馬嶺：我國最高法院在違憲審查的作用
發(fā)布時(shí)間:2020-06-06 來源: 感恩親情 點(diǎn)擊： 
內(nèi)容摘要：根據(jù)我國憲法和立法法的有關(guān)規(guī)定，我國最高人民法院對法規(guī)有提請審查權(quán)，對法律有提請解釋權(quán)。由于部分行政法規(guī)和地方性法規(guī)有直接違反憲法的可能性，因此有可能對其進(jìn)行違憲審查，在這種審查中有可能引發(fā)憲法解釋。在提請法律解釋后，解釋機(jī)關(guān)也可能在進(jìn)行法律解釋中連帶出憲法解釋。目前最高法院可以通過行使這些提請權(quán)推動我國憲法解釋制度和違憲審查制度的進(jìn)展。
關(guān)鍵詞：最高法院 違憲審查 憲法解釋 提請權(quán)
在許多國家，違憲審查是在法院進(jìn)行的，不論是普通法院還是專門法院，違憲審查都被納入了司法程序。根據(jù)目前我國《憲法》確認(rèn)的權(quán)力體制，違憲審查權(quán)屬于最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)而不屬于司法系統(tǒng)，但是從《立法法》的有關(guān)規(guī)定來看，最高法院在違憲審查中也不是完全沒有作用的。
一、最高法院的違憲審查“提請權(quán)”
我國《立法法》第90條規(guī)定，“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見�！痹摋l規(guī)定的審查對象是“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”而不包括“法律”，即最高法院還不能提出對“法律”進(jìn)行審查的要求，但可以對“法規(guī)”提出審查的要求。審查的依據(jù)是“憲法或者法律”，這意味著最高法院可以提出兩種審查，一是認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違反“憲法”并提出“違憲審查”；
二是認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違反“法律”并提出“違法審查”。
根據(jù)我國《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，行政法規(guī)一般不會、也不能直接根據(jù)憲法而是根據(jù)法律制定，它們一般不存在與憲法直接相抵觸的問題，但授權(quán)立法是例外。國務(wù)院的授權(quán)立法是國務(wù)院被最高權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)后進(jìn)行的專門立法行為，它超出了憲法為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的一般性行政立法的范圍，是在相應(yīng)的法律缺位的情況下制定的。我國《立法法》第56條第3項(xiàng)規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定”，可以“先制定行政法規(guī)”。應(yīng)該由法律規(guī)定的事項(xiàng)經(jīng)特別授權(quán)后由行政法規(guī)先行規(guī)定，那么該法規(guī)制定時(shí)，其根據(jù)就不是相應(yīng)的法律（因?yàn)橄鄳?yīng)的法律尚未產(chǎn)生）而是授權(quán)決定，在內(nèi)容上可能還包括憲法的相關(guān)條款，這時(shí)它們就可能與憲法直接發(fā)生沖突，因此對其進(jìn)行“違憲審查”就成為必要和可能。又如我國省級地方性法規(guī)“不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”，[②]筆者認(rèn)為，這包括省級地方性法規(guī)“與憲法相抵觸”、“與法律相抵觸”、“與行政法規(guī)相抵觸”三種情況，其中“與憲法相抵觸”是指在某領(lǐng)域只有憲法的相關(guān)規(guī)定而法律和行政法規(guī)都沒有出臺，此時(shí)地方性法規(guī)可能直接與憲法抵觸的情況，對這些地方性法規(guī)的審查就可能屬于“違憲審查”，而是否與法律或行政法規(guī)抵觸則分別屬于違法審查和違規(guī)審查。我國的地方性立法一般包括“實(shí)施性立法、自主性立法和先行性立法”，其中“自主性立法”和“先行性立法”由于沒有國家法律作為直接依據(jù)，其“立法事項(xiàng)都是法律保留以外的事項(xiàng)”，[1](P242、243)所以對它們的審查可能需要直接依據(jù)憲法進(jìn)行。雖然我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式?jīng)Q定了“自主性立法”和“先行性立法”不應(yīng)是我國地方立法的主流，但它們的存在意味著部分地方立法有“違憲”的可能性及其“審查”的必要性。[③]在這些審查中，最高法院可以充當(dāng)“提請人”的角色，通過具體案件、從司法的角度促進(jìn)和推動我國“違憲審查”制度的進(jìn)展。
至于對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是否違反“法律”所進(jìn)行的“違法審查”，最高法院不僅有提請審查的權(quán)力，而且在目前的體制下，它應(yīng)該成為提請權(quán)的主要行使者，在這方面，它有很大的權(quán)力空間可以利用。[④]
二、最高法院的法律解釋“提請權(quán)”
根據(jù)我國《憲法》第67條的規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)解釋憲法和法律；
《立法法》第43條又規(guī)定，“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求�！币虼耍覈罡呷嗣穹ㄔ河蟹山忉尩奶嵴垯�(quán)。同時(shí)，《中華人民共和國人民法院組織法》（1979年第五屆全國人民代表大會第二次會議通過，1983年第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議修正）第33條規(guī)定，“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋�！�1981年第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，“對法律的立法解釋或規(guī)定，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行，對審判、檢察工作中具體運(yùn)用法律的問題分別由最高人民法院或最高人民檢察院解釋”，因此法學(xué)界一般認(rèn)為，全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋是立法解釋，最高人民法院的法律解釋是司法解釋。[⑤]司法解釋的特點(diǎn)是司法機(jī)關(guān)在司法的過程中進(jìn)行解釋，而不能脫離司法案件進(jìn)行解釋，司法解釋是具體解釋，立法解釋是抽象解釋。《立法法》第43條規(guī)定的最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會提請的法律解釋，應(yīng)該是對法律的抽象解釋，因?yàn)�，一方面，全國人民代表大會常�?wù)委員會只能作抽象解釋而不能涉及具體案件，如果它作具體解釋將是侵犯司法權(quán)；
[⑥]另一方面，最高人民法院提請的法律解釋也必然是抽象解釋，因?yàn)槿绻枰獙Ψ勺骶唧w解釋，最高法院自己就能解釋，不必請求立法機(jī)關(guān)解釋。[⑦]
那么，《立法法》第43條規(guī)定的最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會所作的法律解釋是否包括憲法解釋呢？根據(jù)憲法第67條的規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會權(quán)力的第一項(xiàng)是“解釋憲法，監(jiān)督憲法實(shí)施”，第四項(xiàng)是“解釋法律”，將“解釋憲法”與“解釋法律”作前后分別規(guī)定，說明二者是不能包容的，前者顯然是更重要的權(quán)力。公權(quán)力的行使必須有法律明確授權(quán)，而不能輕易類推以擴(kuò)張權(quán)力，各國憲法對各種國家權(quán)力多以例舉的方式加以規(guī)定即是證明，如果做擴(kuò)張解釋一般需有法定機(jī)關(guān)依據(jù)法律授權(quán)并遵循法律程序才能進(jìn)行（如較為常見的是立法機(jī)關(guān)通過立法程序制定法律對相關(guān)的憲法授權(quán)進(jìn)行擴(kuò)充），法無授權(quán)即禁止，否則會給公權(quán)力的濫用留下空間。因此，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國最高人民法院只有“法律解釋”的提請權(quán)，而沒有“憲法解釋”的提請權(quán)。
接下來的問題是，我國最高人民法院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會所作的法律解釋是否可能涉及該法律的合憲性呢？《立法法》第42條規(guī)定，“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；
（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。”該條文顯然排除了通過法律解釋來進(jìn)行合憲性“審查”的可能性，但全國人民代表大會常務(wù)委員會在對法律作“進(jìn)一步明確具體含義”的解釋中，可能會做合憲性解釋，卻不會、不能作“違憲”推定。而在做“合憲性解釋”中，在解釋有關(guān)法律條文的同時(shí)，也有可能涉及對憲法相關(guān)條文的解釋。如刑法第54條規(guī)定，“剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：(一)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
(二)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；
(三)擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；
(四)擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利�！比绻罡呷嗣穹ㄔ涸诰唧w案件中對適用刑法這一條文有爭議而提請全國人民代表大會常務(wù)委員會對該條文作法律解釋，全國人民代表大會常務(wù)委員會在解釋這一條文時(shí)，有可能論及這一條文的憲法依據(jù)，這樣可能連帶出對憲法第34條的解釋，即憲法解釋。憲法第34條規(guī)定，“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限、都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外�！边@樣最高法院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行的法律解釋就可能“推動”憲法解釋，全國人民代表大會常務(wù)委員會既有法律的解釋權(quán)，又有憲法的解釋權(quán)，它在解釋法律的時(shí)候，如果認(rèn)為必要，可以“附帶”進(jìn)行憲法解釋。但這屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會的自由裁量，最高法院不能要求憲法解釋，而只能要求法律解釋，在法律解釋中是否需要進(jìn)行相關(guān)的憲法解釋，由全國人民代表大會常務(wù)委員會定奪。但即使全國人民代表大會作出了憲法解釋，它也僅僅是一種憲法解釋，而不太可能是違憲審查，因?yàn)樗趯彶楹徒忉尫蓵r(shí)對全國人民代表大會制定的基本法律只能做合憲性解釋，對自己制定的非基本法律一般也不太可能作違憲解釋，因此這種憲法解釋不太可能推動違憲審查制度的啟動。因?yàn)槿珖嗣翊泶髸?wù)委員會進(jìn)行法律解釋或憲法解釋的目的是彌補(bǔ)憲法和法律中的矛盾與縫隙，而不是、也不能、或不會認(rèn)為法律違反憲法而宣布其無效（因?yàn)榉墒撬约褐贫ǖ幕蚴潜人叩娜珖嗣翊泶髸贫ǖ模＜词拱l(fā)現(xiàn)法律與憲法不一致，它也要通過“解釋”來打圓場，而不會迫使法律修改以適應(yīng)憲法。
三、在《立法法》第43條和第90條中間選擇？
《立法法》第43條是有關(guān)提請法律解釋的條款，第90條是有關(guān)提請規(guī)范性法律文件審查（包括違憲審查）的條款。違憲審查與憲法解釋有聯(lián)系也有區(qū)別，在違憲審查中很可能需要進(jìn)行憲法解釋，但并不是必然都會導(dǎo)致憲法解釋；
憲法解釋大多都出現(xiàn)在違憲審查中，但在有的國家，憲法解釋也可以脫離違憲審查而單獨(dú)存在，如俄羅斯憲法法院有權(quán)根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦委員會、國家杜馬、聯(lián)邦政府、聯(lián)邦主體立法權(quán)力機(jī)關(guān)的詢問，解釋憲法[2](573)。從我國的現(xiàn)實(shí)情況來看，最高人民法院如果要通過具體案件推動憲法的發(fā)展，有兩條路徑可走，一是可以從《立法法》第43條的“法律解釋”條款入手，通過提請法律解釋來推動憲法解釋，但其是否能連帶出憲法解釋，不取決于最高人民法院而是取決于全國人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為是否必要對憲法作出解釋（如果它作出憲法解釋，應(yīng)屬于“主動解釋”，而它應(yīng)最高法院的請求所做的法律解釋是“被動解釋”）。二是從《立法法》第90條入手，通過提請對“行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的合憲性審查，使“違憲審查”從書面的法條進(jìn)入實(shí)際的操作，同時(shí)在這種審查中也可能做出憲法解釋。[⑧]從世界各國來看，憲法解釋更多、更經(jīng)常地出現(xiàn)在違憲審查中，而不是獨(dú)立地存在，脫離違憲審查單獨(dú)作一個(gè)憲法解釋的情況是較為少見的。筆者認(rèn)為，這兩方面的工作可以同時(shí)做，它們之間并不矛盾，各有各的意義，但后者無疑與違憲審查制度是更接近的，它本身是違憲審查范圍的一部分（雖然不是主要部分，違憲審查的主流應(yīng)是對立法機(jī)關(guān)的“法律”進(jìn)行審查）。只要最高法院提請違憲審查，立法機(jī)關(guān)就必須進(jìn)入審查階段，不論審查的結(jié)果是作出“合憲”還是“違憲”的決定，審查的機(jī)制都已經(jīng)啟動。[⑨]
目前，最高法院可以將提出對“行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的合憲性審查或“法律解釋”作為第一步，這是現(xiàn)行制度所允許的，是制度內(nèi)的合法行為。待制度允許后再提出對“法律”的合憲性審查以及有關(guān)的“憲法解釋”，這需要現(xiàn)行權(quán)力制度作適當(dāng)調(diào)整后才能進(jìn)行，如需要修改《立法法》或制定專門的憲法解釋以及有關(guān)違憲審查方面的法律。但這兩步都還不是憲法的司法化，憲法的司法化是由司法機(jī)關(guān)自己來解釋憲法或進(jìn)行違憲審查，這要求憲政體制做更大的變動，涉及憲法的修改問題。如果我們現(xiàn)在連第一步還沒有做好，甚至都沒有開始做，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)那么我們就沒有理由急于做第二步，更不要說“跨越”到第三步�！耙徊降轿弧笨赡苁抢硐氲模灰欢ㄊ乾F(xiàn)實(shí)的，何況跑得太快還容易摔跤。改革需要熱情，也需要智慧；
需要勇氣，更需要耐心。
參考文獻(xiàn)：
[1] 焦洪昌、郝建臻.論我國立法中的“根據(jù)”原則和“不抵觸”原則[J].憲法論壇（第一卷）,中國民航出版社,2003.
[2] 劉向文.俄國政府與政治[M].臺灣：五南圖書出版社,2002.
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作者簡介：馬嶺（1960—），女，河北威縣人，中國青年政治學(xué)院法律系教授，主要從事憲法學(xué)研究。
[①] 本文的寫作受啟發(fā)于清華大學(xué)法學(xué)院王振民教授和國家行政學(xué)院任進(jìn)教授在中國人民大學(xué)2006年10月21日舉辦的“世界與中國：當(dāng)代憲法學(xué)發(fā)展趨勢”學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言和提問，在此表示感謝。
[②] 我國憲法第100條規(guī)定，“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案�！�
[③] 有關(guān)對行政法規(guī)和地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查的論述，可參見馬嶺：“我國規(guī)范性法律文件審查體制之分析”，《公益訴訟》（第一輯），中國檢察出版社2006年版。
[④] 因?yàn)楦鶕?jù)《立法法》第90條的規(guī)定，有提請審查權(quán)的是“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會”，其中國務(wù)院本身就是行政法規(guī)的制定者，因此它提請審查的范圍只限于對“地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”的審查；
中央軍事委員會和最高人民檢察院雖然也有提請審查權(quán)，但由于工作機(jī)關(guān)權(quán)限性質(zhì)的特點(diǎn)決定了它們提請的機(jī)會一般不如最高人民法院多。因此，筆者認(rèn)為“最高人民法院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會”應(yīng)該是主要的提請審查者。所不同的是，最高人民法院的提請應(yīng)由案件而起，是從司法的角度行使提請權(quán)，而各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會則多是從非司法的、政治的角度行使提請權(quán)。從《立法法》第90條的規(guī)定來看，這里確實(shí)存在一個(gè)權(quán)力搶灘的問題， 該條款為各權(quán)力搶灘提供了可能性和合理性及合法性。但將來權(quán)力體制作出調(diào)整后，違憲審查權(quán)和違法審查權(quán)都應(yīng)該歸屬于司法機(jī)關(guān)，而提請審查者應(yīng)該包括一般公民、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織等。
[⑤] 根據(jù)我國《憲法》和《監(jiān)督法》的有關(guān)規(guī)定，立法解釋的效力應(yīng)高于司法解釋�！侗O(jiān)督法》第33條規(guī)定，“全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)專門委員會經(jīng)審查認(rèn)為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會常務(wù)委員會作出法律解釋的議案，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會審議�！�
[⑥] 盧梭在談到法律的抽象性特點(diǎn)時(shí)說，“法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而決不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為。因此，法律很可以規(guī)定有各種特權(quán)，但是它卻決不能指名把特權(quán)賦予某一個(gè)人；
法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規(guī)定取得各該等級的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指明把某某人列入某個(gè)等級之中；
它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個(gè)國王，也不能指定一家王室；
總之，一切有關(guān)個(gè)別對象的職能都絲毫不屬于立法權(quán)力�！盵法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年修訂版，第50頁。
[⑦] 張翔博士認(rèn)為最高法院提請常委會解釋的應(yīng)是具體案件中的條文：“但全國人大常委會卻不應(yīng)當(dāng)僅就此具體案件作出解釋”，而是“應(yīng)當(dāng)超越這一具體案件的視閾，而充分考慮更為廣闊的社會背景，在充分調(diào)研相關(guān)的社會現(xiàn)實(shí)和具體事例后”，對相關(guān)條文“做出抽象解釋”。他介紹了美國的杰伊大法官于1793年創(chuàng)立的“禁止咨詢意見”原則，認(rèn)為這一原則是“馬伯里訴麥迪遜之前美國最高法院創(chuàng)立的最重要的司法原則，甚至可以說是‘前馬歇爾時(shí)代’最高法院唯一重要的判斷。”“第一次明確劃定了司法權(quán)與立法權(quán)的功能空間”，“為針對立法的司法審查制度的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)�！�
[⑧] 應(yīng)當(dāng)指出的是，從實(shí)踐需要來看，由最高人民法院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會對行政法規(guī)和地方性法規(guī)是否違反有關(guān)法律進(jìn)行“違法審查”也是非常必要、甚至是更加必要的，因?yàn)槭聦?shí)上這一類違法現(xiàn)象比違憲現(xiàn)象可能更多、更普遍，對其加以審查也就更有現(xiàn)實(shí)意義。違法審查應(yīng)該盡可能地成為違憲審查的前提，這樣對漸進(jìn)式改革是有益的，也將有助于鞏固改革的階段性成果。
[⑨] 根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出進(jìn)行審查要求后，“由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見”，即必須進(jìn)入立法機(jī)關(guān)“專門委員會”審議的階段，但并不是必然（只是可能）進(jìn)入常委會會議的審議。因?yàn)樵摲ǖ?1條第1款規(guī)定：“全國人民代表大會專門委員會在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見；
也可以由法律委員會與有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機(jī)關(guān)到會說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋�！钡�2款規(guī)定，“全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議決定�！�
原載《學(xué)習(xí)與探索》2007年第6期
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