摘要：盡管被視為迷信，但司法決斗絕非背離理性而存在，其產(chǎn)生和運作植根于特定的歷史背景和社會狀況，具有獨特功能�，F(xiàn)代訴訟制度的許多基本要素，如對抗制、當事人訴訟武器對等、法官的中立性和被動性、公開審判、言詞主義、直接主義、集中主義等，皆可從司法決斗中找到對應特征。它可視為對抗制訴訟模式的淵源之一�；�于詳實的歷史材料，本文梳理了司法決斗的起源、發(fā)展、消亡的線索，概述其規(guī)則，進而分析其經(jīng)驗基礎和理性因素，最終論及司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度之間的關系。

　　關鍵詞：司法決斗；
神判；
經(jīng)驗基礎；
對抗制

　　正像許多聰慧的事情是在用極其愚蠢的方式向前發(fā)展一樣，也有許多愚蠢的事物卻是在用非常巧妙的方法向前運動。[1](P631) ——孟德斯鳩

　　當司法機關莊嚴下令進行決斗時，決斗少得多。當司法機關譴責決斗時，決斗卻多得不可勝數(shù)。[2](P377)——伏爾泰

　　一、關于司法決斗的追問

　　司法決斗(judicial duel/combat)，或者說決斗裁判(trial by battle/combat)，并不等同于私人的武力爭斗，而是由法庭命令或認可，依預定的法律規(guī)則和固定儀式，以武力方式證明案件事實和訴訟請求，旨在避免或結束暴力沖突的司法程序。司法決斗帶有祈求神靈昭示正義之意，屬神判的一種。“日耳曼人在一些特殊案件中把決斗看成是一種天意，并經(jīng)常以此來懲罰罪犯和篡權者”。[1]( P616)但與其他神判相比，司法決斗較特殊，存續(xù)時間也更長。就性質(zhì)而言，司法決斗是特定社會歷史背景下克服事實真?zhèn)尾幻鞯闹匾�手段和證據(jù)制度，是人們“為滿足復仇心理而創(chuàng)造出來的”[3](P95)一種替代性糾紛解決方式，典型地體現(xiàn)了暴力型私力救濟(私人的武力爭斗)向公力救濟(司法框架下依法定規(guī)則的武力爭斗)的過渡，以及私力救濟與公力救濟的交錯。

　　以現(xiàn)時眼光來看，司法決斗似乎是一種迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情達理、藐視文明和法制、依賴運氣和偶然性、甚至荒謬、怪誕、病態(tài)、愚不可及的糾紛解決機制。作為克服事實真?zhèn)尾幻鞯闹匾�手段，決斗本身并不能真正發(fā)現(xiàn)事實真相，證明誰有罪誰無過錯，卻可能使殺人犯再次合法地殺人。盡管如此，這一制度卻延續(xù)了一千多年，在中世紀歐洲的社會生活中發(fā)揮了化解糾紛、實現(xiàn)正義、維護榮譽、保障秩序的重要作用。在當今世界，雖然作為一種司法制度的決斗已不存在，但它對于現(xiàn)代法治、訴訟制度、法律文化等方面的影響尤存，它在社會生活中有時仍被用以解決糾紛特別是涉及榮譽的糾紛，在邊疆地區(qū)、少數(shù)民族聚集地、黑社會等法律欠缺之處，決斗還遺風尚存。司法決斗為何長期存在？其是否也存在理性的一面？這一制度的合理性何在？進而，現(xiàn)代訴訟制度和司法程序是否還保有司法決斗的因素？對此，有必要拋開某些先入為主的價值判斷，以歷史的眼光來剖析司法決斗存在的原因及其功能。

　　司法決斗通常被置于神判的框架內(nèi)討論，單獨的研究較少，喬治·納爾遜的《決斗裁判》系該領域的早期作品。[1]關于神判的探討較多，特別是1866年亨利·李推出《迷信與武力：論宣誓、司法決斗、神判法及刑訊逼供》這一神判早期經(jīng)典作品以來，出現(xiàn)了一些有影響的文獻，其對神判和決斗的評論不盡相同。[2]

　　在浩如煙海的歷史和法學文獻中，決斗及神判往往被視為一種野蠻、非理性的習俗，是人類理性尚未覺醒的產(chǎn)物，其衰落則被看作理性的發(fā)展和文明的進步。這是進步史觀的基本論點�；�于對中世紀歐洲神判的深入考察，結合其他時代和地區(qū)的材料，亨利·李發(fā)現(xiàn)，幾乎所有文明社會都曾經(jīng)歷神判法時期，他因此提出，對神判的拋棄是理性解放的標志之一。[4]約翰·鮑德溫認為，神判的衰落應參照整個司法程序的理性化方向來認識。[3]卡內(nèi)岡把取證方式的歷史分為非理性與理性兩大時期，神判是非理性取證方式的一種。他說，“王室法庭的成功是與陪審制的勝利，以及神判法、宣誓、決斗的衰落甚至是部分消失并肩發(fā)生的，它意味著一種理性的查證方式對于那些古老的、非理性的、訴諸上帝或其他神秘自然力量的方式的勝利”。[5](P80)

　　而對決斗的理性觀察也由來已久，至少可追溯至孟德斯鳩。他在《論法的精神》第28章“法國民法的起源和變革”中，用極大的篇幅討論決斗，并提出決斗立證建立在經(jīng)驗的基礎上。[1]( P617) 1975年，彼得·布朗《社會與超自然：中世紀的變遷》一文拋棄了傳統(tǒng)史學對神判的“偏見”，把神判置于具體的歷史情境中考察，從文化人類學的功能主義視角分析神判對當時社會的作用。[4]對待布朗的研究，出現(xiàn)了兩種不同的方向。查爾斯·雷丁認為布朗的功能主義解釋忽視了神判背后的信仰因素。1979年他發(fā)表《從迷信到科學：自然、命運與中世紀神判法的消亡》一文，主張神判是當時人們信服“上帝的裁判”觀念的一種表現(xiàn)，而12世紀歐洲思想界經(jīng)歷了巨大轉(zhuǎn)變，人們對世界的認識逐漸走向科學化，神判因信仰因素的變化而逐漸消亡。[6]另一方向，1981年保羅·海亞姆斯《神判：早期普通法證明之關鍵》一文繼承并發(fā)展了布朗的觀點，提出中世紀歷史背景下的神判是理性的，當社會變化需要一種新的理性時，它才變得不理性。[5]約翰·哈德森提出，神判法的儀式及其戲劇性，教士、起訴和法庭主持者的參與，以及對上帝裁判之信仰，有助于了結案件，化解危險的壓抑情緒，以免其惡化而威脅和平。[7]而在此方向上，瑪格麗特·克爾等更從不同于傳統(tǒng)史學方法的獨特的自然科學視角，對英國歷史上的神判進行研究，并利用科學數(shù)據(jù)證實絕大多數(shù)人能通過冷水審和熱鐵審，從而證明神判的寬容性，它并非嚴厲的懲罰手段，更不是野蠻的習俗。[8]

　　1986年，羅伯特·巴特萊特推出《中世紀神判》一書。該書系有關神判的第一部專論，詳細考察了神判自最早出現(xiàn)于蠻族法典，經(jīng)基督教社會、至現(xiàn)代歐美國家捉巫時期的運作，其中第六章專門討論了司法決斗。作者批判了有關神判運作及衰落的現(xiàn)有理論，并跳出“非理性—理性”二元解釋范式，細致分析了神判產(chǎn)生、發(fā)展、消亡的諸種因素。例如，他批評布朗等人過分依賴社會人類學的結構功能主義，過分強調(diào)中世紀各社群的團體自治導致忽略領主的角色，過分強調(diào)團體內(nèi)聚性而模糊了其內(nèi)訌、緊張和爭執(zhí)。[9](P42)

　　本文試圖基于較為詳實的歷史材料，梳理司法決斗的起源、發(fā)展、消亡的線索，概述其規(guī)則，并在現(xiàn)有文獻的基礎上，進一步深入分析其經(jīng)驗基礎和理性因素，矯正有關司法決斗的普遍誤解，進而討論司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度之間的關系。

　　二、司法決斗的起源和發(fā)展

　　決斗是印歐語系各民族的古老風俗。古希臘已有決斗之習尚，《荷馬史詩》記載的美女海倫及其榮譽之爭，便涉及大量以宙斯和眾神為裁判的決斗。如特洛伊戰(zhàn)爭就可以說是以墨涅拉俄斯與帕里斯的決斗開始的，不分勝負時希臘人和特洛伊人才正式開戰(zhàn)�！兑晾麃喬亍返谌�卷還描述了阿勒珊德羅斯與墨涅拉俄斯、阿喀琉斯與赫克托爾的決斗。莎士比亞的戲劇《兩個高貴的親戚》敘述了古希臘巴拉蒙于阿賽特通過決斗爭取美女愛蜜麗婭的愛情。隨著基督教的興起，決斗的裁判者由諸神逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯系�，《圣�?jīng)·撒母耳記上》(19：41-54)描述了大衛(wèi)和歌利亞的決斗。

　　古羅馬以角斗聞名，當然這種公開表演的競技格斗并非司法決斗。愷撒曾敘述他的百人隊長中有兩人用挑戰(zhàn)解決爭端，以顯示誰在作戰(zhàn)時行為最高尚。[2](P369)司法決斗對于羅馬法而言雖是個陌生詞匯，但在古羅馬也并非完全不存在，當事人不服判決時甚至可與法官決斗。

　　文化人類學表明，決斗在人類社會的早期階段相當普遍。[5](P84)但一般認為，決斗首先出現(xiàn)于日爾曼人之中。[10](P273)幾乎所有古老的日爾曼法都提到作為一種法定試罪法的司法決斗，許多日耳曼人——如勃艮第人、倫巴底人、阿拉曼尼人(Alamanni)、圖林根人(Thuringians)、弗里斯蘭人(Frisians)、薩克遜人、哥特人、巴伐利亞人——的早期法典皆有司法決斗的明確規(guī)定。決斗亦為古代耶阿特人(Geats)和瑞典人所采用。但西哥特王國早期的法律沒有承認決斗為合法的證據(jù)，大概是受羅馬文化和基督教影響較深的結果。[11](P235)決斗與日耳曼人好斗、崇尚武力的民族習性相契合。從未被征服的日耳曼人享有極端自主獨立的生活，對兇殺、盜竊、侮辱、傷害等糾紛往往彼此爭斗，直至兵戎相見。凱撒和塔西佗都說過，日耳曼部落用單獨劍斗來解決爭端。[12](P474-475)巴特爾庫露斯甚至說：“日耳曼人的一切事情，都用決斗來解決”。[1]( P616)后來，爭斗的習慣逐漸變得溫和，出現(xiàn)了有關爭斗的某些規(guī)則。隨心所欲的互相攻擊得以約束，也許這便可視為司法決斗產(chǎn)生的淵源。

　　隨著日耳曼勢力的擴張、對羅馬的征服及日耳曼法的發(fā)展，決斗逐漸演變?yōu)檎�式的司法制度，并為中世紀歐洲廣泛采用。目前所知允許司法決斗的最古老法律是501年勃艮第國王貢德鮑所頒布的，他煞有介事地宣稱，上帝會保證說真話者在決斗中取勝。

　　法蘭克人傳統(tǒng)上沒有采用決斗立證法，《撒利克法典》最古老的版本未提及決斗，決斗后在部分地區(qū)運用。孟德斯鳩說，利普里安法蘭克人接受決斗取證法，撒利克法蘭克人不接受。波馬諾亞聽說，法國從前有一種壞習慣，即一個人可在一定期間雇傭一位決斗士為其各種訴訟決斗�？梢姡�當時決斗裁判的習慣很流行。[1]( P623-624)但決斗在法蘭西的發(fā)展也有障礙：法蘭克國王發(fā)現(xiàn)貢德鮑法被濫用后，要求在勃艮第依法蘭克人的法律裁決案件；
教士們也激烈反對。盡管如此，決斗還是逐漸流傳。教會為反對決斗這種可使很多罪犯逃脫懲罰的做法，而支持消極取證制度，期望利用宗教的圣潔震懾罪犯。[1]( P621-622)但消極取證卻導致偽證泛濫，反而促使抑制偽證的決斗裁判逐漸在中世紀歐洲得到廣泛運用。

　　定居意大利的倫巴底人熱衷于決斗。例如，七世紀中葉，貴族阿達魯夫勾引王后古德波佳遭拒絕后誣告王后謀反，致使王后被囚禁三年。古德波佳是法蘭克公主，法蘭克國王多次派人到倫巴底交涉，最后兩國商定以決斗證明王后是否清白。阿達魯夫在決斗中被擊敗，古德波佳得以恢復名譽和地位。[13]根據(jù)倫巴底法，若向國王控告他人犯死罪，被告可提供適當?shù)男�誓為自己洗脫指控�?br>若被告與控告人一起出庭，可通過決斗反駁指控。若通過決斗證實指控，被告將喪失生命或者以支付令國王滿意的賠償金贖罪；
若指控未被證實，控方須支付贖殺金作為賠償，其中一半歸國王，一般歸被告。倫巴底法律雖有關于決斗的規(guī)定，但《羅退爾敕令》、《利特勃蘭德法律》的某些規(guī)定似乎表明，倫巴底人已不太信任決斗。[14](P382)

　　967年，神圣羅馬帝國首任皇帝奧托一世對意大利作出一項法令，規(guī)定爭議依賴于書面證據(jù)真實性的有關地產(chǎn)的抗辯，只能基于決斗而非宣誓來判定。對不太重要宣誓的異議，是“一個可憎且邪惡的習慣，它們不應當被仿效，卻在意大利發(fā)展起來，并以此使那些不畏懼上帝和不害怕立偽誓的人，憑其誓言獲得了合法的表象�！盵9](P105-106) 988年，奧托二世皇帝立法規(guī)定，遺產(chǎn)繼承發(fā)生爭議，一方出示遺產(chǎn)證書，他方堅持認為證書為假的情形下，可采用決斗解決糾紛。該法也適用于解決封地問題。教會亦受此法管轄，但訴訟雙方可另選高手代為決斗。采用決斗，一是由于教會介入導致司法取證產(chǎn)生弊病，二是針對當時盛行的立誓方式造成的流弊。正如奧托二世在該法的序言中指出：“如果某個繼承遺產(chǎn)的證書被認為是假證書，而出示證書的人只要立誓此證書是真的，那么不需要經(jīng)過任何預備審判，這個人就變成了遺產(chǎn)的主人。這樣立偽誓也就產(chǎn)生了�！睕Q斗當時作為貴族的一項特權，是反抗不公平的堡壘，決斗的使用被視為對貴族財產(chǎn)的保障。因此，“決斗取證是在皇帝強大，教皇弱小，諸奧托皇帝在意大利重建帝國雄風時才得以發(fā)展的”。[1]( P620)

　　西西里人狄奧多羅斯的《歷史文庫》、彼得克特的《簡略羅馬史》等著作表明，決斗的習慣自世紀初就存在于高盧和德意志。即便在基督教時代，決斗風尚仍非常穩(wěn)固地植根于高盧人和德意志人的習慣中。迪康吉引述的古代加泰羅尼亞文、德意志-巴伐利亞文的法律，都規(guī)定某些情況下可下令決斗。[2](P369)

　　盎格魯-撒克遜王國時期的立法未規(guī)定決斗裁判，11世紀諾曼征服后決斗才被引入不列顛。征服者威廉的一項法律規(guī)定，“在盜竊或殺人的指控中，如果任何英國人向一位法國人提出決斗……”。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[9](P104)但英格蘭當事人之間不被強制實行決斗，兩個民族被允許保留各自的習俗。[5](P83)在英國，決斗亦稱作“決斗斷訟法”(Wager of battle)。有關決斗斷訟最早的案例記載，是1077年武夫斯坦訴沃爾特案(Wulfstan v. Walter)。按英格蘭普通法的第一部系統(tǒng)著作，1187年格蘭威爾的《論英格蘭王國的法律和習慣》，司法決斗已成為不列顛主要的裁判方式，至少在有權持有武器的貴族之間。但他也曾不屑一顧地寫道，“正義很少能夠通過決斗來達到”。[5](P105)而英國司法實踐中，決斗并不普遍，一些城市批準免于決斗。亨利四世早在1081年就將決斗豁免權[6]授予比薩和盧卡市民，僅保留適用于叛逆罪案件。亨利一世將一項類似的豁免權授予紐卡斯爾的市民。12世紀早期，倫敦被授予豁免權。1196-1197年的一部憲章中，蘇格蘭王獅子威廉將因弗內(nèi)斯的市民從決斗中解放出來。大約同期，都柏林的市民也由其領主約翰授予決斗豁免權。至13世紀早期，決斗裁判的豁免權成了不列顛全島市民特權地位的一項特征。[9](P120)

　　斯拉夫民族歷來有決斗的傳統(tǒng)。據(jù)《古史紀年》記載，1022年轄制特姆多羅干的姆斯季斯拉夫進攻卡索吉人，卡索吉人王公列杰佳率兵迎戰(zhàn)。兩軍對峙時，列杰佳對姆斯季斯拉夫說：“何必讓士兵們送死呢？我們二人單獨決斗一場，如果你取勝，你可獲我的財產(chǎn)、妻室兒女及土地；
如果我能取勝，我便奪走你的一切�！眱扇怂焱绞窒嗖�，姆漸不能支，于是禱告“圣母啊，請你助我！如果我取勝，我將為你建教堂”，接著猛將列杰佳摔倒并殺之。后其修建圣母大教堂，至今保存。[15]

　　在北歐，丹麥國王弗羅陀曾下令，一切爭執(zhí)皆通過決斗解決。[16](P515) 12世紀的丹麥，一宗有關信仰的審判中有如下記載：“因此丹麥人放棄了司法決斗的習慣，并宣布各類案件皆應通過這種神判(指熱鐵審)來解決；
因為他們認定，與人們的打斗相比，上帝的裁斷能更好地解決紛爭。[9](P44)這表明丹麥先前也有決斗的風尚。冰島傳奇展示了一個hólmganga(最初在holm島進行的設有精致程序規(guī)則的單人決斗)頻繁發(fā)生的世界。依冰島傳奇，11世紀早期決斗在斯堪的納維亞被廢除；
但實際上，直到13世紀決斗依然存在，[9](P105) 甚至盛行[5](P184)。

　　三、司法決斗的規(guī)則

　　不同于私人之間赤裸裸的武力對抗，司法決斗引進了法定規(guī)則，成為一種正式的司法程序，盡管它“是就財產(chǎn)或某些被控罪行而發(fā)生爭議的人之間手持木棍和盾牌所進行的簡單司法化了的比劃而已。”[5](P84)決斗有很具體的程序規(guī)則，但不同國家、地區(qū)和時期的規(guī)則不盡相同。

　　(一)司法決斗的類型

　　訴訟當事人之間的決斗最普遍，但決斗不限于當事人之間，當事人可要求與對方證人決斗，證人可要求與申請其回避的當事人決斗，輔助誓言人也可參與決斗，甚至不服判決的敗訴方可要求與法官決斗。

　　1.當事人之間的決斗

　　若一方在法官面前指控對方，而對方聲稱指控者撒謊，若事實難以證明，法官就可能命令雙方通過決斗一見高低，并明確規(guī)定決斗的時間、地點和武器等。雙方當事人需交付決斗擔保，以保證到場。[12](P475)

　　2.當事人與輔助誓言人的決斗

　　根據(jù)勃艮第法律，發(fā)生訴訟后，若被告以宣誓方式否認指控，控方不接受其宣誓，而提出只有借助決斗才能驗證被告誠實性時，被告不得放棄訴訟，也不得拒絕決斗。幫助被告發(fā)誓的人應進行決斗，因為毫不遲疑聲稱自己知道真相且發(fā)誓之人，不應猶豫參與決斗。輔助誓言人決斗被擊敗的，其他所有輔助誓言人須即刻交納300索爾第罰款。控方若在決斗中死亡，獲勝方可從死者財產(chǎn)中得到相當于債務數(shù)額9倍之賠償。[14](P383)

　　3.當事人與證人的決斗

　　波馬諾亞說，當事人認為對方證人證言于己不利，可告訴法官其為誹謗者，若其堅持作證，當事人可提出決斗擔保。若證人決斗失敗，對方當事人會因提供偽證而敗訴。若證人不愿參與決斗，可在作證前告訴當事人：“我無意為你爭訟決斗，也不愿為我爭辯。但是如果你愿意保護我的話，我將非常愿意地講出我的實話�！边@樣，當事人就須為其證人決斗。決斗失敗并非敗訴，只是該證言被否決。若當事人由他人代為決斗并被擊敗，決斗人要被砍手。巴伐利亞法與勃艮第法都規(guī)定了與證人決斗的做法，且無任何限制。但阿果巴爾和圣亞威曾竭力反對貢德鮑有關當事人與證人決斗的法令。[1]( P633)此外，領主的法庭如有延遲、逃避、拒絕審判等司法失誤，當事人可提出上訴。波馬諾亞說，有關司法失誤的上訴從不進行決斗。但在宗主法庭，司法失誤是由證人來證明的，當事人可與證人決斗，而不會冒犯領主。[1]( P639-641)

　　4.當事人與法官的決斗

　　此類決斗與上訴有關。對尚武的民族而言，上訴意味著武力決斗，用原來反擊當事人的方法反對法官。上訴應當場提出，“如果一個訴訟人沒有上訴就離開了法院，他就失去了上訴的機會，判決也就生效了”；
甚至在限制使用決斗裁判后，該規(guī)則依然有效。[1]( P646)

　　圣·路易的《立法》宣告：上訴的做法不忠不義。波馬諾亞說：控告領主應先向領主宣告放棄自己的封地，再向領主的宗主上訴，提出決斗。若領主向伯爵起訴下屬，則會失去下屬的臣服。因下屬控告領主裁決不公犯了不忠之罪，故人們只控告領主法庭的家臣裁決不公。但這也很危險：若裁決已宣告，控告人須與全體法官決斗；
若法官尚未全體發(fā)表意見，控告人須與同意判決的法官決斗。為規(guī)避危險，當事人可請求領主要求每位家臣表明觀點，當?shù)谝晃患页及l(fā)表意見后，控告人可指控其是謊言家，只與該家臣決斗即可。戴方丹指出，在指控裁決不公前，依慣例應允許三位法官發(fā)表意見，但他沒說控告人是否應與三人決斗。當時法國無統(tǒng)一做法，波馬諾亞所指地為克萊蒙郡，戴方丹指維爾曼多哇。

　　當一位家臣宣告支持原判時，法官會讓其提供決斗擔保，并確認上訴人的上訴。但他通常不會確認上訴，因為他是領主的家臣，應反對上訴，否則要付給領主60里弗爾罰金。若上訴人不能證明原判有誤，須付給領主、所訴家臣、所有公開贊同原判的家臣每人各60里弗爾罰金。若有人聲稱裁決不公，但卻不站出來證明/決斗，若為紳士，則要為其謊言付領主10個蘇，若為奴隸，罰款5個蘇。

　　家臣不能拒絕審判；
宣判時所有參與裁決的法官皆須出席，即家臣有裁決和決斗之義務，甚至可以說，裁決即決斗。決斗失敗的法官不會喪命，但對重大案件，上訴人若決斗失敗，通常會被處死刑。針對家臣上訴，旨在避免起訴領主。若領主無家臣或家臣不足，可自費向宗主借用，但不能強迫其參與審判，被借用人可宣布只為提出建議而來，此時領主須親自審案和應對上訴。若領主無錢借家臣、忽略此事或宗主不借，則其不得獨自審判，案件須提交其宗主法庭。許多領主沒有家臣，無法維持法庭，從而導致司法與封地分離，并產(chǎn)生了法蘭西法學的戒律：“封地就是封地，法律就是法律。”

　　當領主不希望其法庭判決受控告，可要求國王法庭裁決。菲利普國王就曾派所有樞密院的人到柯爾比神父的法庭審理案件。若領主請不到國王的法官，且其直屬于國王管轄，則可將其法庭放在國王的法庭中；
若其為國王的下屬領主，可逐級申請直至國王。盡管當時沒有現(xiàn)代意義的上訴觀念，但案件最終還是會到國王的法庭，因為國王是萬水之源。

　　并非所有裁決不公的上訴都要通過決斗解決：法律規(guī)定了決斗的例外情形；
法庭可撤銷決斗擔保；
不得控告國王的法庭裁決不公，因為國王無上級；
死罪嫌疑犯也不能因判決不公而上訴，因為他必定會為延長生命或和解而上訴。[1]( P638-639)若提出上訴裁決不公的人決斗失敗，其上訴不再存在。若他戰(zhàn)勝對手，其上訴和所上訴的判決一并化為烏有，應進行新的審判，即決斗的勝方還要與對方當事人決斗。[1]( P648)

　　(二)司法決斗的適用

　　1.適用案件

　　司法決斗初期多適用于刑事案件，后推廣至民事訴訟，適用的案件類型很多。11世紀《倫巴底法文集》列舉了23種可能導致司法決斗的行為，如謀反、縱火、投毒等重罪，證詞沖突、對書面證據(jù)異議等有關證據(jù)的案件，通奸、亂倫等性犯罪，財產(chǎn)案件及一定金額的盜竊案件。[9](P106)

　　適用決斗的刑事案件通常為謀殺、叛國或其他重罪案件。謀反罪通常適用決斗裁判，弗雷德里克二世將意大利南部臣民從決斗中解除出來時，仍將謀反罪排除在外�！睹窢柗茟椪隆泛�1231年《奧古斯都法典》皆規(guī)定了如下規(guī)則：“我們希望單人的決斗，即通常所稱的決斗，在我們臣民之間的案件中無容身之所……我們將謀反的指控作為特例，對其仍保留決斗裁判。”弗雷德里克的立法中，此類案件適用決斗的規(guī)則同樣保留了下來。[9](P107)

　　司法決斗一般適用于法律訴訟，但有時也被用作解決宗教、政治等爭執(zhí)。如1085年，西班牙曾就托里多市的禮拜形式應采用天主教還是東正教儀式發(fā)生過一場決斗，代表東正教的決斗士魯益思·斯坦沙獲勝。[12](P475)又如，德皇弗雷德里克與薩克森和巴伐利亞公爵獅子亨利矛盾很深，皇帝多次想以叛亂罪審判亨利，但亨利認為，依習慣法他只能在自己的領地上受審。1180年，皇帝一親信貴族提出，愿以司法決斗的方式證明皇帝在法律上有權力在自己宮廷所在的任何地方審判王公貴族，亨利拒絕決斗，于是皇帝把該貴族提出的原則確立為法律。亨利因未參加決斗而被沒收領地。[13]日耳曼人不僅認為決斗可用于解決私人爭執(zhí)，甚至可決定公共事務。據(jù)塔西佗記載，當一個日耳曼部落與另一部落即將進行戰(zhàn)爭時，會設法從敵族捉拿一個俘虜，使他和本族一名勇士搏斗，各人使用本族兵器，由勝負來預斷戰(zhàn)爭勝敗。[17](P60)

　　2.適用對象

　　司法決斗適用于所有男性自由民，一般在同等級者之間進行。奴隸有時亦參加決斗，既可相互決斗，亦可根據(jù)與領主的契約或習慣與任何自由民決斗，被挑戰(zhàn)時甚至還可與貴族決斗，但若奴隸向貴族挑戰(zhàn)，貴族可拒絕。圣路易曾命令，被平民控告的貴族可騎馬決斗，被貴族控告的平民只能徒步?jīng)Q斗。[2](P370)按1118年胖子路易的法令，教會的奴隸可進行決斗，也可為審判作證。[1](P632)但決斗存續(xù)后期，貴族性更突出，特別是榮譽決斗和政治決斗。若原告為多人，應協(xié)商專由一人決斗；
若意見不一致，由決斗對方指定一人。[1](P628)近親之間、當事人的親友之間一般不得決斗。

　　國王、諸侯之間也可通過決斗解決糾紛。如858年，西法蘭克國王禿頭查理與東法蘭克國王日耳曼路易曾在斯特拉斯堡進行了一場著名的決斗。又如，按讓-巴蒂斯特·卡拉法的《那不勒斯史》，圣路易之弟、安茹的查理和阿拉岡國王彼埃爾在西西里晚禱事件后互相猜忌，經(jīng)教皇馬丁四世準許，商定以決斗解決爭端。再如，愛德華三世向瓦羅亞的菲利普提出決斗，但菲利普聲稱封主不能容忍封臣挑戰(zhàn)。當前者隨后擊敗這位君主的軍隊時，菲利普卻提出決斗，愛德華三世則不接受。還如1470年，格爾德蘭最后一位公爵阿爾諾之子阿道夫，在勃艮第公爵莽漢查理前宣稱，其父久享尊榮，該輪到他，他愿向父支付3000佛羅林養(yǎng)老金。查理邀約阿爾諾父子當他的面決斗。父親請求查理允許在他的宮廷與兒子決斗，但查理不準。于是父親有正當理由剝脫兒子的繼承權，把擁有的各邦交給查理。[2](P374-376)

　　3.決斗命令的作出

　　司法決斗的命令一般由法官作出。法國高等法院時而準許司法決斗，就像命令當事人提供書證或證人一樣。如1143年，瓦羅亞的菲利普在位期間，高等法院判決騎士杜布瓦和德·維爾萬決斗，因后者“要使菲利普相信，杜布瓦曾經(jīng)用妖術蠱惑這位法蘭西國王陛下”。查理六世時期，高等法院曾令勒格里和卡魯日決斗，以判明前者是否奸污后者之妻。國王、主教有時也下令決斗。司法決斗存續(xù)晚期，法王弗朗索瓦一世及其兒子亨利二世分別下過兩次決斗令。主教和修道院長效法高等法院和國王的樞密會議，也下令在其轄區(qū)的決斗場決斗。伊夫·德·夏特爾曾指責桑斯和奧爾良的主教對民事案件批準決斗過多。1100年，昂熱主教曼恩的戈德弗魯瓦曾迫使圣—塞爾加的僧侶通過決斗證明別人欠其什一稅，僧侶一方用棍棒贏得官司。[2](P372-373)

　　4.決斗士

　　當事人應親自參加決斗。后特定情形下允許雙方雇傭決斗士，但雙方通常須有保證人出席決斗。替代決斗主要適用于無能力提出和接受決斗者。婦女、[7]未成年人、老人、[8]病人、殘疾人、身體柔弱者普遍被免除決斗，(點擊此處閱讀下一頁)

　　神職人員與猶太人通常亦可提供決斗士。但這些規(guī)則并非一成不變，如婦女有時需親自決斗，猶太人早先不得雇傭決斗士，[9](P112)教士也需上決斗場相互搏擊。依征服者威廉的法律，教士和修道院長未經(jīng)主教準許不得參加決斗。[2](P370)不少教堂、團體和大土地所有者擁有專職決斗士�？傮w而言，可提出替代決斗士的范圍不斷擴大。

　　為使決斗士盡力，一些法令規(guī)定，若替代者被打敗，當事人的手會被砍掉。這一習慣為《敕令》所載明，在波馬諾亞時代仍存在。[1](P629-630)波馬諾亞說，婦女須獲得保護人許可才能提出決斗，且須指定決斗士，但未經(jīng)其丈夫許可，他人可向她提出決斗。未滿15歲的未成年人不得進行決斗，除非在涉及孤兒的案件中監(jiān)護人愿承擔風險。[1](P632)在圣路易時代，21歲以上方可參與決斗。無決斗能力者需參與決斗的，先前從家族成員、后從決斗士中選擇替代者。后來，許多法律允許雙方雇傭決斗士，而不論其有無決斗能力。法王菲利普四世頒布的一部法律規(guī)定，若原告想指定一名決斗士為其決斗，應說：“尊貴的大人，我申明并強調(diào)指出：由于我身體的正當理由，我請一位貴族充當我的訴訟代理人。不管我在場或者不在場，他都憑借上帝、圣母和圣喬治的保佑，由我給付代價，履行他的合法職責……”。[2](P370-371)可見，決斗士的訴訟地位大致相當于訴訟代理人。

　　《薩克森明鏡》將決斗士與藝人、私生子相提并論。這是一個國外冒險者可取得成功的職業(yè)。13世紀英格蘭的決斗士中有些來自國外，如蘇格蘭的鄧肯(Duncan the Scot)于1229年多賽和1230年米德塞斯的權利令狀中獲得了在決斗中作戰(zhàn)的權利。決斗士可獲適當?shù)亩ㄆ谫Y助，如赫里福德的主教每年付布魯日的托馬斯(Thomas of Bruges)6個蘇加8個逮那利，“只要該托馬斯有能力履行決斗士的職能”。在意大利，職業(yè)決斗士由社團組織和管理，并向當事人提供。[9](P112)

　　決斗中最不體面的人是中世紀英格蘭的共犯告發(fā)人(approvers)，他們被控犯有重罪但轉(zhuǎn)為皇家證人，負責與同案犯或其他重刑犯進行決斗以求赦免。他們由王室供養(yǎng)，并偶爾立約進行固定數(shù)量的決斗。例如，1221年帕特里克的兒子羅伯特“在基德明斯特與竊賊們一同逃竄時被捕……他供認自己是個賊……作為一位共犯告發(fā)人進行了五場決斗”。共犯告發(fā)人參與決斗，即罪犯們自相殘殺，有助于維護社會安寧。但也有人認為這種做法不當，因為根據(jù)上帝之法，一個被宣判或供認犯罪者不應再擁有控訴他人之權利。[9](P113)

　　(三)司法決斗的程序

　　決斗前，往往需經(jīng)宗教儀式純化雙方的武器。參與決斗者不得攜帶用于巫術的物品。若懷疑其攜帶違禁品，法官將搜查找出并扔掉它。經(jīng)搜查后，即將參與決斗者把手置于親友手中，在法官面前說再無任何違禁品，然后進行決斗。[1](P626-627)后因宗教的影響，決斗儀式更加嚴肅且神秘。

　　早期決斗最常用的武器是劍，其次是棍，有時用刀。劍有長短之分，通常只用一種；
若用兩種，則右手持長劍，左手持短劍。不同階層參與決斗的武器差別較大。貴族之間一般用劍；
其他人用棍和盾牌，且決斗時不能遮蓋臉部。貴族向平民提出決斗，通常須與后者一樣持盾牌和棍。[1](P629)英國早期，決斗士手持鐵頭木棒，在一60尺見方的決斗場戰(zhàn)斗。決斗者只需裸露膝蓋和肘部，且腳穿紅色便鞋，便可手持皮制方盾和身著盔甲。在法國，被并入《倫巴底法》的《查理曼法令》規(guī)定，人們可用棍決斗。寬容路易的敕令允許決斗者決斗時自行選擇棍棒或其他武器；
后來只有平民才用棍。加羅林王朝及此后很長一段時期，平民決斗的武器僅為棍和盾牌。騎士則可用合乎其身份的武器并騎馬決斗。波馬諾亞曾描述在“萬散園森林”的一場決斗前，一位騎士的侍從就決斗的武器裝備向?qū)κ痔岢鰻幷�。決斗所持武器的習俗與多數(shù)中世紀習俗一樣，可以協(xié)商。[9](P110)從虔誠路易時代起，上流人士在馬背上用槍決斗。18世紀，決斗時用上了火槍，但起初命中率不高，死傷率反低于劍。據(jù)1836年對200次槍斗的統(tǒng)計，死亡率1/30，負傷率1/6。故槍斗初期，常先以槍互射，再接著斗劍。[18] 19世紀后，手槍在決斗中使用日益增多，但因地而異，意大利、法國和西班牙多使長劍，奧匈帝國多用軍刀，俄國則以手槍為主，抓鬮決定由誰放第一槍。[19]

　　在英國，決斗雙方須在規(guī)定地點和時間到法官面前。決斗通常午后開始，日落前結束。后來，法官可規(guī)定決斗的時間、地點和武器類型。決斗在王座法庭或高等民事法院的法官前進行，甚至也可能在國王前進行。刑事訴訟中，即使委托他人參與決斗，當事人本人亦應到場；
民事訴訟中，當事人可缺席。但對死刑案，若被告和原告皆由他人替代決斗，則雙方須安排于看不見決斗之處，當一方?jīng)Q斗失敗時，有關當事人會被捆住施以酷刑。按《簡明不列顛百科全書》，當一人受傷或倒地時，對手一般用膝蓋壓住其胸部，除非他請求寬恕，否則就可在其盔甲的接縫處插進匕首。[12](P475)

　　每個參加者在決斗前皆要發(fā)誓，聲明其情況是公允的，證據(jù)是真實的，未攜帶規(guī)定外的武器，也不借助魔術。[12](P475)誓言如：“聽著，汝法官，今天我既沒吃、沒喝也沒有欺騙自己；
沒骨、沒石也沒有草；
沒妖術、巫術也沒有魔法，不會因此貶損上帝之法或抬高魔鬼之法。助我呀，上帝及圣徒�！盵20][9]1275年一項法令規(guī)定：決斗者不必就信仰重新宣誓。決斗程序一旦進入就不得回轉(zhuǎn)，將持續(xù)至一方或他方死傷為止，最后的站立者勝訴。決斗士可大喊“craven”結束戰(zhàn)斗并敗訴，但此時當事人或決斗士將被宣布不受法律保護。若為私人案件，王室無權赦免敗訴的當事人。

　　司法決斗通常是單打獨斗，但也可能涉及人數(shù)眾多。如1396年蘇格蘭佩思發(fā)生的“部落決斗”，每方?jīng)Q斗士約30人，分別代表Chattan和Kay部落，他們于北部小島上在國王羅伯特三世面前展開激戰(zhàn)，前者獲勝，決斗士中只有12人活著。[20]

　　在法國，決斗前法官常會宣布：各方親屬離場；
保持安靜；
禁止援助決斗的任何一方，違者施以重刑。有時，決斗也可能變成一場混戰(zhàn)。決斗中，一方可提出議和。法官須牢記此時雙方位置，議和不成，雙方應按先前位置繼續(xù)決斗。若因犯罪案件或錯判而決斗，未經(jīng)領主同意不得議和。但對死刑案，領主若因受賄而同意議和，應付60里弗爾罰金，且被剝奪懲罰壞人之權力。[1]( P629)

　　在菲利普四世時代，敵對雙方或決斗士應于指定時間進入長80步、寬40步、由帶劍的傳令官看守的決斗場。他們“身騎戰(zhàn)馬，頭戴面盔，頸掛盾牌，手執(zhí)長劍，腰佩短劍及匕首”，旗幟上掛耶穌十字架像、圣母像或某圣徒像。傳令官讓觀眾列隊站立四周，禁止騎馬，違者貴族沒收坐騎，市民割去一耳。決斗主持官在一名神甫協(xié)助下，令雙方向耶穌十字架像宣誓，聲明其是行使正當權利，未攜帶暗器。他們祈求圣喬治作證，如有虛假，死后不得進入天堂。發(fā)誓后，主持人喊：“讓他們動手吧”，并擲下手套，于是決斗開始。戰(zhàn)敗者的武器歸主持人所有。[2](P371)

　　若決斗一方喪生、聲稱失敗或法官命令停止，決斗須立即結束。若決斗持續(xù)時間長，至日落時須結束，此時未被打敗的被告獲勝。已決斗過一次的對手，如無新原因，不得再斗。一般，決斗的獲勝者勝訴，但失敗并不必定等于敗訴，因為有可能只是附帶事件、中間判決或預審判決的失利。在重罪案中，決斗敗者倘若存活，常會被絞死、砍頭或施以酷刑，并沒收所有財產(chǎn)。其他案件的敗訴方將被罰款，金額或固定或取決于領主意愿。案件一旦通過決斗裁判，不得重新審理、追訴或上訴。從圣路易制訂的規(guī)章及迪康吉著作來看，決斗的敗者有時被絞死、斬首或砍去手足，因為決斗法是確定榮譽之法。法律文本蓋有這位國王的印章，而他卻被后世視為要廢除這種只有野蠻人才有的習俗之人。[2](P370)

　　在德國，決斗的程式大為不同。按維爾松《真正的舞臺》及其他歷史作品，施瓦本地區(qū)的霍爾鎮(zhèn)常是舉行司法決斗之處。兩個仇人向聚在一起的施瓦本地區(qū)顯貴人物請求進入決斗場決斗。人們給每人提供一名教父和告解神甫。大伙兒唱天主教徒為死者祈禱的《追思已忘經(jīng)》。決斗場盡頭放著一口棺材，四周是火把。維斯堡的決斗儀式類似。[2](P371-372)

　　《薩克森法典》詳細記載了決斗規(guī)則：審判官應為雙方各指定兩名見證人，雙方在見證人前按習慣武裝。他們可穿皮制或麻制的衣服，數(shù)量不限，但頭部和雙腳須外露，手套須薄。他們一手持劍，也可有備用劍，一手持盾牌，盾牌只有帶扣可為鐵制，以無袖斗篷覆蓋全部裝備。法官為雙方指定一人，由他在決斗場地的分界線立起一桿。若決斗一方倒下，他把桿插在雙方之間，若一方受傷請求刺其一槍，經(jīng)法官同意后可這樣做。法官不能干預決斗。和平禁令一旦宣布，決斗就按規(guī)則進行到底。當法官發(fā)出拔劍信號，雙方應拔劍出鞘，武裝行至法官前宣誓：原告發(fā)誓說其指控真實；
被告發(fā)誓無罪，請神助他戰(zhàn)斗。當向?qū)Ψ阶呷�時，他們平等地共享陽光。若被告打敗，判其有罪；
反之，被告則獲自由并取回保證金。[21](P90-91)

　　四、司法決斗的消亡與其他決斗的興起

　　(一)司法決斗的消亡

　　司法決斗的消亡是個漫長的過程。導致其消亡的原因眾多，特別是教會反對，代替性糾紛解決方式出現(xiàn)，羅馬法復興，軍隊新的作戰(zhàn)方式，以及社會發(fā)展和科技進步。

　　1.教會的反對

　　司法決斗雖有濃厚的宗教色彩，訴諸上帝的裁判，但教會對之卻歷來不以為然。從決斗裁判有文字可考時起，便有教會人員反對將其與上帝審判等同的簡單天意論，并公開譴責其為“野蠻人習慣”。里昂大主教阿戈巴德認為決斗野蠻殘酷：“難道事實就是最高正義需通過矛和劍來裁判案件？我們常�？吹胶戏ǖ腫土地]占有者或追債人在決斗中被不法方以更強的力量或是某些陰謀詭計所擊敗。我們并不否認上帝的佑護有時為無罪之人開釋并懲治有罪者，但決不是由上帝注定這將發(fā)生于除最后的審判外的所有案件中�！盵9](P117)他還多次遞交意見書，要求廢除決斗裁判。826年他向虔誠路易致信：“信宗教的人，不應當想全能的上帝，肯用殘忍的打架，使人知道他的奧妙的意思。凡想打架可以使神之判斷實顯者，是屬于愚蠢驕傲而好憑空臆斷之徒。這種的角斗與基督教的真義和信仰，是不相容的；
與《四福音書》里面的教義，是互相反對的�！盵11](P239-240)施文特納在其著作的精彩結語中，確信“決斗對抗著基督教的博愛，對抗著理性和經(jīng)驗。由此我們得知，決斗的結果經(jīng)常是不公正和不道德的，這一點為《圣經(jīng)》中許多例子所證實，表明即便正義之人也可能在決斗中被打��；
最后，決斗是與審判的性質(zhì)相對立的，這種性質(zhì)體現(xiàn)于審慎的調(diào)查而非野蠻的力量之中�！盵9](P117-118)

　　須指出，教會對待決斗和神判存在自相矛盾，因其是受益者，[10]且在實踐層面接受決斗。至12世紀后期，教會仍承認決斗有效。如1179年，巴黎圣熱內(nèi)維埃夫修道院院長圖爾納的斯提芬(Stephen of Tournai)把與佃戶間的爭執(zhí)提交路易七世的法庭。因無可信契約，國王下令決斗，巴黎很多重要的教會人物見證了這次決斗，包括巴黎圣日爾曼修道院和圣丹尼斯修道院院長，巴黎圣母院院長和執(zhí)事長。最終斯提芬勝訴，并得到教皇盧修斯三世和克萊門三世的確認。1140年前后格拉提安編訂的《教令集》，既收錄了867年尼古拉一世、889年斯提芬五世、1063年亞歷山大二世等反神判的教令，也收錄了贊同神判的868年沃爾姆斯宗教會議和1023年塞利根斯塔特宗教會議教令。1157-1159年博洛尼亞的魯費努斯(Rufinus of Bologna)編訂的《教令集》又加入895年特里布爾宗教會議、847年美因茨宗教會議等支持神判的宗教會議教令。[22]

　　自9世紀，教會反決斗的呼聲漸漲，羅馬教廷對決斗的譴責也愈加嚴厲。但至12世紀末，教會對待決斗和神判才形成比較一致的反對態(tài)度。11世紀后期開始的教會改革加強了教會的獨立性，使其具備廢除神判的能力。布洛瓦的彼得(Peter of Blois)在論證世俗法與教會法時說，神判法是試探上帝的行為，即便在純粹的世俗事務中也應完全禁止。教會法學家胡古齊奧(Huguccio)主張：被引作決斗神學根據(jù)的大衛(wèi)與歌利亞的決斗，不能算司法決斗的先例；
教皇在一些場合對神判的默許并非贊同，只是容忍；
應無例外地禁止神判。(點擊此處閱讀下一頁)

　　唱詩者彼得(Peter the Chanter)對決斗的批評最嚴厲。他強調(diào)《舊約》、《新約》皆明確告誡“不可試探上帝”(《申命記》6：6；
《馬太福音》4：7)，重申基督教關于教士不得參與任何可能直接導致流血事件的傳統(tǒng)，進而列舉實踐中神判之錯判，并提出決斗的邏輯悖論：若上帝會保護無辜之人，為何當事人可尋找決斗士?且都愿尋找那些強健者? 為何不選擇體弱者?這樣上帝不是更能清楚地顯示奇跡嗎？[22]

　　就教會的官方態(tài)度而言，早在855年，瓦倫西亞宗教會議就宣布決斗的死者視為自殺，對手視為謀殺者。1080年，列利本宗教會議宣布，凡教士不顧基督教之體面，遇訴訟仍愿聽憑法官往武場決斗者，以違反教規(guī)論處，至少須納金贖罪。自此至13世紀，教皇皆秉承列利本會議精神，在很多場合要求禁止決斗，指出決斗本質(zhì)上是違反基督教非暴力與和平原則的行為，是對上帝的蔑視，從未得到神法確認。教皇中攻擊最力者，數(shù)英諾森二世、亞歷山大三世、克力門三世和塞勒斯泰因三世。[11](P240)尼古拉一世及繼位者皆明令禁止在教會法院和神職人員中使用決斗。英諾森二世、安德烈四世分別于1140、1156年下令禁止在主教和修道院院長主持的世俗法院使用決斗。英諾森三世、塞勒斯泰因三世詔諭：牧師有干預決斗行為者撤職。12世紀末，教會規(guī)定，神職人員即便請?zhí)娲�者參加決斗也構成重罪，如決斗士殺死對方或被殺，按殺人罪處罰神職人員。1215年第四屆拉特蘭宗教大會嚴禁神職人員為世俗法庭主持神判，這基本上相當于廢除神判，因為除極少數(shù)例外，神判舉行需有宗教儀式。其部分原因是法律觀念的學理化(即經(jīng)院哲學化)，水審、火審、決斗被看成落后和迷信的習俗，為教會人士所鄙視；
部分原因是此時教會對國家的世俗性有更明確的認識，希望除去世俗法庭的神圣性和神秘色彩。[23](P49-50) 1215年后，神判在歐洲逐漸衰亡。1216年丹麥率先響應教會的禁令，1219年英格蘭響應，1230、1231年蘇格蘭和西西里分別響應，1274年挪威馬格努二世頒布的法典沒有了神判，西班牙詹姆斯一世下令禁止神判，13世紀中期和1320年瑞典兩次頒布神判的禁令。[9](P127-128) 1492年許威林宗教會議，不僅規(guī)定對參與決斗的牧師的處罰細則，還宣布普通的基督徒若死于決斗，牧師不得為之主持葬禮，[11](P241)也不得在教會墓地安葬。

　　16世紀下半期英國著名作家托馬斯斯密說，決斗的消亡，“一半因為風土民情的變遷，一半因為教皇牧師從極早的時候即開始反對，他們看這陋習為非法堪咒詛的東西，所以大聲呼喊攻擊之，所以在法庭，決斗變?yōu)椴怀Ｓ��！鼻摇耙驗榱_馬的教皇與教會的要人，從很早的時候即在我們的良心里面占勢力，所以凡事皆趨于中庸，而我們對這種的審判乃很生厭惡；
……故關于決斗的法律雖然還未廢除，……而決斗的施用，實早已取消�！盵11](P244-245)

　　2.世俗政府的反對與代替性糾紛解決方式的出現(xiàn)

　　司法決斗衰落最重要的原因可能是13世紀替代性司法程序的發(fā)展；
而這些發(fā)展又與英諾森三世時代神學家們對神判的致命打擊密切相關。[9](P126) 13世紀神職人員觀點的一致與12世紀的猶豫對比鮮明，13世紀羅馬教皇的權力改變了歐洲的法庭，各地世俗權威不得不發(fā)明新的手段取代神判。[9](P101,134-135)此外，約翰·鮑德溫還特別把神判的消亡放到“整個歐洲以教會法和法國法對糾問式訴訟程序的運用、英國法中陪審制的發(fā)展以及商法的出現(xiàn)為標志的司法程序理性化的背景中加以考察”。[22]起初是陪審團審判，13世紀是刑訊逼供，填補了神判早先所扮演的角色。[9](P139) 12世紀后半期，英國亨利二世引進大陪審團作為決斗的替代物。此后150年里，西班牙卡斯蒂利亞的智者阿方索(Alfonso the Wise of Castile)、德意志的魯?shù)婪蛞皇兰胺ㄌm西的菲利普四世對決斗強行限制。[9](P124) 13世紀歐洲教會開始設立宗教裁判所，促進了羅馬—教會法訴訟程序的發(fā)展。

　　12世紀起，法國就力圖減少決斗的適用。路易七世在加賜牧師的權利時申明：“我們主張決斗的習慣當根本廢除”，即牧師對決斗得不從法官命令。1200年，腓力奧古斯都廢決斗，限神判，并向巴黎大學生授予特別權利：凡與大學生爭訟者，不得恃強欺學生體力之弱，圖謀通過決斗以達勝訴。[11](P242,248)路易九世推行司法改革，控制司法權。1257-1261年他多次頒布敕令，特別是1260年《圣路易條例》，禁止在其轄地的法庭進行決斗裁判，至少在王室領地內(nèi)，而代之以訊問和作供的制度，并將叛逆、鑄偽幣、偽造王室法令、非法攜帶武器等案件收歸王室法庭審理。1247年起他每年派出巡回法庭，審理上訴案件，懲治貪贓枉法。[24](P153)但在男爵法庭，有關司法失誤的上訴并不禁止決斗。在王權強化的基礎上，圣路易改革司法機構，雖未完全取消領主法庭，但其司法權已置于國王的法庭管轄之下，國王的法庭可受理對任何領主法庭判決的上訴，重大案件和政治案件只能由國王的法庭審理。根據(jù)圣路易的《法制》，人們不能起訴國王的法庭裁決不公，但可要求修正裁決。至于領主法庭，可指控其裁決不公，但不實行決斗裁判，而應詢問證人，通過法律訴訟的形式裁決。這一變革未被領主法庭普遍接受，領主有權采用國王的法律，亦可依舊法裁決。但法國當時忙于十字軍東征，沒有多少人關注該法令。同時，神圣羅馬帝國皇帝弗雷德里克二世1260年頒布《西西里島規(guī)則》，1306年菲利普四世頒布條例，規(guī)定涉及皇家利益的訴訟不得適用決斗。勃艮第公爵腓力利本正式禁止決斗，1459年的法律中毫未提及決斗。[11](P243)

　　法國有記載的最后幾次司法決斗發(fā)生于16世紀中期。1547年，拉夏泰涅雷指控雅爾納克奸污其岳母，法王亨利二世依樞密大臣的意見令其決斗。原告?zhèn)�重而死，亨利二世發(fā)誓以后再不下令決斗。但1549年，他第二次簽發(fā)決斗令，命兩位年輕貴族方迪耶與達蓋爾(達曾把手插進方的短褲)到色當決斗場，當著親王拉馬克元帥的面決斗。他認為令雙方前往其王國外的地方?jīng)Q斗，并不違反其誓言。洛林的宮廷激烈反對，派人到色當提出抗議：按帝國法律，所有在萊茵河與馬斯河之間的決斗皆應有洛林君主的命令，并在洛林君主監(jiān)督下進行。但決斗場仍定于色當。方迪耶受傷，承認過錯，被傳令官扔出決斗場，劍被折斷。[2](P373-374)這是最后一次經(jīng)法國國王批準的決斗。1566年，法王查理九世宣布：凡參加決斗者一律處以死刑。

　　德國最先提倡廢除決斗裁判的皇帝腓特烈二世，1231年《尼亞波力敦法典》載明：凡決斗產(chǎn)生的證據(jù)不屬法律證據(jù)，而是一種星相卜筮所臆想捏造的荒唐話語，與天然律例、普通法律及人類平等公道的原理相抵觸。1277年，哈布斯堡的魯?shù)婪蚧实墼诮oStytria公爵的敕書中陳述了嚴禁決斗的理由，影響很大。不久德國其他王候亦下禁令。匈牙利1492年宣布廢除決斗。早在712年，意大利國王力烏特普蘭雖承認制止決斗盛行的實力不足，但在倫巴法中對決斗陋習嚴厲駁斥。意大利正式廢除決斗裁判系1505年路德改教即將萌芽之時。而俄國，司法決斗猖獗至17世紀。[11](P243-244)

　　司法決斗在英國一直不普遍。決斗11世紀傳入英國不久，在民事案件中就被大審替代，在刑事案件中則被公訴替代。12世紀時決斗變得不太受歡迎，當局開始對其進行限制。亨利二世大力推行司法改革，擴大國王法庭的權力，完善法院組織，下令禁止私力救濟，限制神判和決斗，而以國王法庭的“誓證法”(當事人以發(fā)誓來證明告發(fā)、抗辯或證詞真實性)替代水審、火審和決斗。他認為，神判可能為牧師操縱，決斗則會導致肢體傷殘、甚至危及生命，從而減少稅收。1178年他設中央常設法庭，騎士和自由民的重大案件可直接向國王法庭上訴。特別是1166年《克拉倫頓法令》和1176年《北安普頓法令》改革民事訴訟程序，推行巡回審判和陪審制。律師為保護被代理人的生命和身體安全，也多選擇陪審團審判，盡力使當事人避免參與決斗。許多法律規(guī)則也使當事人在傳統(tǒng)上依靠決斗的案件中，可訴諸陪審團審判。[20]有人在考察陪審團審判的起源時，描述了陪審團對決斗和神判的替代過程。[11]

　　司法決斗的殘酷性是導致其受限制的重要原因。格林《英格蘭史》記載，兩位同族親人尼古拉與赭弗理因地爭訟而決斗，1至9點雙方各有勝敗，一方不知覺退避坑邊，將掉下時，對方呼喊：“小心，坑！你當回頭，恐怕墜下。”觀眾觸動，喧嘩之聲傳至城中。后全城為之側隱，遂與伯爵立約：伯爵若肯循古例在利西斯特城派24位陪審員，裁判爭訟，則高市中凡有三角墻房者，每房每年愿納金一便士給伯爵。[11](P237-238)決斗極具危險性，且除圣人和先知外結果不可預知。據(jù)達勒姆的雷吉納德所述：一名準備在王室法官前決斗的被告，焦急地要求修士向隱士芬切利的古德里克詢問決斗可能的結果，因為一旦戰(zhàn)敗，其生命和財產(chǎn)都將失去。這位圣人安慰他并預言雙方終將和解。[5](P84)同時，英格蘭教會公開譴責決斗法。1215年拉特蘭宗教大會禁止教士參與神判的法令得到迅速、徹底執(zhí)行。自1216年，英國司法檔案中再也找不到一件使用神判法的記錄。

　　自1180年，決斗在英國的使用急減。至13世紀中葉，每年平均使用司法決斗的案件不超過20件。盡管如此，陪審團無法作出決定的疑難案件仍適用決斗。且決斗在事關貴族榮譽的兩種訴訟形式中保留下來：一是權利令狀，即普通法上對他人的不動產(chǎn)權利提出異議的最直接方式；
二是刑事上訴，即原告直接針對被告提起的私人性刑事指控。[20]

　　伊麗莎白一世(1558-1603)禁止民事案件適用決斗，詹姆士一世曾于1613年下令禁止決斗。但至19世紀，決斗仍是物權訴訟中大陪審團可選擇的方法，也是謀殺犯上訴證明無罪的方法。1818年，Ashford v. Thornton案試圖恢復司法決斗程序。被控犯有謀殺罪的被告亞伯拉罕·桑頓訴諸人們似乎遺忘、但未通過正式法律廢止的權利——與原告和證人決斗，法官支持被告要求決斗斷訟的請求，但無人應戰(zhàn)，桑頓無罪釋放。王座法庭的貝雷法官說：“此種程序的一項不便之處是，啟動程序的當事人如經(jīng)要求，須為支持其指控而自愿將生命作為賭注。”[20]此案引起震動，1819年3月，英國國會通過法律，規(guī)定在物權訴訟和重罪犯上訴案中廢止決斗裁判�，F(xiàn)代英國法未明文規(guī)定決斗構成犯罪，但規(guī)定挑起爭斗及使用武器主動爭斗構成犯罪，在公共場合尤其如此。決斗中殺傷他人，以謀殺、殺人或非法傷害罪論處。[10](P87,273)但在實踐中，決斗仍存在，19世紀就常有決斗者被審判，甚至被處死刑。

　　3.其他原因

　　教會、世俗政府反對及代替性糾紛解決方式的出現(xiàn)只是司法決斗衰落的部分原因。其消亡的另一重要因素是，12世紀以來作為文藝復興重要內(nèi)容的羅馬法復興。當初，不接受決斗取證的羅馬法、《撒利克法》、《敕令》等權威是隨著司法決斗的廣泛使用而逐漸衰落的。當事人不是有爭議嗎?令其決斗就行，無需復雜的司法程序，所有民事和刑事案件都被化約為簡單事實，人們?yōu)檫@些事實決斗。[1](P623)而羅馬法復興導致民眾對司法決斗作為一種證明形式的不信任。

　　伏爾泰認為，最能促使廢除決斗習俗的是軍隊新的作戰(zhàn)方式。享利四世曾在伊夫里戰(zhàn)役中減少使用長矛。而當槍炮的優(yōu)勢在作戰(zhàn)中決定一切時，一個騎士若手執(zhí)長矛挺身而前，便會被視為荒唐可笑。從前所謂英勇，表現(xiàn)為騎駿馬，披盔甲，毫不動搖；
后來則表現(xiàn)為面對有時會使幾個行列的士兵全都喪生的百門大炮緩步前進。[2](P376)

　　司法決斗的消亡很大程度上源于社會發(fā)展和技術進步，當事人和法庭有了更先進的技術手段發(fā)現(xiàn)和認定事實，就無需借助武力搏斗和上帝安排。進入20世紀后，決斗遭到官方和民眾越來越多的反對。1901年，法國出現(xiàn)反決斗組織，西班牙、匈牙利、奧地利、德國、英國等也相繼出現(xiàn)類似組織。在民眾壓力下，各國紛紛立法禁止決斗。第一次世界大戰(zhàn)后，決斗在歐洲基本上絕跡。[18]

　　(二)榮譽決斗與政治決斗

　　當司法決斗的習俗逐漸消亡時，榮譽決斗、政治決斗卻開始興起。這些決斗無需獲得法院、主教或國王同意，純粹是一種私人行為，引起決斗的原因也可能只是瑣碎的糾紛。

　　1.榮譽決斗

　　約15世紀上半葉，(點擊此處閱讀下一頁)

　　榮譽決斗出現(xiàn)于意大利，不久便在歐洲傳播，系私人因真正的或想像的被侮辱而引發(fā)的武力對抗。此類決斗無需官方過問，只需雙方同意，也不存在法定的決斗規(guī)則，但仍須遵循習慣。榮譽決斗與騎士風尚關系密切。15世紀后廣為流行的決斗主要指榮譽決斗。榮譽決斗多發(fā)生在貴族、紳士和騎士之間，但從君主到農(nóng)奴的各階層都不乏參加決斗者。1525年，法王弗朗索瓦一世率軍侵入意大利，在巴維戰(zhàn)敗被俘，被迫與查理五世締約并重金贖身。他獲釋后毀約，向查理五世宣戰(zhàn)，查理五世指責其不守信義，他認為受辱而要求與查理五世決斗，后因故未進行。貴族和紳士之間的榮譽決斗有時真戲假做，雙方達成默契，決斗時虛晃一招，互不加害，以求名譽和性命之兩全。[18]

　　法國有段時期決斗成風。16世紀末至17世紀初的十年間，死于決斗的紳士多達四千人。波旁公爵為排遣生活的無聊，提議為貴婦的名譽拼死決斗。其中最著名的一份挑戰(zhàn)書來自勒埃諾的大總管讓·德·維爾尚——他叫人在歐洲各大城市張貼告示，宣稱他要單人或作為六個人之一，“憑借上帝、圣母、圣喬治及其夫人的護佑”，在佛蘭德的孔希村，用劍、矛、斧拼死決斗。但無人應戰(zhàn)，于是他發(fā)誓要從頭到腳全副武裝，到整個法國和西班牙冒險旅行，尋求奇遇。[2](P375)亨利三世在位時，以凱呂、莫吉龍、利伐羅和昂特拉格、里伯拉克、匈伯爾在巴黎的皇家廣場舉行了一場著名的決斗。至路易十四時代，決斗幾乎達到狂熱程度：有些憲兵隊只招收至少決斗過一次或發(fā)誓要在年內(nèi)決斗一次者。[2](P377)

　　為制止這一風俗，1566年查理九世發(fā)布敕令，規(guī)定對任何參加決斗者皆處以死刑。該敕令演變?yōu)楹髞矸礇Q斗詔令的模式。亨利四世起初認為榮譽決斗有利于提高臣民的戰(zhàn)斗精神，未加禁止，后見勢頭不妙，遂于1602年禁止決斗，同時設立專門受理受辱案件的法庭。1608年的反決斗法令甚至規(guī)定，決斗中殺死對手的任何人都將被處死刑，挑起和接受決斗者皆須受罰，但違反者常被寬恕。黎世留向路易十三建議嚴禁決斗，違者處以沒收財產(chǎn)、革職、放逐直至死刑的懲罰，路易十三批準。1624年，蒙莫朗西伯爵進行第22次決斗后被判刑，1627年他再次決斗，最終被處死。盡管路易斯十三時期，反決斗的法令更為嚴厲且嚴格執(zhí)行，但決斗之風仍盛行，“幾乎王國全部村社都有武裝。幾乎人人都表現(xiàn)出決斗的狂熱。這種陳舊的野蠻習俗以前曾經(jīng)得到國王本人準許，因而成了民族特性。它和內(nèi)、外戰(zhàn)爭同樣使國家人口銳減，田園荒蕪�？梢院敛豢鋸埖卣f，在半受戰(zhàn)爭騷擾的二十年內(nèi)，法國的貴族死于自己同胞之手的，比死于敵人之手的為數(shù)更多�！盵25](P29)至路易十四時代，法國仍發(fā)生過許多著名的決斗。如1652年，博福爾公爵和其內(nèi)兄弟內(nèi)穆爾公爵口角，決斗時每人各有助手四名，后者被殺。[25](P68-69) 1675年，蒂雷納元帥在辛茨海姆戰(zhàn)役結束后對帕拉蒂納大肆燒殺，帕拉坦選侯向蒂雷納挑戰(zhàn)，但國王不準其接受決斗，也問過自己可否當真同德國皇帝決斗。[25](P149-150)伏爾泰說：

　　廢除決斗是路易十四為國家辦的最大好事之一。過去這種爭斗甚至得到國王、法院和教會的準許。雖然亨利四世在位時曾經(jīng)加以禁止，但這一有害的習慣卻比過去任何時候都更加普遍。1663年拉弗雷特一場四對四的著名決斗使路易十四下決心不再對此寬容。他雷厲風行，令人滿意，不但使國內(nèi)的惡習逐步得到糾正，而且還影響了鄰國。這些國家沾染了我國的惡習之后，又遵循我國這種明智的習俗。在今天的歐洲，決斗的次數(shù)只有路易十三在位時的百分之一。[25](P429)

　　英國至16世紀晚期才出現(xiàn)榮譽決斗，18世紀十分普遍，并一直保留到19世紀。該時期著名的決斗，如1809年坎寧對卡斯爾雷、1829年韋林頓公爵對溫奇爾西勛爵。1864年，全德工人聯(lián)合會創(chuàng)立者費迪南德·拉薩爾，因戀愛糾紛與拉高維茨在日內(nèi)瓦決斗而死。[26]在俄國，榮譽決斗自彼得大帝時代逐漸流行。18世紀下半葉宮廷中曾以決斗解決情感糾葛，19世紀軍隊、貴族和其他社會階層中也廣泛流行。俄羅斯許多文學作品涉及決斗主題，如普希金的《葉甫蓋尼·奧涅金》描述了奧涅金與連斯基的決斗。而1837年普希金本人便因決斗死于丹特斯之手，另一位大詩人萊蒙托夫27歲便在與馬爾蒂諾夫的決斗中喪生。[19]

　　2.政治決斗

　　法國大革命后，決斗風尚一度低迷，但在王政復辟時期再度抬頭，且發(fā)展成一種政治爭端的解決形式。政治決斗在19世紀十分頻繁。1836年，共和派領袖阿爾芒·卡萊爾與埃米爾·吉拉丹決斗，前者傷重致死。著名的決斗還如第三共和國期間，1877年甘必大對內(nèi)政部長富爾圖，1888年議長弗洛蓋對布朗熱將軍。以“老虎總理”聞名的克雷孟梭也是位決斗能手，曾多次決斗。[18]

　　在法國影響下，英國也出現(xiàn)政治決斗之風，特別在斯圖亞特王朝復辟后。著名的決斗，如1712年漢彌爾頓公爵對莫亨勛爵、1809年外交大臣喬治·坎寧對陸軍大臣卡斯爾雷。美國獨立戰(zhàn)爭后，也發(fā)生許多著名的政治決斗。據(jù)說安德魯·杰克遜在1829年就任總統(tǒng)前參加決斗103次，1806年他與查理斯·狄金森的決斗曾震動一時。1804年7月11日，艾倫·博爾與亞歷山大·漢彌爾頓在新澤西州維赫肯城決斗，漢傷重而亡。

　　甚至20世紀，政治決斗和榮譽決斗也偶有發(fā)生。在法國，政治決斗往往只是形式上爭斗，先作好準備使得不論用劍或槍都不會致死，有時甚至只為引起公眾注意。在德國，直到第一次世界大戰(zhàn)，榮譽決斗皆為軍事法典所批準，其再次合法化是1936年。德國大學還以學生決斗為特色，多數(shù)大學有長期建立起的戰(zhàn)斗隊。意大利的法西斯政權也鼓勵決斗。[12](P475)甚至2002年10月3日，伊拉克副總統(tǒng)拉馬丹建議，為伊拉克民眾免遭戰(zhàn)火，布什與薩達姆舉行一場“一對一”的決斗，可隨意選用武器，由安南裁判。兩人打完后，再由兩國副總統(tǒng)、部長決斗。[27]

　　五、司法決斗的經(jīng)驗基礎

　　司法決斗并非簡單地訴諸武力，其產(chǎn)生和運作植根于特定的歷史背景和社會狀況，受社會、傳統(tǒng)、文化和技術等因素的影響，在當時社會的糾紛解決和司法過程中具有獨特功能。其實質(zhì)是一種基于經(jīng)驗的證據(jù)制度、裁判方法和糾紛解決機制。

　　(一)上帝的裁決

　　中世紀歐洲，司法決斗被典型地解釋為“judicium Dei”(上帝的裁決)。當時的科技落后，人們的證明能力極其有限。在雙方皆無法證明案件事實或一方將蒙受不白之冤時，把事實發(fā)現(xiàn)的難題轉(zhuǎn)換為決斗，通過訴諸神明，由上帝來裁判，可視為一種機智且本能的制度選擇。首先，古時人們相信上帝不會讓無罪者在決斗中被擊敗，故有罪者往往不敢訴諸“上帝的裁決”作為無罪的證據(jù)而在假誓負擔下進行格斗。即便選擇決斗，對神遷怒的恐懼也往往導致有罪方氣餒而最終失利。凡確知自己理由正當者常信心倍增，而理虧者則會因心虛而發(fā)揮失常，故前者常勝后者常敗。故有人認為神判對事實真相探求的有效性，不是因為上帝譴責罪犯和保護無辜者，而是因為當事人的心理因素會影響結果�！昂芏鄷r候，有罪的當事人在經(jīng)歷神判前會崩潰……另一種可能是，對這種程序有效性的信仰所造成的恐慌，可能令其在一些諸如吞服某些食物和飲料之類的簡單測試中失敗�！盵9](P160)

　　概言之，人們相信正義的捍衛(wèi)者不會被打敗，上帝會主持正義，賦予正義一方以力量，或增加其搏擊的能量，最終顯示當事人有罪或清白，有責任或無過錯，而決斗的敗方將受制裁。故決斗和神判的存在，對當時民智未開、神權思想支配人心的社會而言具有一定的合理性，在上帝面前公平?jīng)Q斗并以上帝的名義作出裁決不只是超驗的行動，而且具有一定的經(jīng)驗基礎。

　　基于決斗產(chǎn)生了一些法諺，如“打死了的人總有錯；
打敗了的人要罰款”。[2](P372)這說明司法決斗通過程序?qū)崿F(xiàn)正當化之功能。維柯解釋道：“憑武力勝負的運氣，幸運的戰(zhàn)勝者所獲得勝利成果就得到合法化了。這一切只有一個唯一的根源，那就是一切民族生來就有的天意安排的概念，當他們看到善人遭殃而惡人得勢時，還必須俯首聽從這種天意安排。”[16](P517)

　　水審、火審似乎過分取決于運氣和受僧侶們操縱，而決斗更具對抗性，以對審為特征，當事人掌握了更多自主權，更可能通過自己的力量和勇氣控制命運。相對于水審、火審等其他神判而言，司法決斗存在的時間更長，表明后者具有一定的比較優(yōu)勢。據(jù)狄麟吉亞人的法律，一個被控的奸婦只有在無人為她決斗時，才可被判用沸水取證。而依利普里安法，只有在她沒有證據(jù)為自己辯護時，才能使用該取證法。[1](P618)孟德斯鳩說，當司法決斗成為法律制度且被視為上帝的裁判時，十字架取證、冷水或沸水取證等神判的使用逐漸減少，甚至被廢除。查理曼規(guī)定，其子女間的爭端適用十字架取證法。寬容路易把十字架裁決限制在教務案件的范圍內(nèi)。其子羅達利烏斯規(guī)定，對所有案件都廢止十字架取證法，并廢除冷水取證法。波馬諾亞在列舉各種取證方法時，只講到?jīng)Q斗而未涉及其他取證方法。[1](P622-623)

　　(二)榮譽的激勵

　　決斗的運用與榮譽觀念關系密切。原告指控被告，被告宣稱原告撒謊，法官判令其決斗。這樣便形成一條準則：當認為一方撒謊時，就需要決斗。事實上，司法決斗是對付誣告的重要手段。一個人若宣布決斗，不得反悔，否則要受處罰；
由此產(chǎn)生另一條準則：一個男人既然許諾，名譽就不允許他失言。日耳曼人對榮譽極敏感，這一點明顯影響其法典。[1](P625)歐洲中世紀的騎士制度和艷俠之風推動了決斗的泛化和私人化，榮譽決斗也于15世紀興起。孟德斯鳩提出，決斗立證有一定道理，這些道理建立在經(jīng)驗的基礎上：

　　對一個尚武的民族來說，怯懦必然意味著邪惡：它使人們背離曾經(jīng)所受過的教育，使人們既沒有榮譽感，也不愿按照其他人所遵從的原則行事；
它使人們毫不顧忌別人對他們的輕蔑，也不重視別人對他們的評價。這些尚武的民族認為，人只要一出生就具有了與力量結合的機智，也不缺乏獲得勇氣的力量。只有重視名譽，人們才能終生去做一些事情；
而不做這些事情就不可能獲得名譽。對一個尚武的民族而言，力量、勇氣和戰(zhàn)功就是名譽，而可憎的罪惡則產(chǎn)生奸詐、詭計和狡猾，也就是說產(chǎn)生怯懦……在使用決斗取證、熱鐵取證和沸水取證的情況下，他們的法律和民俗是和諧一致的；
盡管這些法律是不公正的，然而卻較少產(chǎn)生不公正行為。這些法律的后果比原因更無可指責。這些法律損害公平多于侵害法律，其不合理性多于專制暴虐。[1]( P617-618)

　　(三)避免沖突擴大

　　日耳曼人的糾紛解決最初完全是依賴強力的私力救濟，后來逐漸出現(xiàn)一些有關爭斗的規(guī)則，如開戰(zhàn)要奉命，并在官吏監(jiān)督下進行，最好雙方還要有決斗的通用許可證。[1](P616)司法決斗作為蠻族習俗，雖有野蠻的起源，直接通過暴力解決糾紛，手段殘酷，但其興起后卻有助于避免更大規(guī)模的沖突。因為司法決斗“可以把普遍性的糾紛轉(zhuǎn)變成個人的糾紛……把權利歸還給法庭”，[1](P631)保障裁判結果的終局性，使當事人的糾紛一次性徹底解決，暴力因而不易擴大到當事人的親友集團之間，有利于防止群體性沖突和戰(zhàn)爭行動。按維柯記載，一位庫里阿提斯族人騙走了荷拉提族人的未婚妻，即將引起羅馬人與阿爾巴人之間的戰(zhàn)爭，但這場戰(zhàn)爭通過各方各派三人的決斗解決。[16](P516-517)此外，與純粹的私力救濟不同，司法決斗還是切斷復仇鏈條的鋼刀，以免冤冤相報。可見，司法決斗是武力爭斗的進化，有助于避免沖突擴大和傳遞。司法決斗與復仇的規(guī)則化[28]也有類似之處，旨在使糾紛解決的成本最小化。

　　(四)抑制偽證

　　中世紀科技落后導致調(diào)取證據(jù)和事實發(fā)現(xiàn)的困難，審判在相當程度上依賴于人證，而當時又未發(fā)展出嚴格的詢問證人和保障證言真實性的規(guī)則。由于法官缺乏技術和規(guī)則來判斷證人是否作偽證，司法決斗的范圍逐漸擴大到當事人與證人、輔助誓言人之間，由上帝來判斷后者是否作偽證。這種當事人通過私力挑戰(zhàn)證人的做法一定程度上抑制了偽證泛濫，因為偽證易激怒被誣陷的當事人，證人因此可能遭遇忍無可忍的當事人之決斗，進而可能會受到上帝的懲罰。

　　最初，利普里安法蘭克人、德意志人、巴伐利亞人、圖林吉亞人、費里茲人、撒克遜人、倫巴底人、勃艮第人的法律僅滿足于消極立證，即單憑誓言便可否認指控。大部分情況下，提起訴訟或被指控者可利用一些證據(jù)辯護：發(fā)誓什么也沒干。出庭作證的證人須宣誓，其人數(shù)可依案件的重要性增減，(點擊此處閱讀下一頁)

　　有時達72位證人。[1]( P613)法律爭訟采用司法決斗，其實很大程度上“因為莊嚴的證詞和宣誓曾導致普遍作偽證的現(xiàn)象”，[12](P475)特別是應對消極證言的做法，即孟德斯鳩所謂“用蠻族的法律語言把宣誓作證從有意濫用它的人的手中解脫出來”。[1]( P614)他深刻分析了消極證言與司法決斗間的密切關系，并主張決斗法是一種自然結果，因消極立證而產(chǎn)生，也是解決消極立證所存弊端之良方：

　　由于誓言的作用，當原告起訴后看到自己的訴訟請求被不公正地規(guī)避時，對于一個身心受挫的尚武的人，除了要為自己洗清所蒙受的冤枉，以及為揭穿假誓言而伸張正義之外，他還能做些什么呢?《撒利克法》不接受消極證據(jù)，因此它不需要決斗立證，也不接受決斗立證。但《利普里安法》和其他蠻族人的法律都接受消極立證，也被迫建立起決斗立證的制度。[1]( P614)

　　勃艮第國王貢德鮑最贊成使用決斗，他有關決斗正當化的邏輯也在于應對消極立證的弊病和偽證的泛濫：“決斗的目的是為了使人們不再為那些不可澄清的事情發(fā)誓。不再為已經(jīng)確定的事實作偽證。”[1](P617)中世紀早期德國習慣法規(guī)定，地產(chǎn)糾紛中，被告可挑選原告的一個證人決斗，以此決定訴訟結果。中世紀的法庭常要證人帶著刀劍前來，并在圣壇上祝福其武器。[13]

　　《撒利克法》其實在某種特殊情形下允許消極立證。該法規(guī)定了殘酷的沸水取證法，但若當事人同意，法律允許其用錢贖回自己的手。被告向原告支付一定數(shù)額的賠償金，原告同意被告采取消極立證的方法，并相信被告未犯罪的證言，從而寬恕被告對他的傷害，而無需以決斗立證為補充。在司法裁決前，一方籠罩在對殘酷的取證法的恐懼之中，另一方則擔心賠償金額太少，法律為解決糾紛和消除仇恨而折中。可見，司法決斗的產(chǎn)生源于現(xiàn)實的需要。[1](P615-616)

　　隨著羅馬-教會法訴訟程序的興起，法定證據(jù)制度逐漸完善。該制度在某種意義上可視為對神判和決斗立證方法的應對，一方面旨在解決證據(jù)效力的評價問題，通過證人人數(shù)、地位的對比來構建案件事實，另一方面也導致偽證泛濫。故決斗裁判的做法并未因法定證據(jù)制度的確立而立即消亡。

　　但司法決斗在實踐中出現(xiàn)了濫用。例如，13世紀英國法甚至規(guī)定被告可向自己的證人提出決斗：在盜竊案的訴訟中，被告可提出證人，聲稱自己是從證人那里得到贓物，如證人否認，兩人可就此決斗。通常這種證人是雇傭來做假證的，決斗也設計成對被告有利。[13]

　　(五)約束法官

　　在中世紀歐洲的不少國家，敗訴方甚至可提出與法官決斗，以扭轉(zhuǎn)判決。此時，決斗的功能相當于上訴。除前文描述外，11世紀初德皇亨利二世指出，即使是臭名昭著的嫌疑犯也可通過決斗免受處罰。[13]甚至古羅馬也允許不服判決的當事人與法官決斗。對于非正義的判決，敗訴方更可能選擇與法官決斗，這在客觀上發(fā)揮了一定的“上訴”救濟功能，也對法官的行為構成一種警示和制約，因為法官若顛倒黑白更可能卷入決斗之中。當然，當事人與法官的決斗是司法權威缺失的表現(xiàn)。隨著公權力擴大，王室法庭和皇家法官的權威日益確立，這一風氣逐漸得以遏制。

　　(六)司法決斗的理性因素

　　司法決斗的產(chǎn)生、發(fā)展及經(jīng)驗基礎的分析，揭示了其看似非理性的外觀中存在理性的實質(zhì)。理性是司法決斗存在一千余年的生命力所在。當然司法決斗中，理性與非理性、經(jīng)驗與超驗因素是揉合在一起的。除上述分析外，司法決斗的理性因素還體現(xiàn)在：需遵循各種嚴格的規(guī)則，存在諸多限制。其限制主要包括：

　　第一，司法決斗往往是在事實無法通過其他方式證明且案情重大的情況下，不得已而為之的最后救濟，它尤其適用于對抗虛假發(fā)誓或不公正宣判的情形。一個人僅僅可為自己、家族成員或領主，要求決斗。事實清楚、案情輕微、已有適當糾紛解決方式的情形，一般不適用決斗。這樣，有關決斗的限制性規(guī)則會導致裁判權回到法庭。法律有時明文規(guī)定，決斗僅在其他證明形式無法適用時才采用。如13世紀的加泰羅尼亞，“若原告能證明其指控基于確證的特許狀或由值得信賴的證人加以證明，則該證據(jù)應予承認，不適用決斗裁判……只有當證據(jù)不可信賴時，人們才訴求于上帝的裁決�！�1306年，法國菲利浦四世頒布法令限制決斗，僅在殺人的指控，以及在隱秘犯罪時、當被告被推定有罪且“不能被證人確認為有罪”時的其他死刑犯罪中，方可允許決斗。類似規(guī)則亦存在于英國和德國。[9](P109)

　　事實上，各種神判通常都是在其他取證方式無法奏效時才適用。即便在神判法興盛的9-12世紀，神判也非司法機關和當事人之首選，而往往是通過其他方式難以找到確切證據(jù)時的最后救濟。正如英格蘭12世紀一項法律規(guī)定：“除非用其他方式難以找到確切的證據(jù)，否則熱鐵裁判法不允許被適用”。神判與其他證明方式并存，包括宣誓或共誓滌罪、書面證據(jù)、證人以及某些形式的調(diào)查。10-13世紀法國世俗法庭中，訴諸神判的案件很少。在《薩利克法典》中，涉及神判與涉及證人的情形之比為1：6。至12世紀，證詞和宣誓皆為神判的主要替代方式。[9](P26-27)即便屢屢批評神判的沙特爾的伊沃亦承認，“無論如何，當指控在即而又無人證時，我們不否認應訴諸神的證人(即神判)”。1212年奧地利伊恩斯的城市法規(guī)定：在指控強奸時，若只有兩名證人，則被告應選擇神判，但若證人達到七名，則不得選擇神判。[9](P29)

　　第二，事實清楚的情形無需決斗。一個人在公眾場合眾目睽睽之下殺人，法官可直接裁判，無需證人作證和司法決斗。若為親屬復仇，但該親屬實際沒死，若某人的不在眾所周知，不可能發(fā)生所指控事實，皆無需決斗。發(fā)生決斗時，若有親屬一人提出或接受決斗擔保，決斗的權利終止，雙方應回到常規(guī)司法程序解決糾紛，繼續(xù)要求決斗的一方將被判賠償。若被殺者死前證明被告無辜并指控他人，則不得與被告決斗；
若未指控任何人，其行為只能視為一種寬恕，人們會繼續(xù)追訴被告。若被指控者清楚地證明正是指控者犯罪，無需決斗。[1](P630-631)

　　第三，司法決斗主要適用于重罪案件，民事、盜竊等涉及財產(chǎn)的案件通常需超過特定金額方可訴諸決斗。為幾先令而危及人的生命被視為“一種邪惡的習慣”。[9](P109)在奧爾良，所有債務糾紛都使用決斗。但1168年路易七世規(guī)定，訟爭金額至少為5個蘇方能進行決斗。[2](P370)在圣路易時代，訟爭金額超過12個逮那利適用決斗。可見，決斗與案件本身的嚴重性相對應，即司法決斗的適用存在克制和理性的因素。1442年帕塔蘭與塔雄的訴訟，法國高等法院宣告不必訴諸決斗。因為只有案情嚴重且缺乏證人，才能批準合法地進行決斗。而1454年，騎士讓•皮卡爾被控奸污自己的女兒，高等法院判決其與女婿決斗。[2](P372)對極不重要的民事案件，即便雙方提出決斗且收到對方的決斗擔保，領主也通常會要求收回決斗擔保。

　　第四，司法決斗是一種補充性和替代性糾紛解決方式，若有適當?shù)牟脹Q方式，則無需決斗。例如，若領主法庭經(jīng)常以同種方式裁決糾紛，且此種方式眾所周知，則領主可拒絕雙方?jīng)Q斗；
已由仲裁人或教會法庭審理的案件、涉及婦女遺產(chǎn)的案件也不得決斗；
若被告獲釋，原告其他親屬不能再要求決斗，否則訴訟永無終結之日。[1](P630-631)

　　六、司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度

　　司法決斗與其他諸多古老的法律制度一樣，絕非脫離社會基礎和背離理性而存在的，其產(chǎn)生、發(fā)展、消亡及相互替代皆遵循內(nèi)在的邏輯，甚至其中還有非常現(xiàn)代的思想。正如�？峦高^表面所看到的拷問與神判、決斗、上帝的審判之間的密切聯(lián)系，在司法決斗中，較量、痛苦與真理相聯(lián)。通過決斗尋求事實真相，旨在獲得最重要的決定案件勝敗的直接證據(jù)。通過決斗，一方對另一方的勝利“產(chǎn)生”符合某種儀式的真理。司法決斗所依據(jù)的原理也與拷問類似，即產(chǎn)生事實真相的儀式與實施懲罰的儀式同步進行，犯罪者最終成為自己罪行的宣告者。[12]

　　司法決斗的長期存在一定程度上導致羅馬法衰落、法學式微及法律職業(yè)發(fā)展的滯后。決斗裁判對法官的要求不高，法官只需簡單地依習俗裁判，或命令通過武力一決高下。決斗盛行時基本無需律師，倒是決斗士、騎士制度等尚武之風發(fā)達。公訴人制度與決斗裁判的習慣也有抵觸。有誰想以公訴人的身份代表所有人與任何人決斗呢?麻瑤克國王雅克二世設立了檢察官，這是審判形式發(fā)生改變后才產(chǎn)生的。[1](P651-653)盡管如此，存續(xù)一千多年的司法決斗對法律制度和文化的影響卻是不能抹殺的，上文有關決斗的經(jīng)驗基礎之分析也說明了這點。

　　即便與司法決斗相距甚遠，現(xiàn)代訴訟制度的許多基本要素卻可從決斗中找到對應的特征，且這些對應并非牽強附會。例如，對抗制，當事人訴訟武器對等原則，法官的中立性和被動性，公開審判，言詞主義，直接主義，集中主義等�？梢哉f，司法決斗的內(nèi)在精神為現(xiàn)代對抗式訴訟制度所繼承和發(fā)展。

　　追蹤溯源，司法決斗可視為對抗制訴訟模式的淵源之一，只不過武力爭斗演變?yōu)榉ㄍド系暮推綄�抗，訴訟武器有所不同而已。愛斯梅因在考察歐陸訴訟法史時，把抗辯式訴訟描述為根源于“兩個戰(zhàn)斗者之間的模擬戰(zhàn)，法官通過裁決一方或另一方失敗而結束戰(zhàn)斗”。無論民事裁決還是刑事裁判，“皆為武力解決沖突的替代物(‘模擬戰(zhàn)’)……這意味著即使從最原始意義上講，訴諸裁決在其社會功能上是為了維護社會秩序而作為實際使用武力的替代物。”[29]近現(xiàn)代訴訟的基本原理仍是對抗，不過是從早期肉體的搏斗發(fā)展為精神、知識和技術的爭斗。所謂文明的訴訟程序，其本質(zhì)乃是看不見硝煙的合法決斗。美國學者哈澤德(Geoffrey Hazard)甚至認為，決斗裁判是當事人主義訴訟模式的具體形態(tài)或象征，兩者之間關系密切，尤其是作為當事人主義主要要素的證據(jù)提出、接受律師援助之權利。日本學者山內(nèi)進則將決斗裁判視為歐洲法精神及當事人主義之原貌/鼻祖。[30](P241-242)

　　司法決斗體現(xiàn)了程序正義的基本理念。當事人在形式上完全平等且對等，不論社會地位如何，上帝的陽光同樣照耀著雙方。根據(jù)規(guī)則，貴族與民眾決斗，須與后者持同樣的武器。法官保持中立和消極，對決斗過程不干預，充當超然的裁判者，維護公平的格斗游戲。這種符合程序正義的糾紛解決產(chǎn)生了程序的自我約束和作繭自縛功能，因而通�？杀Ｕ喜门薪Y果的有效性和當事人對裁判的尊重。當然，決斗的程序平等具有明顯缺陷，依靠武力決定勝敗對體力弱小者而言是不公平的。例如，德皇亨利二世有一次絞死了大批盜匪小偷，判其有罪的辦法是令其與騎士決斗。平民與騎士的決斗幾乎沒有取勝之可能。[13]

　　當發(fā)現(xiàn)決斗存在形式平等而實質(zhì)不平等的情況時，法律規(guī)則中逐漸出現(xiàn)了一些調(diào)節(jié)性措施。1467年劍術教練斯瓦比亞人漢斯·塔赫霍的《決斗》(Fechtbuch)一書詳細描述了如何運用各種武器進行決斗，其中一節(jié)專門介紹男女之間的決斗，男女力量不等，規(guī)則要求男站立洞中，僅露出上半身，與女性進行搏斗。[13]又如，某些情形下替代決斗士參與決斗就在一定程度上有助于實質(zhì)平等的實現(xiàn)。但貧富之間的不平等又會出現(xiàn)，因為能雇傭最出色決斗士的富人將占優(yōu)勢。決斗武器的調(diào)節(jié)是緩和形式不平等的另一例證。古老的法律格言“訴訟武器平等”就直接源于決斗實踐，指當事人訴訟地位平等，進行攻擊和防御的手段對等�，F(xiàn)代訴訟制度貫徹了平等武裝的理念，如證明責任的分配，證明標準的彈性，釋明權，法律援助，訴訟費用的緩、減、免等方面。

　　程序正義要求程序的公開性。司法決斗引入了一種公開的訴訟程序，控辯皆公開進行且眾所周知，正如波馬諾亞說：“證人應該當著眾人面講出他們的證據(jù)�！钡�在司法決斗逐漸衰落、羅馬-教會法訴訟程序興起后，訊問、審查事實、檢驗證據(jù)、對質(zhì)、公訴人的結論等都變?yōu)槊孛�。布地利�！多l(xiāng)間事務大全》一書的注釋者認為，1539年佛蘭西斯一世的《維勒柯德烈法令》標志著訴訟程序由公開轉(zhuǎn)為秘密。但孟德斯鳩主張，很大程度上是由于新的裁決方式取代了先前的司法決斗，訴訟程序才逐漸轉(zhuǎn)為秘密。波馬諾亞說，實際上只有在人們可提供決斗擔保時，才能公開取證，其他情況下審理都是秘密進行的，且要有文字形式的證言。決斗擔保不存在，訴訟程序也就不再公開了。[1](P649)

　　程序正義要求直接主義和言詞主義。個人面對面的決斗體現(xiàn)了直接主義的解紛理念。關于書面主義和言詞主義，羅馬法過于強調(diào)書面文件的作用，訴訟程式復雜，而決斗更多地強調(diào)人證的作用，(點擊此處閱讀下一頁)

　　簡化了繁雜的訴訟程序，一定程度上可視為對羅馬法的反動。中世紀羅馬-教會法訴訟程序?qū)�書面文件的再度強調(diào)實際上拋棄了決斗對人證的重視，回歸并強化了羅馬法的書面?zhèn)鹘y(tǒng)。后來，盡管19世紀歐洲司法改革以言詞主義為武器向書面審理發(fā)起猛攻，但現(xiàn)代大陸法訴訟制度仍深深地打上書面?zhèn)鹘y(tǒng)的烙印。在大陸法國家，書證和物證的作用較為重要，證人的作用相對被忽視，該現(xiàn)象在某種意義上可追溯至司法決斗運用的減少。孟德斯鳩描述了書證興起與人證衰落之間的關聯(lián)：當司法決斗的習慣逐漸被廢除，人們開始使用書面調(diào)查。但口頭證據(jù)雖寫成文字，終究還是口頭證據(jù)。故人們制定一些法規(guī)，使這類調(diào)查多歸于無用，并建立公共登記處，貴族身份、年齡、嫡生關系、婚姻等許多事實可得到證明。文字是不易訛誤毀失的證據(jù)，因此人們就把習慣寫成文字。到洗禮登記處查一查彼得是不是保羅的兒子，總比經(jīng)由繁冗的調(diào)查來證明容易些。在一個習慣極多的國家里，把所有習慣寫成一部法典，總要比強迫個人來證明每一種習慣容易些。后來國家頒布了一項著名的法令，對100里佛爾以上的債務案件禁止接受人證，除非開頭有文字證據(jù)。[1](P663-664)

　　在審判公開、言詞主義、直接主義等問題上，羅馬-教會法訴訟程序?qū)λ痉�決斗的替代在某種意義上走了退路。司法決斗通過儀式化、對席化和公開化的審判而產(chǎn)生事實真相，但此后作為替代的司法程序特別是刑事訴訟程序，“以書面形式秘密進行，遵循嚴格的法則建構證據(jù)，乃是一種無須被告出席便能產(chǎn)生事實真相的機制”。[31](P41)秘密主義、書面主義、間接主義、法定證據(jù)主義、訴訟拖延等[14]正是后世對中世紀司法程序批評的主要方面。后來，法國大革命以降的19世紀歐洲程序改革運動以言詞主義為旗幟，并衍生出直接主義、自由心證、集中主義三大理想，共同成為大陸法訴訟程序的基本特征。這些特征也許不能稱作對司法決斗合理因素的恢復或繼承，但司法決斗本身大致具備這些現(xiàn)代訴訟制度的基本要素。

　　-------------------------------------------------------------------------------

　　[1] 參見George Neilson, Trial by Combat, Glasgow, 1890；
以及，[日]山內(nèi)進：《決斗裁判：歐洲法精神之原貌》，講談社2000年版；
M. J. Russell, Trial by Battle and the Writ of Right, Trial by Battle and Appeals of Felony, Journal of Legal History, vol.1(1980).

　　[2] 文獻綜述，部分參考了盛宏意：《中世紀歐洲神判法的歷史考察》，首都師范大學碩士學位論文，2005年。中國有關神判的研究主要涉及少數(shù)民族神判法，如夏之乾：《神判》，上海三聯(lián)書店1990年版；
鄧敏文：《神判論》，貴州人民出版社1991年版。

　　[3] 教會自中世紀早期一直對神判法持批評態(tài)度，至12世紀晚期批判激烈化，最終推動羅馬教廷下決心禁止神判。John W. Baldwin, The Intellectual Preparation for the Canon of 1215 against Ordeals, Speculum, Vol. 36, No.4(1961), pp.613-636.

　　[4] 11世紀中期前的歐洲，基本上由處于自治和相互隔離狀態(tài)、主要依靠血緣關系維系、規(guī)模較小的“熟人”社群構成，其上未出現(xiàn)足夠強大的權威。神判具有相當彈性，如莊重的儀式需耗費較長時間，有助于平息當事人不滿，神判舉行前當事人為免敗訴可選擇撤訴或認罪，水審、火審結果判斷有一定的裁量空間等，故其具有維持內(nèi)部和諧、避免分裂的功能，成為糾紛解決與利益調(diào)節(jié)的重要工具。Peter Brown, Society and the Supernatural: A Medieval Change, Daedalus, 104 (1975), pp. 133-151.

　　[5] 對世俗法庭難以裁判的案件，唯一有資格作出最終裁斷的是上帝，神判使法庭有機會對案件作出一個能為人接受的結果。小規(guī)模的熟人社會中，神判很可能吸引所有人前去觀看，這樣少數(shù)人就難以對審判結果提出異議，從而強化判決的正當性。進而，神判不僅有助于權威地解決糾紛，還能借助莊重的儀式向民眾展示法律，促進內(nèi)部團結。Paul R. Hyams, Trial by ordeal: The key to Proof in the Early Common Law, in Morris S. Arnold et al. ed. On the Laws and Customs of England: Essays in Honor of Samuel E. Thorne, University of North Carolina Press, 1981, pp.90-126.

　　[6] 決斗豁免權，指法庭不得強迫市民接受司法決斗，但若其自愿選擇，也不禁止。與水審、火審的豁免權相比，司法決斗的豁免權似乎更為城市居民看重，許多人明顯不愿參與決斗，擁有決斗豁免權的城市數(shù)量多很多。如1127年圣奧梅爾廢除決斗裁判，但盜竊案仍適用神判。1120年弗萊堡法規(guī)定，“未經(jīng)市民同意，外人不得與之決斗”。Robert Bartlett, Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, Oxford University Press, pp.57-60. 又如，13世紀法國最高法院頒給魯昂的特許狀規(guī)定，斗毆案件和城郊的命案、傷殘案及其他動劍的案件歸該城審理，不得訴諸決斗。Alan Harding, Medieval Law and the Foundations of the State, Oxford University Press, 2002, p.59. 決斗的風險的確更大，而接受其他神判的大多數(shù)人都被宣判無罪，見[美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第543頁。

　　[7] 婦女可雇傭決斗士，因其不宜使用武力；
婦女一般不會被要求接受冷水裁判，因為裸體有傷風化。

　　[8] 一般60歲以上為老人。在英國，有時老人可通過免罰宣誓審判(找11個人以宣誓方式證明其無罪)來澄清事實，而不是提出決斗者。

　　[9] 其他決斗誓詞，如[日]穗積陳重：《法律進化論》，黃尊三等譯，中國政法大學出版社1997年版，第31頁；
楊昌棟：《基督教在中古歐洲的貢獻》，社會科學文獻出版社2000年版，第236頁。

　　[10] 如神判須由教士參與，在固定的教會場所進行，這不僅體現(xiàn)了教會司法權，也意味著經(jīng)濟收入。波希米亞一項法令規(guī)定：任何人參與神判，只有牧師及其助手可將其扔進水里；
若神助之，他應付法官2便士，付牧師14便士。Robert Bartlett, Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, Oxford University Press, p.93.

　　[11] 詳見易延友：《陪審團審判與對抗式訴訟》，三民書局2004年版，第30-51頁。他引用了威廉和愛麗絲的案件，說明“第一個定罪陪審團的出現(xiàn)是來源于那些無法通過決斗的方式證明自己無罪的人”。1220年，威廉指控好幾個人。但第一場決斗中，威廉就會被山姆擊敗，從而被處絞刑。這樣，威廉指控的其他人無法再通過決斗爭訟。愛麗絲也指控多人，但后來卻供認有罪而被處死刑。依1219年國王給法官的指示，只有罪行較輕的被告才可通過共誓滌罪的方式獲得審判，陪審團一旦裁決重罪被告人“受懷疑”或“有罪”，被告唯一的證明方式就是與原告決斗。這樣，被威廉和愛麗絲指控的其他人就須無限期地關押下去。后來，被威廉指控的羅杰選擇由陪審團決定其命運，從而首次出現(xiàn)“de bono et malo”(接受陪審團終局裁決)的答辯形式。被愛麗絲指控的五人也選擇由陪審團作出終局裁決，其中四人被判絞刑，一人無罪開釋。同上書，第42-43頁。

　　[12] 這一�？率降倪壿嫞瑓⒁奫法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，第44-46頁。

　　[13] 英譯本Hans Talhoffer, Medieval combat, Greenhill, 2000。男女決斗的插圖，見http://faculty-staff.ou.edu/H/Kenneth.Hodges-1/combat.html，2006年10月5日。

　　[14] 羅馬-教會法訴訟程序的主要特征，同時也是被批評的主要方面，包括：第一，書面材料在訴訟程序中占據(jù)壟斷地位，“未轉(zhuǎn)化為書面形式的東西不存于世”。第二，法院與當事人、證人、鑒定人等信息來源不發(fā)生直接、公開的接觸和聯(lián)系，法官與事實、與民眾相隔離。第三，實行法定證據(jù)制度，證據(jù)評價依法律規(guī)定以數(shù)值方法計算。第四，程序的進行分散，斷斷續(xù)續(xù)。第五，審理期間長，訴訟拖延嚴重。參見[意]卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第111-113頁。

　　參考文獻

　　[1][法]孟德斯鳩.論法的精神(下冊)[M].孫立堅等譯.西安:陜西人民出版社,2001.

　　[2][法]伏爾泰.風俗論(中冊)[M].梁守鏘等譯.北京:商務印書館,2006.

　　[3][英]威廉·葛德文.政治正義論(第一卷)[M].何慕李譯.北京:商務印書館,1980.

　　[4]Henry C. Lea. Superstition and Force: essays on the Wager of Law, the Wager of battle, the Ordeal and Torture[M].Philadelphia, 1866.

　　[5][比]R.C.范·卡內(nèi)岡.英國普通法的誕生[M].李紅海譯.北京:中國政法大學出版社,2003.

　　[6]Charles M. Radding.Superstition to Science: Nature, Fortune, and the Passing of the Medieval Ordeal[M].American Historical Review. Vol.84(4)，1979.

　　[7]John Hudson.The Formation of the English Common Law: Law and Society in England from the Norman Conquest to Magna Carta[M].London,Longman, 1996.

　　[8]Margaret H. Kerr, Richard D. Forsyth and Michael J. Plyley.Cold Water and Hot Iron: Trial by ordeal in England[J].Journal of InterdisciplinaryHistory.Vol.22(4),1992.

　　[9]Robert Bartlett.Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal[M].Oxford University Press,1986.

　　[10][英]戴維·沃克.牛津法律大辭典.北京：光明日報出版社,1988.

　　[11]楊昌棟.基督教在中古歐洲的貢獻[M].北京：社會科學文獻出版社,2000.

　　[12]簡明不列顛百科全書(第4卷)[M].北京：中國大百科全書出版社,1985.

　　[13]彭小瑜.西方法制史上的決斗[N].光明日報,2002-08-21.

　　[14]李秀清.日耳曼法研究[D].華東政法學院博士學位論文，2004.

　　[15]黃飛.重談《射擊》——從決斗看俄羅斯的人文精神與民族性格的某些特征[J].(點擊此處閱讀下一頁)

　　西伯利亞研究2001(4).

　　[16][意]維柯.新科學(下冊)[M].北京:商務印書館,1989.

　　[17][古羅馬]塔西佗.阿古利可拉傳·日耳曼尼亞志[M].馬雍,傅正元譯.北京:商務印書館,1985.

　　[18]嚴武.決斗[J].外國史知識.Vol.34.

　　[19]蔣路.俄國作家與決斗[N].中華讀書報,1999-06-16.

　　[20]維基百科《Trial by combat》詞條.[J/DL].http://en.wikipedia.org/wiki/Trial_by_battle，2006-09-08.

　　[21]由嶸.日耳曼法簡介[M].北京:法律出版社,1987.

　　[22]John W. Baldwin.The Intellectual Preparation for the Canon of 1215 against Ordeals[J].Speculum. Vol. 36(4),1961.

　　[23]彭小瑜.教會法研究[M].北京:商務印書館,2003.

　　[24][美]泰格、利維.法律與資本主義的興起[M].紀琨譯.上海：學林出版社,1996.

　　[25][法]伏爾泰.路易十四時代[M].吳模信等譯.北京:商務印書館,1982.

　　[26]黃正平.拉薩爾決斗.[J/DL].http://www.idigest.net/oldversion/newsprint1036.html，2006-09-08.

　　[27]伊拉克副總統(tǒng)提出讓布什和薩達姆決斗[N].南方日報,2002-10-08.

　　[28]徐昕.私力救濟的神話之維[J].現(xiàn)代法學,2006,(1).

　　[29]愛斯梅因.歐陸刑事訴訟法史[M],1968.轉(zhuǎn)引自[斯洛文尼亞]卜思天·M·儒攀基奇.刑法——刑罰理念批判[M].何慧新等譯.北京:中國政法大學出版社,2002.

　　[30] [日]山內(nèi)進.決斗裁判：歐洲法精神之原貌[M].東京:講談社,2000.

　　[31] [法]米歇爾·�？�.規(guī)訓與懲罰[M].劉北成,楊遠嬰譯.北京:三聯(lián)書店,1999.

　　* 收稿日期：2006-07-20

　　基金項目：司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“私力救濟研究”(批準號04SFB3009)。

　　作者簡介：徐昕(1970-)，男，江西豐城人，西南政法大學教授、博士生導師。

　　徐昕：“司法決斗考”，《法制與社會發(fā)展》2007年第1期

相關熱詞搜索：決斗 司法 徐昕