑的最后制約條件，是司法理念和執(zhí)法水平的重大提升�？梢哉f，能否透過表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣的犯罪樣態(tài)，把握住行為人犯罪動(dòng)機(jī)的反倫理性質(zhì)和可歸責(zé)程度，既是司法實(shí)踐中能否真正矯正性地運(yùn)用“罪行極其嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵，也是機(jī)械執(zhí)法與理性執(zhí)法的重要分水嶺。

　　綜上所述，“原則不是研究問題的出發(fā)點(diǎn)，而是它的最終結(jié)果……不是自然界和人類去適應(yīng)原則，而是原則只有在適合自然界和歷史的情況下才是正確的�！保�29）就死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)而言，面對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”自身存在的功能性缺陷，司法者不應(yīng)機(jī)械地、盲目地去適應(yīng)它，而應(yīng)基于對(duì)法律正義的忠誠(chéng)和對(duì)人的生命權(quán)的尊重，主動(dòng)地進(jìn)行糾偏。這既是法治時(shí)代司法者應(yīng)有的職業(yè)操守，也是正義的守護(hù)者們踐行“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的憲法原則、防止濫用死刑的務(wù)實(shí)之舉。

　　注釋：

　�、儆袑W(xué)者認(rèn)為“罪行極其嚴(yán)重”與“罪大惡極”的顯著區(qū)別在于前者僅指犯罪行為的客觀危害一個(gè)方面，并認(rèn)為這是因立法技術(shù)問題形成的缺陷。參見趙秉志主編：《刑罰總論問題探索》，法律出版社2003年版，第153頁；
張文、劉艷紅：《〈公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約〉對(duì)中國(guó)死刑立法的影響》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。

　�、赱法]羅貝爾。巴丹戴爾：《為廢除死刑而戰(zhàn)》，羅結(jié)珍、趙海鋒譯，法律出版社2003年版，第20頁。

　�、坜D(zhuǎn)引自高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（上），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第557—558頁。

　　④參見肖揚(yáng)主編：《中國(guó)刑事政策研究》，法律出版社1996年版，第74頁。

　�、輰W(xué)術(shù)界在論及1997年《刑法》將“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴(yán)重”的意義時(shí)，認(rèn)為前者存在強(qiáng)調(diào)“惡極”而對(duì)“罪大”注意不夠的缺點(diǎn)（參見李�；郏骸端佬滔拗频男乱曇埃夯�于解釋論的思考》，載陳興良、胡云騰主編：《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集（2004年度）第1卷：死刑問題研究（上冊(cè)）》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第426頁）。在筆者看來，類似觀點(diǎn)是脫離了相應(yīng)的政策背景和新舊刑法死刑罪名體系的特點(diǎn)，僅僅著眼于從字面含義理解兩者因而產(chǎn)生的誤解。

　�、迏⒁姼咩戧眩骸段覈�(guó)的死刑立法及其發(fā)展趨勢(shì)》，載趙秉志主編：《死刑制度之現(xiàn)實(shí)考察與完善建言》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第24頁。

　�、呃顫崳骸渡髦匦薷男谭ㄕ摗罚�載陳興良主編：《刑事法律評(píng)論》第11卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第314頁。

　　⑧參見陳興良主編：《中國(guó)刑事政策之檢討》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第2頁。

　�、釁⒁妱�復(fù)之：《憶鄧小平同志堅(jiān)持人民民主專政的一次重大實(shí)踐》，《民主與法制》1997年第6期。

　�、鈪⒁姼咩戧眩骸段覈�(guó)的死刑立法及其發(fā)展趨勢(shì)》，《法學(xué)雜志》2004年第1期。

　�。�11）從立法資料看，1988年提出對(duì)1979年《刑法》的第一個(gè)修改稿，其后直至1996年12月20日的歷次修改稿，在總則中一直沿用的是“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”。但在1997年1月10日的修改草案中，“罪大惡極”被修改成“罪行極其嚴(yán)重”，并且在修改草案的說明中對(duì)這一修改的原因也未提及。筆者就此專門請(qǐng)教過曾參與刑法修訂工作的高銘暄教授和趙秉志教授，他們認(rèn)為，這種修改“可能是立法機(jī)關(guān)出于‘惡極’容易導(dǎo)致依民憤適用死刑的考慮”。即使這一技術(shù)性修改有助于克服主觀評(píng)價(jià)色彩較重的問題，由此導(dǎo)致的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的松弛，也許是立法者始料不及的。在筆者看來，透過文本表述更應(yīng)看到的是：“罪行極其嚴(yán)重”承載著注重運(yùn)用死刑與嚴(yán)重犯罪作斗爭(zhēng)的價(jià)值導(dǎo)向，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是基于刑法“為改革開放保駕護(hù)航”的歷史使命和“嚴(yán)打”政策的內(nèi)在要求所作出的一種當(dāng)然解釋。

　�。�12）參見高銘暄：《中國(guó)死刑的立法控制》，載趙秉志主編：《死刑制度之現(xiàn)實(shí)考察與完善建言》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第15—16頁。

　　（13）參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第177頁。

　�。�14）高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第24—25頁。

　�。�15）參見陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第64—65頁；
張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第51頁。

　�。�16）張智輝：《論罪責(zé)刑相適應(yīng)原則》，載中國(guó)人民大學(xué)刑事法律中心編：《現(xiàn)代刑事法治問題探索》，法律出版社2004年版，第270頁。

　�。�17）參見趙秉志：《中國(guó)逐步廢止死刑建言——以廢止非暴力犯罪死刑為中心》，載趙秉志主編：《死刑制度之現(xiàn)實(shí)考察與完善建言》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第213頁。

　�。�18）轉(zhuǎn)引自高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（中），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第1872頁。

　　（19）參見高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第543—545頁。

　�。�20）江澤民：《切實(shí)加強(qiáng)社會(huì)治安工作》，載中共中央文獻(xiàn)編輯委員會(huì)編：《江澤民文選》第3卷，人民出版社2006年版，第208頁。

　�。�21）近年來顯露的死刑冤案（如河北的聶樹斌案、湖北的佘祥林案和湖南的滕興善案等），也是促使政治決策者和最高司法機(jī)關(guān)關(guān)注死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的公正性的重要因素。最高人民法院副院長(zhǎng)萬鄂湘在談及這些冤案時(shí)，提出應(yīng)對(duì)“刑法的人權(quán)保障功能”、“疑罪的處理原則”以及“民意對(duì)死刑適用的影響”等問題進(jìn)行反思。最近，最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)又強(qiáng)調(diào)，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，要嚴(yán)格控制死刑，慎用死刑。See http：//lib.hncj.edu.cn/luntan/sina_show.asp ？url=news news/c/1/2006—9—29/185093312375.shtml.

　�。�22）較長(zhǎng)時(shí)間以來，在“嚴(yán)打”政策的導(dǎo)向下，司法實(shí)踐中“少殺、慎殺”政策提得少了，對(duì)嚴(yán)重犯罪強(qiáng)調(diào)一個(gè)“狠”字的傾向在一定范圍內(nèi)依然存在。尤其是對(duì)觸犯了死刑罪名的犯罪人，一旦確認(rèn)其行為的客觀危害程度達(dá)到了分則規(guī)定的要求，即使死刑只是選擇刑種之一，也往往先考慮適用死刑，然后再看有無不用適用死刑的理由和根據(jù)。這種由重到輕的重刑主義思維模式和司法慣例，是應(yīng)當(dāng)努力戒除的。

　�。�23）黃竹勝等：《法律的社會(huì)分析》，廣西人民出版社1999年版，第308頁。

　�。�24）如最高人民法院在《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中，對(duì)故意殺人罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)，提出了“不僅要看是否造成被害人死亡后果，還要綜合考慮案件的全部情況”的具體要求，強(qiáng)調(diào)對(duì)因家庭糾紛、鄰里糾紛等民間矛盾激化所引起的故意殺人罪以及被害人一方有明顯過錯(cuò)或?qū)�激化矛盾�?fù)有直接責(zé)任的，適用死刑一定要慎重（參見肖揚(yáng)總主編：《中華人民共和國(guó)法庫》（11），人民法院出版社2002年版，第8551頁）。這些矯正性要求，正是司法者認(rèn)識(shí)到現(xiàn)行裁判標(biāo)準(zhǔn)存在以危害后果論死刑的缺陷或傾向，出于對(duì)法律正義的忠誠(chéng)所體現(xiàn)出來的能動(dòng)意識(shí)。

　�。�25）依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，死刑在日本因司法適用極少而接近于事實(shí)上的廢除。參見[日]神山敏雄：《死刑選擇的基準(zhǔn)》，轉(zhuǎn)引自劉明祥：《日本死刑制度的現(xiàn)狀與我國(guó)死刑制度的展望》，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》第8卷，法律出版社2005年版，第148頁。

　�。�26）在此，尤其要強(qiáng)調(diào)：對(duì)那些罪該處死的犯罪人，在作“殺”與“不殺”的選擇時(shí)，必須以行為人人身危險(xiǎn)性確屬十分重大為依據(jù)。這也是我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的死緩制度的實(shí)質(zhì)要求所在。

　�。�27）劉家琛主編：《當(dāng)代刑罰價(jià)值研究》，法律出版社2003年版，第603頁。

　�。�28）[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第50頁。

　　（29）《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第74頁。

　　來源：《法商研究》2006年第6期

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