摘要：在《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中，成立社會團(tuán)體首先應(yīng)經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門批準(zhǔn)的規(guī)定違反《憲法》和《行政許可法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法將批準(zhǔn)成立改為核準(zhǔn)成立。

　　關(guān)鍵詞：社會團(tuán)體 批準(zhǔn)與核準(zhǔn)

　　一、在《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中，成立社會團(tuán)體首先應(yīng)經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門批準(zhǔn)的規(guī)定違反《憲法》和《行政許可法》的規(guī)定。

　　《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：“成立社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記�！钡诰艞l規(guī)定：“申請成立社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，由發(fā)起人向登記管理機(jī)關(guān)申請籌備。” 第六條規(guī)定：“國務(wù)院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門是本級人民政府的社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)（以下簡稱登記管理機(jī)關(guān)）。國務(wù)院有關(guān)部門和縣級以上地方各級人民政府有關(guān)部門、國務(wù)院或者縣級以上地方各級人民政府授權(quán)的組織，是有關(guān)行業(yè)、學(xué)科或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位（以下簡稱業(yè)務(wù)主管單位）。法律、行政法規(guī)對社會團(tuán)體的監(jiān)督管理另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行�！卑凑丈鲜鲆�(guī)定，成立社會團(tuán)體，首先要經(jīng)過上級業(yè)務(wù)主管部門的批準(zhǔn)和同意。

　　為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政許可行為，全國人大會常務(wù)委員會于2003年８月27日通過了《中華人民共和國行政許可法》，自2004年7月1日起施行�！吨腥A人民共和國行政許可法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法�！钡诙�條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為�！钡谌龡l規(guī)定：“行政許可的設(shè)定和實(shí)施，適用本法。”按照上述規(guī)定，設(shè)立行政許可必須遵守行政許可法的規(guī)定。該法第十二條、十三條對設(shè)定行政許可的范圍作出了原則性的規(guī)定。第十二條規(guī)定：“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；

（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；
（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；
（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；
（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。第十三條規(guī)定：”本法第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：
（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

（二）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；
（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；
（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的�！�

　　溫家寶總理稱行政許可法是“行政機(jī)關(guān)自我革命”的法律。為什么要規(guī)范行政許可？是為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為。行政許可法對設(shè)立行政許可的范圍作出了原則性的規(guī)定，總共有六類，設(shè)立具體的行政許可項(xiàng)目，必須遵守這個(gè)原則。換言之這六類以外的事項(xiàng)均不需要設(shè)立行政許可。需要設(shè)立行政許可的事項(xiàng)，是政府有必要進(jìn)行管理的項(xiàng)目：例如樹木采伐、石油開采等項(xiàng)目，由于資源的有限性，政府實(shí)施管制是必要的，如果沒有必要的政府管制或者說不經(jīng)行政許可自由進(jìn)入這些領(lǐng)域，必將導(dǎo)致資源的破壞性或滅絕性使用；
再如發(fā)票的印制，人民幣的印制發(fā)行，必須經(jīng)過政府的許可才能進(jìn)行，顯然，人民幣不可以隨意印刷發(fā)行。如此種種，都是應(yīng)當(dāng)獲得政府的行政許可才能進(jìn)行的事項(xiàng)。而民間社團(tuán)的成立，有必要采取行政許可的方式的嗎？例如成立一個(gè)詩歌社團(tuán)，需要經(jīng)過政府有關(guān)部門或其授權(quán)的組織批準(zhǔn)的理由是什么呢？設(shè)立詩歌社團(tuán)的行政許可程序，符合行政許可法第十二條六類許可項(xiàng)目的哪一類？詩歌社團(tuán)，符合行政許可法的第十三條的規(guī)定，屬于（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

（二）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；
（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；
（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。因此，成立詩歌社團(tuán)不需要設(shè)立行政許可。再如各類民間的研究社團(tuán)，成立對社會提供有償服務(wù)的研究所、公司都不需要政府批準(zhǔn)成立了，只要符合一定的條件就可以核準(zhǔn)成立，而一個(gè)不對社會提供有償服務(wù)、不從事營利性經(jīng)營活動的研究團(tuán)體卻不僅要符合一定的條件且要經(jīng)過政府行政部門的批準(zhǔn)才能成立，這顯然是不合理的。

　　《行政許可法》自2004年7月1日起施行，《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》最初頒布于1989年，1998年進(jìn)行了修正，1998年10月25日起施行�！渡鐣�團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》制定的時(shí)間在前，《行政許可法》制定的時(shí)間在后，《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中的若干內(nèi)容不符合《行政許可法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照《行政許可法》的規(guī)定進(jìn)行修改，因?yàn)椤渡鐣�團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，《行政許可法》是全國人大常委會制定的法律，從法律層次上《行政許可法》的法律地位高于《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》必須按照《行政許可法》的規(guī)定進(jìn)行修改。為此，《行政許可法》第二十條規(guī)定：“行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評價(jià)；
對已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時(shí)予以修改或者廢止�！� 第八十三條規(guī)定：“本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定予以清理；
不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行�！� 在《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中，成立社會團(tuán)體首先應(yīng)經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門批準(zhǔn)的規(guī)定不符合《行政許可法》第十二、十三條的規(guī)定，民間社會團(tuán)體的成立顯然不屬于《行政許可法》第十二條中規(guī)定的六類事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依法將批準(zhǔn)成立改為核準(zhǔn)成立。

　　我國《憲法》第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由�！苯Y(jié)社需要進(jìn)行行政許可批準(zhǔn)，等于變相取消了公民自由結(jié)社的權(quán)利。

　　二、民間社團(tuán)的成立應(yīng)由批準(zhǔn)成立改為核準(zhǔn)成立。

　　批準(zhǔn)成立與核準(zhǔn)成立二者的相同之處是申請人都必須達(dá)到一定的條件和要求；
不同之處是，批準(zhǔn)成立是在申請人已經(jīng)達(dá)到規(guī)定的條件的基礎(chǔ)上進(jìn)行審批，其結(jié)果是可能同意也可能不同意成立；
核準(zhǔn)成立是當(dāng)申請人已經(jīng)達(dá)到規(guī)定的條件時(shí)，必須予以同意成立。二者的適用范圍不同，需要批準(zhǔn)成立的項(xiàng)目是必須符合《行政許可法》第十二、十三條規(guī)定的六類項(xiàng)目，核準(zhǔn)成立的是此六類項(xiàng)目以外的事項(xiàng)。

　　批準(zhǔn)成立是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的管理思維和模式。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展由國家計(jì)劃來確定，為了完成計(jì)劃，需要下級部門無條件的服從上級，這就要求下級必須對上級部門負(fù)責(zé)，下級部門自然也就需要一個(gè)上級部門進(jìn)行管理和發(fā)布各項(xiàng)明確的指令。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)管理人、民間組織負(fù)責(zé)人，都是準(zhǔn)政府官員，一切為了完成計(jì)劃，這也是完成計(jì)劃所必須的�，F(xiàn)在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)展公民社會，政府的責(zé)任主要是彌補(bǔ)市場和公民社會的缺陷，對市場經(jīng)濟(jì)和公民社會自身不能解決的事項(xiàng)和缺陷進(jìn)行干預(yù)和管理�！缎姓�許可法》正是基于社會的轉(zhuǎn)型和政府職責(zé)的變化而產(chǎn)生。

　　法律應(yīng)當(dāng)保證其完整性和一致性，法律干預(yù)社會生活的尺度應(yīng)當(dāng)是一致的，沒有理由對一個(gè)對社會提供有償服務(wù)的研究所、公司實(shí)行核準(zhǔn)成立，對一個(gè)不對社會提供有償服務(wù)、不從事營利性經(jīng)營活動的社會團(tuán)體實(shí)行批準(zhǔn)成立，這種區(qū)別對待顯然是不合理的。

　　因此，應(yīng)當(dāng)按照《行政許可法》的規(guī)定，修改《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，取消業(yè)務(wù)主管部門的批準(zhǔn)這一計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，實(shí)行社會團(tuán)體登記備案核準(zhǔn)制度。《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第十條規(guī)定了成立社團(tuán)的條件：“成立社會團(tuán)休，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（－）有50個(gè)以上的個(gè)人會員或者30個(gè)以上的單位會員；
個(gè)人會員、單位會員混合組成的，會員總數(shù)不得少于50個(gè)；
（二）有規(guī)范的名稱和相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)；
（三）有固定的住所；
（四）有與其業(yè)務(wù)活動相適應(yīng)的專職工作人員；
（五）有合法的資產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來源，全國性的社會團(tuán)體有10萬元以上活動資金，地方性的社會團(tuán)體和跨行政區(qū)域的社會團(tuán)體有3萬元以上活動資金；
（六）有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力�！� 申請人只要符合這一規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)予以登記備案核準(zhǔn)成立。

　　時(shí)代發(fā)展到今天，多元化成為當(dāng)今社會最本質(zhì)的特征，政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個(gè)方面的多元化，不可能再由國家進(jìn)行統(tǒng)一的計(jì)劃和管理。隨著行政機(jī)構(gòu)的改革，行政職能的轉(zhuǎn)變，“上級業(yè)務(wù)主管部門”，這一計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代所必需的職能管理機(jī)構(gòu)，在很多方面已不存在、不需要了，也無法再進(jìn)行所謂的“業(yè)務(wù)管理”。對民間社會團(tuán)體依然執(zhí)行計(jì)劃管理，這與社會階層多元化、利益需求多元化的公民社會是不相適應(yīng)的。如浙江臺州溫嶺市的農(nóng)民向當(dāng)?shù)孛裾�局申請成立“溫嶺農(nóng)會”，民政局答復(fù)是首先要通過上級主管部門的批準(zhǔn)，尚且不論農(nóng)會是否應(yīng)當(dāng)獲得批準(zhǔn)成立，“農(nóng)會”的上級業(yè)務(wù)主管部門是政府的哪一個(gè)機(jī)關(guān)？他們?nèi)绾喂�？承�?dān)何種管理責(zé)任等等？都很不明確。即便是有相對應(yīng)業(yè)務(wù)主管部門，也很難進(jìn)行所謂的業(yè)務(wù)管理�！渡鐣�團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第二十八條規(guī)定：“業(yè)務(wù)主管單位履行下列監(jiān)督管理職責(zé)：
（一）負(fù)責(zé)社會團(tuán)體籌備申請、成立登記、變更登記、注銷登記前的審查；
（二）監(jiān)督、指導(dǎo)社會團(tuán)體遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，依據(jù)其章程開展活動；
（三）負(fù)責(zé)社會團(tuán)體年度檢查的初審；
（四）協(xié)助登記管理機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部問查處社會團(tuán)體的違法行為；

（五）會同有關(guān)機(jī)關(guān)指導(dǎo)社會團(tuán)體的清算事宜�！痹摋l規(guī)定了上級業(yè)務(wù)管理部門管理社團(tuán)業(yè)務(wù)的范圍。（一）、（三）條屬于核準(zhǔn)程序；
（二）、（四）、（五）條很難進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的操作，違反法律和相關(guān)政策的規(guī)定，有法定的處理部門，業(yè)務(wù)主管部門的監(jiān)督、指導(dǎo)作用也很難落實(shí)。實(shí)際上，隨著政府機(jī)構(gòu)改革，機(jī)關(guān)數(shù)量、人員的減少，面對龐大的社會團(tuán)體，即便是有業(yè)務(wù)主管部門，也只是一個(gè)形式上的主管，很難也無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的管理，至于那些政治性的社會團(tuán)體，則無業(yè)務(wù)可管。

　　三、民間社團(tuán)組織是發(fā)展公民社會的基礎(chǔ)。

　　公民社會是一個(gè)由社會控制的社會，它與國家權(quán)力控制社會相對立。社會團(tuán)體是實(shí)現(xiàn)社會控制社會的基礎(chǔ)。結(jié)社是個(gè)體經(jīng)過組織起來獲得個(gè)人無法獲得的利益的主要途徑。民間社會團(tuán)體把社會單個(gè)的個(gè)人通過社團(tuán)組織起來，使無序走向有序。不論是豐富個(gè)人社會生活的唱歌團(tuán)體、還是研究學(xué)術(shù)的研究社、以及選舉被選舉，監(jiān)督、罷免權(quán)的政治權(quán)利的行使，都需要社會團(tuán)體為公民個(gè)人提供一個(gè)發(fā)展的空間和表現(xiàn)的舞臺。社會團(tuán)體的發(fā)展是公民社會發(fā)展的基礎(chǔ)，也是公民社會成長的表現(xiàn)。

　　民間社團(tuán)的批準(zhǔn)程序，阻礙了民間社團(tuán)的正常發(fā)展。一些社會團(tuán)體未經(jīng)核準(zhǔn)成立，但他們實(shí)際上存在并在起作用。這些未經(jīng)登記成立的社會團(tuán)體，沒有被正式的認(rèn)可，他們就只能存在于體制外，這對社會的穩(wěn)定和有序絕不是一件好事，唯一的辦法是把他們納入體制內(nèi)。尤其是政治類、利益類型的社會團(tuán)體，只有把他們納入體制內(nèi)，才有可能實(shí)現(xiàn)不同團(tuán)體之間的對話、正當(dāng)?shù)母偁幒屯讌f(xié)，使其達(dá)成基本的一致，解決、緩和矛盾，使社會獲得平穩(wěn)發(fā)展的時(shí)間。

　　尤其在目前，中國社會已分化為四個(gè)階層：國家管理人（占2.1%）、資本家（占0.3%）、中產(chǎn)階級（占7%）、勞動者（90%左右），其中勞動者又分化為發(fā)展型、溫飽型、貧困型三個(gè)子階層。①在四個(gè)階層中，勞動者屬弱勢群體。中國的政治體系現(xiàn)狀是三缺一，勞動者階級在整體上處于正式的政治體制之外，勞動者階級目前處于一盤散沙的無組織狀態(tài)。工人有一個(gè)名存實(shí)亡的工會組織，這個(gè)組織在大部分中小民營企業(yè)中是不存在的，并且工會組織顯然不能涵蓋全體勞動者。勞動者階級中的個(gè)體戶、下崗無業(yè)人員以及農(nóng)民等，沒有屬于他們自己的政治組織代表他們的利益。而強(qiáng)勢集團(tuán)，資本家及其附庸中產(chǎn)階級，有民主黨派、工商聯(lián)、商會等組織。實(shí)際上，《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》僅僅是限制了勞動者階級自由結(jié)社的自由，資本家和中產(chǎn)階級要組織商會等組織是一件很容易的事情。這與《憲法》中規(guī)定的“法律面前人人平等”是相背離的。如果勞動者階級沒有結(jié)社的自由，等于實(shí)質(zhì)上剝奪了他們參與包括選舉、被選舉、監(jiān)督、罷免權(quán)在內(nèi)的基本政治權(quán)利。沒有團(tuán)體的依靠和組織，勞動者階級不可能與強(qiáng)勢的有組織的集團(tuán)對抗。大至國家的方針政策、法律法規(guī)的制定，小至勞動合同的簽訂，他們都不可能真正與強(qiáng)勢集團(tuán)對抗。

　　基于上述種種理由，應(yīng)當(dāng)對《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》進(jìn)行修改，取消對民間社團(tuán)的批準(zhǔn)程序，實(shí)行核準(zhǔn)成立制度。使民間社團(tuán)健康、正常的發(fā)展壯大，實(shí)現(xiàn)公民社會對社會發(fā)展的控制。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1、康新貴 《當(dāng)代中國社會四個(gè)階層的劃分與階層矛盾》 中國社會學(xué)網(wǎng) 2007年9月。

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