如果把國家運(yùn)行機(jī)制比喻為開車，那么，可以說立法機(jī)關(guān)是方向盤，行政機(jī)關(guān)就成為油門，而司法機(jī)關(guān)主要發(fā)揮制動(dòng)器的功能。在高速公路上駕駛，要注意防止剎車失靈，避免翻車事故。而在爬陡坡之際，當(dāng)然要加大油門，不必把腳踩到制動(dòng)器上去。但是，假設(shè)陡坡上有很多障礙物，假設(shè)陡坡崎嶇還帶拐彎，那就必須在右腳提速的同時(shí)，還把左腳放在制動(dòng)器上進(jìn)行調(diào)節(jié)——這應(yīng)該就是2008年底中央政法工作會議的基本邏輯，并沒有錯(cuò)。盡管如此，對制動(dòng)器怎么進(jìn)行調(diào)節(jié)仍然還是個(gè)問題。

　　面對大蕭條的風(fēng)險(xiǎn)，廣東省檢察院在2009年1月6日公布了積極為企業(yè)保駕護(hù)航的十條意見，明確規(guī)定在查辦企業(yè)經(jīng)營管理者和關(guān)鍵崗位工作人員的職務(wù)犯罪案件之際，檢察機(jī)關(guān)要及時(shí)與主管部門或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)溝通，慎重選擇辦案時(shí)機(jī)，犯罪情節(jié)輕微的，酌情暫緩辦理。從中可以看出，公訴人在如下三個(gè)地方有些豹變：

　　一、對刑事案件的查辦可以因人物因職位而異，跡近歷史上的“官當(dāng)”“八議”等司法陋習(xí)在新的條件下死灰復(fù)燃。

　　二、在是否起訴的決定上要聽取企業(yè)主管部門或企業(yè)經(jīng)營者的意見，意味著檢察機(jī)關(guān)自我削減獨(dú)立性，為國家性權(quán)力和社會性權(quán)力干預(yù)司法打開了方便之門。雖然這只是特殊時(shí)期的特殊對策，但誰能保證不會產(chǎn)生覆水難收的長久效應(yīng)？

　　三、對犯罪行為的追究可以選擇時(shí)機(jī)、斟酌輕重，實(shí)際上就是容許例外，容許超出定罪科刑的裁量幅度，讓政策思維方式以及個(gè)別人的主觀意志壓倒法律規(guī)范。

　　在法治國家，在功能分化的現(xiàn)代社會，居然會出現(xiàn)這樣規(guī)范自反、職能錯(cuò)位的事態(tài)，實(shí)在令人難以想像。倘若檢察部門公開宣稱要網(wǎng)開一面，認(rèn)為非此不足以挽救大批中小企業(yè)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的勢頭，那就無異于告訴世人：在這里，企業(yè)的違法經(jīng)營已經(jīng)非常普遍，以致官方不得不冒天下之大不韙，為它們剝離那些應(yīng)該粘貼的犯罪標(biāo)簽，任意放寬制裁的尺度。

　　這樣做，看上去倒是很有點(diǎn)自由放任主義的色彩。問題是如此高高舉起、輕輕落下的鞭策，究竟能不能收到緩和規(guī)制、刺激景氣的效果？回答是否定的。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的生命力來自信用關(guān)系，而無視規(guī)則的企業(yè)根本就無法確立和維持信用。面對一個(gè)缺乏信用的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，本來就神經(jīng)過敏的資本會傾向于逃遁，挑剔的消費(fèi)者則有可能采取集體不買行動(dòng)。所以，產(chǎn)業(yè)化、市場化應(yīng)該以一套公平而透明的制度為前提條件，要求一視同仁地嚴(yán)格執(zhí)行既定的法律。由此可見，把犧牲規(guī)則和信用的祭酒獻(xiàn)給違法企業(yè)的對策，其實(shí)是在讓企業(yè)和國家都飲鴆止渴。

　　更有甚者，還有些法院開始扮演起像律師那樣提供法律服務(wù)的角色，對負(fù)債企業(yè)公然表示“親善”，完全不顧債權(quán)人一方的感受和訴求，也沒有把其他的利益攸關(guān)者納入權(quán)衡的視野。例如，廣西高級人民法院與工商業(yè)聯(lián)合會磋商談和，簽署了《關(guān)于建立廣西民營企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的意見》，其內(nèi)容迥然不同于對企業(yè)制度合理化的司法建議。在這里，法院似乎要放棄作為第三者的超然立場，而變成非正式的具體協(xié)議的當(dāng)事人。如此大膽的創(chuàng)意，或許真應(yīng)該作為珍奇現(xiàn)象寫進(jìn)世界審判制度發(fā)展史的新篇章。

　　然而，透過這些極其特殊的實(shí)例，我們也還是能發(fā)現(xiàn)一些帶有普遍性的社會問題，值得進(jìn)一步探討。廣西高法與企業(yè)界簽署協(xié)議書這樣的做法固然讓人詬病，但提出風(fēng)險(xiǎn)防范之議還是頗有見地的。關(guān)于“法律風(fēng)險(xiǎn)”，可以有各種不同的概念界定，并相應(yīng)作出不同的制度安排，例如以法律手段駕馭社會風(fēng)險(xiǎn)，或者把依法追究責(zé)任的可能性也看成風(fēng)險(xiǎn)，或者把法律決定本身視為市場活動(dòng)面臨的危險(xiǎn)之物，或者導(dǎo)致對企業(yè)的社會責(zé)任以及合規(guī)性經(jīng)營方式（compliance）的強(qiáng)調(diào)，等等。

　　經(jīng)濟(jì)危機(jī)引起了人們對“風(fēng)險(xiǎn)社會”的關(guān)注。實(shí)際上，現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)一直在鼓勵(lì)或者迫使人們進(jìn)行各種有風(fēng)險(xiǎn)性的選擇，不斷強(qiáng)化著行為的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向。這種趨勢，被德國聯(lián)邦政府顧問赫馬克汝普教授定義為產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)世界與生態(tài)環(huán)境世界之間反復(fù)的相互作用和創(chuàng)生的“熊彼特動(dòng)態(tài)”。在這種意義上也可以說，在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)急速發(fā)展的中國，與風(fēng)險(xiǎn)共舞已成為無從逃避的宿命。目前的這個(gè)巨大社會系統(tǒng)不僅是“風(fēng)險(xiǎn)廣布”，而且還具有很強(qiáng)的“風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向”。這就很容易引起風(fēng)險(xiǎn)管理上的悖論，造成公共決策上的一系列兩難困境，使得區(qū)別合法與非法的界限無法劃清。

　　眾所周知，中國的GDP已經(jīng)在2007年超過德國并連續(xù)兩年據(jù)全球季軍地位，同時(shí)也付出了環(huán)境污染的代價(jià)；
中國的轎車銷售量已經(jīng)達(dá)到全球第二的規(guī)模，與此相伴隨的是交通事故的急劇增加；
但是，我們又不能為了環(huán)保而打擊制造業(yè)、為了交通安全而取締私車�；�于同樣的道理，在風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向很強(qiáng)的社會里，我們也不可能為了防范風(fēng)險(xiǎn)就嚴(yán)厲處罰一切有違“注意義務(wù)”的行為（注意：不是指違法行為）。因?yàn)檫@樣做會壓抑包括風(fēng)險(xiǎn)投資在內(nèi)的各種有益活動(dòng)。也就是說，為了增加社會財(cái)富，不得不容忍一定程度的“剩余風(fēng)險(xiǎn)”，不能不對“以嚴(yán)刑峻罰防患于未然”的傳統(tǒng)觀念進(jìn)行修正。有些侵權(quán)行為的過失責(zé)任，也可以通過保險(xiǎn)制度和其他分散風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)由全體成員來分擔(dān)，而不必啟動(dòng)刑事上或民事上的制裁機(jī)制。

　　換言之，為了減少社會的風(fēng)險(xiǎn)而過度擴(kuò)大問責(zé)范圍，不斷追究離事故現(xiàn)場很遠(yuǎn)的企業(yè)管理人員的業(yè)務(wù)過失責(zé)任或者政府官員不作為責(zé)任，這樣的司法政策在很多場合反倒會造成弊大于利的后果。以風(fēng)險(xiǎn)社會的到來為背景，如果刑事審判對“過失犯”（注意：不是指故意的經(jīng)濟(jì)犯罪行為）查辦面太廣、懲罰措施太重，就會釀成戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的緊張氣氛，勢必妨礙選擇行為的自由。要避免這類弊端，應(yīng)該引進(jìn)刑法謙抑觀念，盡量采取非刑事的制裁手段，盡量采取間接懲罰和彈性懲罰的方式。

　　在這個(gè)意義上，浙江省司法機(jī)關(guān)充分運(yùn)用嚴(yán)格區(qū)分企業(yè)集資類案件中罪與非罪的界限、正確處理刑民交叉問題的法庭技術(shù)，慎重辦理因資金鏈斷裂引發(fā)的集資類刑事案件，不輕易動(dòng)用刑罰，諸如此類的提法和做法都是比較穩(wěn)妥的。

　　總之，禁止違法經(jīng)營活動(dòng)，絕不姑息經(jīng)濟(jì)犯罪，在上述前提下對犯罪與非罪、刑事與民事、單一化制裁與多樣化制裁等進(jìn)行合法的利益權(quán)衡和概念計(jì)算，這才是現(xiàn)階段在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域?qū)Α爸苿?dòng)器”進(jìn)行調(diào)節(jié)的題中應(yīng)有之義

　　背景

　　中國司法機(jī)關(guān)應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)

　　當(dāng)前，全球性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)已經(jīng)波及中國。許多地方中小企業(yè)因資金短缺、虧損擴(kuò)大而經(jīng)營困難，紛紛停產(chǎn)、倒閉。在這樣的經(jīng)濟(jì)背景下，中央提出，政法機(jī)關(guān)要為維護(hù)國家金融安全和經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)。

　　2008年底的中央政法工作會議上，中央政法委要求政法機(jī)關(guān)“千方百計(jì)幫助中小企業(yè)渡過難關(guān)”。為此，中國各司法機(jī)關(guān)紛紛出臺相關(guān)政策，主動(dòng)投入到維護(hù)中小企業(yè)生存的工作中。

　　事實(shí)上，最高人民法院已先行一步，于2008年12月3日發(fā)布《關(guān)于為維護(hù)國家金融安全和經(jīng)濟(jì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》，要求對“因資金短缺但仍處于正常經(jīng)營狀態(tài)、有發(fā)展前景的負(fù)債企業(yè)，慎用財(cái)產(chǎn)保全措施�！�

　　2009年1月6日，最高法院又推出“暖企”政策，提出對于那些不屬于惡意逃避債務(wù)，只是因?yàn)橐粫r(shí)資金短缺，但仍處于正常經(jīng)營狀態(tài)的負(fù)債企業(yè)要慎用強(qiáng)制執(zhí)行措施。

　　最高人民檢察院則要求各級檢察機(jī)關(guān)，要把應(yīng)對國家金融危機(jī)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，作為檢察機(jī)關(guān)深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的重要實(shí)踐，要為經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供有力的司法保障。

　　對于中央司法機(jī)關(guān)的號召和部署，各個(gè)地方的司法機(jī)關(guān)也積極行動(dòng)起來。具體文件都強(qiáng)調(diào)避免出現(xiàn)群體性事件，以及要實(shí)現(xiàn)司法法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

　　2008年12月31日，廣西高級人民法院與廣西工商業(yè)聯(lián)合會召開座談會，簽署《關(guān)于建立廣西民營企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的意見》，以幫助在國際金融危機(jī)沖擊下的廣西民營企業(yè)，有序、均衡、穩(wěn)步發(fā)展。

　　浙江省由于民營企業(yè)發(fā)達(dá)，民間資金充裕，因此屬于非法集資案件高發(fā)地區(qū)。但受國際金融危機(jī)的影響，許多企業(yè)陷入困境，部分企業(yè)資金鏈斷裂，致使無法及時(shí)歸還民間借貸資金，因而引發(fā)大量的集資類刑事案件。為此，2008年年底，浙江省高級法院、檢察院、公安廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》（下稱《紀(jì)要》），要求慎重辦理因資金鏈斷裂引發(fā)的集資類刑事案件，嚴(yán)格區(qū)分企業(yè)集資類案件中罪與非罪的界限，正確處理刑、民交叉的問題，實(shí)現(xiàn)刑事司法法律效果和社會效果的統(tǒng)一。《紀(jì)要》提出，要求突出重點(diǎn)、打擊少數(shù)，維護(hù)穩(wěn)定，對于為生產(chǎn)經(jīng)營所需而向不特定人員籌集部分資金的行為，不輕易動(dòng)用刑罰。

　　2009年1月6日，廣東省檢察院出臺《關(guān)于幫助企業(yè)解困促進(jìn)企業(yè)發(fā)展保障我省經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長的意見》（下稱《意見》），提出檢察機(jī)關(guān)要高度重視和依法妥善處理涉及企業(yè)特別是廣大中小企業(yè)的案件，采取措施幫助企業(yè)抵御金融危機(jī)的沖擊。其中要求，查辦企業(yè)經(jīng)營管理者和關(guān)鍵崗位工作人員的職務(wù)犯罪案件，要及時(shí)與主管部門或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)溝通，慎重選擇辦案時(shí)機(jī)，犯罪情節(jié)輕微的，酌情暫緩辦理。對涉嫌犯罪的企業(yè)特別是目前仍在營運(yùn)的困難企業(yè)，要慎用查封、扣押、凍結(jié)等措施；
對企業(yè)法定代表人、生產(chǎn)經(jīng)營負(fù)責(zé)人和技術(shù)業(yè)務(wù)骨干，涉嫌一般犯罪的，在確保刑事訴訟順利進(jìn)行的前提下，可不采用拘留、逮捕等措施，全力維護(hù)企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。

　　《意見》還指出，對受理的涉及企業(yè)舉報(bào)線索的“六不準(zhǔn)”，即不準(zhǔn)隨意凍結(jié)企業(yè)的賬號；
不準(zhǔn)隨意查封企業(yè)賬冊；
不準(zhǔn)堵塞企業(yè)流通渠道；
不準(zhǔn)隨意發(fā)表影響企業(yè)聲譽(yù)的報(bào)道；
不準(zhǔn)隨意抓走企業(yè)技術(shù)業(yè)務(wù)骨干；
不準(zhǔn)因執(zhí)法辦案直接影響企業(yè)洽談重大項(xiàng)目和完成生產(chǎn)任務(wù)，給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)造成負(fù)面影響。（財(cái)經(jīng)）

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