【美】莫里斯·柯恩著，陳林林譯

　　在反對(duì)機(jī)械法學(xué)，以及反對(duì)完全漠視社會(huì)生活事實(shí)而進(jìn)行自鳴得意的法律概念計(jì)算的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)警惕避免將嬰兒連同洗澡水一并倒掉。鑒于一些傳統(tǒng)的法律概念 —— 諸如權(quán)利、所有權(quán)、契約等等 —— 已遭到大量濫用，我們還是應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，如果不借助于概念和一般原則，法律乃至其他任何領(lǐng)域的科學(xué)將不復(fù)存在，也無(wú)法系統(tǒng)、清晰地對(duì)其進(jìn)行描述。另外，法律迫切需要體系，這不僅是出于理論的需要，也是實(shí)踐的要求。如果失去了普遍的概念，人類經(jīng)驗(yàn)就會(huì)變得愚鈍、盲目。

　　與此相應(yīng)，必須做好兩手思想準(zhǔn)備。首先，我們不能忘了，我們所持有的一些基本原則，只不過(guò)是一些預(yù)設(shè)；
不顧事實(shí)依據(jù)去堅(jiān)持這些原則，會(huì)失之魯莽或狂想。在另一方面，我們對(duì)一些首要原則應(yīng)當(dāng)持有信心、勇氣，并持之以恒。當(dāng)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)看上去與它們相矛盾時(shí)，我們不能忘了，一般所謂的事實(shí)，可能只是未置思考之經(jīng)驗(yàn)的盲目假定，另外，科學(xué)上的進(jìn)步，通常就在于我們的理論能夠?yàn)樗�謂的事實(shí)提供一個(gè)新的、更充分的說(shuō)明。

　　法律和其他領(lǐng)域一樣，都存在對(duì)邏輯的濫用現(xiàn)象，這類濫用被稱為“錯(cuò)誤的唯理論（vicious intellectualism）”。這種現(xiàn)象自然遭到了反對(duì)，并且反對(duì)方式不一而足：訴諸于直覺(jué)、常識(shí)、正義、歷史、有關(guān)人類行為的經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)，或者訴諸于有關(guān)人類潛意識(shí)或無(wú)意識(shí)之思想的假設(shè)性事實(shí)。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，其中一些得自迅速發(fā)展的心理分析學(xué)和其他學(xué)科的事實(shí)，對(duì)法律和科學(xué)上的證據(jù)規(guī)則來(lái)說(shuō)卻站不住腳。這一點(diǎn)值得關(guān)注。不過(guò)，就所有這些反對(duì)唯理論的方式而言，我們只關(guān)注它們所導(dǎo)致的絕對(duì)虛無(wú)主義（nihilistic absolutism）。這種虛無(wú)主義認(rèn)為，法律中根本不存在什么邏輯確定性。從大體上說(shuō)，這種觀點(diǎn)得到了唯名論信條（nominalistic dogma）的支持 —— 除了一個(gè)個(gè)實(shí)際的司法判決外，不存在任何法律；
司法判決受到某些身心因素的作用，譬如法官的消化狀況等等，但決不為邏輯所左右。在此我無(wú)法詳細(xì)檢討這種信條論式虛無(wú)主義的形而上假設(shè)，迄今也未曾有人前后一貫地開(kāi)展過(guò)這種檢討，因?yàn)槿魏瓮ūP(pán)否認(rèn)各種普遍性的嘗試，在實(shí)踐中是行不通的。

　　在任何情況下，歷史性事實(shí)都是指：司法判決的發(fā)展趨向，應(yīng)當(dāng)具有延續(xù)性；
法官在實(shí)際審判案子時(shí)，在某種程度上都受一些邏輯要求的影響，而這些要求是由關(guān)于“什么是法律”或者“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的主流觀念所設(shè)定的。法律事實(shí)上并不是一個(gè)完善的系統(tǒng)，而是一個(gè)在不斷生長(zhǎng)并進(jìn)行自我矯正的系統(tǒng)。法律的生長(zhǎng)不是孤立進(jìn)行的，而是通過(guò)與社會(huì)適用以及立法機(jī)構(gòu)、法院、行政官員乃至法律教材編著者的工作進(jìn)行相互作用得以實(shí)現(xiàn)的。在這一生長(zhǎng)過(guò)程中，大眾對(duì)“法律是什么”和“法律應(yīng)當(dāng)如何發(fā)展”所持的觀念，也會(huì)產(chǎn)生影響，盡管它們顯然不足以完全左右未來(lái)所有的判決。革命陣營(yíng)和保守陣營(yíng)所持的絕對(duì)主義，都犯了同樣的邏輯謬誤 —— 執(zhí)著于過(guò)度的簡(jiǎn)單化。從思辯的角度來(lái)看，這種謬誤業(yè)已展示在堅(jiān)持普遍與具體、原理與實(shí)際判決之絕對(duì)界分的假設(shè)中。然而，單憑普遍性，我們并不能決定具體的問(wèn)題，而后者顯然也不能完全規(guī)定前者。

　　出于辨謬或純形式的目的 —— 譬如在數(shù)學(xué)或邏輯考量中，我們不能略去絕對(duì)的精確性。但是，當(dāng)涉及描述自然界，或者規(guī)范人們的行為時(shí)，我們卻無(wú)法達(dá)致那種絕對(duì)的準(zhǔn)確性，因而我們只能準(zhǔn)備接受缺憾 —— 盡管我們必須堅(jiān)定地持有完美的理想，直至意識(shí)到實(shí)際的成就與理想之間存在著差距。認(rèn)識(shí)到理想的必要性，以及我們自始至終都缺乏達(dá)致完美的能力，是頭腦明智和道德觀穩(wěn)健的表現(xiàn)。

　　前述對(duì)法律中的邏輯絕對(duì)主義的批判，同樣適切于法律的道德內(nèi)容。

　　將法律與道德等同或者聲稱二者相互獨(dú)立的做法，都未能對(duì)二者的關(guān)系作出充分的說(shuō)明。在一個(gè)社會(huì)中，顯然會(huì)存在一些違背大眾關(guān)于公正和錯(cuò)誤之感知的法律規(guī)則，但這些規(guī)則無(wú)疑仍然是法律的一部分。如果不存在這種情況，就不會(huì)出現(xiàn)不公正的法律，也不會(huì)出現(xiàn)對(duì)鼓動(dòng)家和改革家們 —— 所謂的社會(huì)良心的代表 —— 所施行之非正義的抗議。一項(xiàng)不公正的法律，并不會(huì)因?yàn)椴还�正而不再是法律，即使它�?yīng)當(dāng)不再繼續(xù)是法律。在另一方面，還有許多并未從法律那里獲得支持的道德規(guī)則。因而，一會(huì)兒將二者等同，一會(huì)兒又將二者相互獨(dú)立的做法，只能導(dǎo)致混亂。我們發(fā)現(xiàn)在最高法院的判決中，就存在這種令人遺憾的現(xiàn)象。在某些場(chǎng)合，我們被告知：這是一個(gè)適用法律的法院，而不是社會(huì)倫理。但是在另外一些時(shí)候，法官們爭(zhēng)辯道：這不可能是法律，因?yàn)樗鼘��?dǎo)致不公正，等等。

　　有史以來(lái)，對(duì)正義的強(qiáng)烈訴求充斥了整個(gè)人類舞臺(tái)。雖然在關(guān)于任何社會(huì)問(wèn)題的每一次爭(zhēng)論中，各方都援引了正義作為依據(jù)，但我們還是極少發(fā)現(xiàn)有誰(shuí)努力去系統(tǒng)地回答了這一問(wèn)題 —— 何為正義？即便是在某些具體問(wèn)題上，譬如何為一份公正的工資，一個(gè)公道的價(jià)格，一項(xiàng)正當(dāng)?shù)拿褡濯?dú)立訴求，我們也發(fā)現(xiàn)很少有人努力去澄清那些預(yù)先設(shè)定的基礎(chǔ)性原則。不同的當(dāng)事方都聲稱正義站在他們那一邊。據(jù)說(shuō)，羅馬人在未曾確定正義站在自己這一邊以前，是絕不會(huì)發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的。但這并不能阻止他們征服自己所有的鄰居，也不能阻止其他人譴責(zé)他們是非正義的壓迫者。

　　正義觀的多樣性已導(dǎo)致了某種絕望，即根本不存在正義這種事物，正義一詞只是傳達(dá)了各種各樣的情緒化意見(jiàn)。但是，這種消極態(tài)度與現(xiàn)實(shí)生活的趨勢(shì)是如此格格不入，以致于招到反對(duì)并增強(qiáng)了專制式的正義觀。后者經(jīng)常采取一項(xiàng)宣稱的形式，并籍由關(guān)于“何為絕對(duì)正確”的超理性直覺(jué)或啟示直接得以認(rèn)知。一邊是絕對(duì)否認(rèn)，一邊是粗暴肯定，存在避免這一兩難困境的方法嗎？我認(rèn)為有。

　　對(duì)許多人來(lái)說(shuō)，自然主義式的正義觀 —— 使大家的利益相互調(diào)和、融洽 —— 未免過(guò)于實(shí)利化。像卡萊爾（Carlyle Thomas, 1795-1881，英國(guó)歷史學(xué)家、評(píng)論家 —— 譯注）那樣的人，稱之為“豬和泔水”的道義觀。他們聲稱，正義是神圣的、至高無(wú)上的。各種利益之間存在著極其巨大的差異，并且在追求更多直接的物質(zhì)利益的過(guò)程中，我們冒著犧牲更高 —— 更微妙、更內(nèi)在 —— 利益的風(fēng)險(xiǎn)。在這一意義上，即便是徹底的自然主義者，也會(huì)承認(rèn)最終的方案中包含了某種真理性成分。然而，“即使世界毀滅，也要實(shí)現(xiàn)正義（fiat justitia pereat mundus）”這一格言，卻昭示了絕對(duì)正義觀的破產(chǎn)�？档麓_實(shí)曾捍衛(wèi)過(guò)這一格言，理由是一個(gè)不公正的世界不值得保留。但我們完全可以把這句話反過(guò)來(lái)說(shuō)：會(huì)毀滅世界的正義，顯然不值得擁有。對(duì)任何相對(duì)持久的法律體系來(lái)說(shuō)，當(dāng)然也不能以這種正義為基礎(chǔ)。為了遵從衛(wèi)生規(guī)則而殺死病人的做法，與為了奉行一條假定的正義規(guī)則而毀滅一個(gè)社會(huì)，是一樣荒謬的。

　　我們還得銘記，不管我們擁有什么樣的實(shí)體正義觀，顯然它都將是不完善的，除非它提供了自己的形成路徑。一項(xiàng)無(wú)效的或者以不可能的條件為前提的義務(wù)，不可能成為法律體系的合適目標(biāo)。今日，實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程必須以現(xiàn)實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，其成功與否取決于我們能在多大程度上運(yùn)用現(xiàn)實(shí)的自然與社會(huì)力量，人性，以及環(huán)境。此外，公正的秩序尚不能夠據(jù)此得以實(shí)現(xiàn)，除非還存在我所稱謂的“形式”正義，亦即法律從業(yè)者們的一般性決定。這些從業(yè)者使法律無(wú)愧于自身的精神，他們不僅執(zhí)行法律的字面條款，還貫徹法律的內(nèi)在理想。毫無(wú)疑問(wèn)，只要法律是由人來(lái)掌管的，它就不能幸免于專制意志和武力。在一個(gè)組織化社會(huì)中，如果沒(méi)有人為了正義 —— 一種理想的和諧狀態(tài) —— 進(jìn)行理智的努力，法律還是無(wú)法發(fā)揮作用的。

　　注釋：

　　*[1] Morris R. Cohen, On Absolutism in Legal Thought, 84 U. Pa. L. Rev. 1936. 翻譯所據(jù)為選編本，see Jurisprudence: Contemporary Readings, Problems, and Narratives, ed by Jr. Robert L. Hayman and Nancy Levit, West Group, 1994.

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