任何時代的法律，只要其運作，其實際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當(dāng)時人們理解的便利；
但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。

　　——霍姆斯[1]

　　一．從司法透視習(xí)慣的意義

　　在一篇關(guān)于習(xí)慣的論文中，我通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)指出，在當(dāng)代中國，無論是立法者還是法學(xué)家都普遍看輕習(xí)慣，因此，習(xí)慣在制定法中受到了貶抑；
盡管由于社會現(xiàn)代化的要求，這種貶抑具有一定的合理性。[2]但是，由于近代社會以來普遍存在的詞與物的分離，[3]在任何國家，習(xí)慣在制定法中的法定地位都必定不等于其在司法實踐中的實際地位。因此，在當(dāng)代中國的司法實踐中，習(xí)慣是否確實如同立法者和法學(xué)理論家所期待的那樣為制定法所替代，不起或者很少起作用？他/她們以制定法替代習(xí)慣的理想在法律實踐中是否確實得到了貫徹和實現(xiàn)？如果起作用，又是如何起作用的？哪些因素起了作用？等等。這些問題，僅僅研究制定法的條文，已無法回答。我們必須轉(zhuǎn)而仔細(xì)地考察當(dāng)代中國的司法實踐。只有這樣，才可能對習(xí)慣在當(dāng)代中國法律中的實際狀況獲得一個更為切實也更為完整的透視。此外，從這一角度考察習(xí)慣和制定法，對于普通中國人也似乎更有意義。因為，對于普通人來說，他/她們心目中的法律是具體的，他/她們并不關(guān)心法學(xué)家有關(guān)習(xí)慣的言詞和論文，他/她們一般說來也并不關(guān)心制定法的文字究竟如何規(guī)定，[4]他/她們更關(guān)心司法和執(zhí)法的結(jié)果，這才是他/她們看得見摸的著、對他/她們的生活有直接影響的法律。

　　本文將通過我在研究中國農(nóng)村基層司法制度中碰到的個案來分析考察當(dāng)代中國司法實踐中的習(xí)慣。對于本文重點分析的這個案件，楊柳曾進(jìn)行過初步但頗有見地的研究分析。[5]但針對同樣的一個案例，由于關(guān)注的問題不同，切入角度的不同，完全有可能獲得不同的但相互兼容并互補(bǔ)的研究結(jié)果。楊柳的論文的主要關(guān)注點是法官在案件處理中所運用的技術(shù)。而我的研究關(guān)注點是習(xí)慣對司法的影響。我的研究將顯示，盡管當(dāng)代中國制定法對于習(xí)慣采取了某種貶抑、有時甚至是明確予以拒絕的態(tài)度，但在司法實踐中，習(xí)慣還是會頑強(qiáng)地在法律中體現(xiàn)出來，對司法的結(jié)果產(chǎn)生重大影響，實際上置換了或改寫了制定法。同時，我的研究還將進(jìn)一步探討這種影響可能通過什么渠道，以什么方式，來產(chǎn)生影響。這后一點，對于一般只關(guān)心案件之結(jié)果的普通人乃至法律人也許并不重要，但是，我將在行文中顯示，這個問題對于法學(xué)家和立法者以及關(guān)心中國法治的人們來說，具有非常特殊的意義。

這個個案是否具有代表性，從中獲得的結(jié)論是否具有有效性(validity)？不輕信的研究者很自然會提出這樣的問題。日常生活中無奇不有，你幾乎可以用來證明任何結(jié)論。正是預(yù)見到了這樣的疑問，我才在前面說這個案件是“碰到”的，而不說“搜集”或“發(fā)現(xiàn)”的。我們在調(diào)查中并沒有抱著任何“獵奇”的態(tài)度，并不想特意搜集什么意想不到的趣聞軼事，更無心尋找某個或某種特定類型的個案來印證我們事先的結(jié)論（事實是，我們事先并沒有什么結(jié)論甚至沒有比較細(xì)致的預(yù)想），我們甚至沒有試圖對某種流行的觀點和命題提出質(zhì)疑；
我們的目的只是想了解一下中國司法的實際情況如何。在這個意義上講，我們并沒有什么具體的預(yù)定的理論目標(biāo)，我們也提不出什么宏大的理論綱要，我們只是“來了，看了，想了”這樣的現(xiàn)象和問題。至于用這些案例來分析習(xí)慣，則更在此后。坦白地說，如同本文分析的類似案件在中國基層司法中可以說是司空見慣，每個人民法庭的法官都可以雖非津津樂道也非如數(shù)家珍地信手拈來一大堆在他/她覺得平淡無奇的“事”（而不是“故事”），根本不需要什么“搜集”和“調(diào)查”；
關(guān)鍵在于你是否抱著一顆善感的心和一個勤思的腦，以及——也許對奔忙于“依法治國”之國策之間的當(dāng)代中國法學(xué)家最重要的——你是否真正愿意到“底下”來走一走，看一看？！

　　二．案情始末和“法律”處置

　　40年代，費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中曾提到一件法律與民間習(xí)慣沖突的范例。大致情況是，某地鄉(xiāng)間有某男子同某個有夫之婦通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一頓；
奸夫居然到法院告了狀，要求獲得法律的保護(hù)，并繼續(xù)維持著同該婦女的婚外性關(guān)系。[6]費孝通先生用這樣一個例子尖銳且生動地說明了當(dāng)時法律與社會生活習(xí)俗的脫節(jié)；
并指出，在一個社會變革時期，法律往往更多為這樣的刁民用來謀取其利益，破壞了社會生活秩序。用費孝通先生自己的話來說，即所謂“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊端卻已先發(fā)生了”。[7]

　　盡管如此，費先生提到的這件事，如果抽象地看起來，還確實提出了一系列復(fù)雜的法律爭議：這種婚外性關(guān)系對其配偶是否構(gòu)成一種傷害？國家制定法該如何以及又能如何對待這種傷害？受害者是否可以請求司法對侵犯自己婚姻關(guān)系的人予以某種形式的制裁？這種制裁的限度在什么地方？在古今的許多社會中，對于有婚外的性關(guān)系的配偶的一個制裁是允許單方面提出的離婚。在古代中國，“淫亂”一直是允許丈夫單方面要求離婚的所列舉的七種情況之一，并且不受“三不去”的限制。[8]在西方的許多國家，單方面提出離婚的必須是對方有過錯，而通奸幾乎總是首當(dāng)其沖。[9]在另一些有強(qiáng)烈天主教傳統(tǒng)的國家，任何情況都不允許離婚，但是由于天主教強(qiáng)烈譴責(zé)通奸，宗教對于這個社會（而不是其中某個具體的人）來說實際上在某種程度上扮演了法律的角色。

　　但是，如何制裁“第三者”則在各國都一直是缺乏明確的世俗法律。在近代以前，或者在現(xiàn)代民族國家出現(xiàn)之前，在世界各地，似乎對“第三者”的制裁除了社區(qū)的壓力之外，更多是由受傷害之配偶運用某種形式的“私刑”，抓到了，打一頓，留個記性，然后也就只能算了。但是，由于性沖動是人類極強(qiáng)烈的一種生物性本能，在極個別的情況下，這種報復(fù)鬧出人命完全可能。[10]在一個天高皇帝遠(yuǎn)，國家法律由于種種限制無力干預(yù)的時空中，這種極端事件也許不為人所見，甚至沒有文字的紀(jì)錄，國家也就只能“眼不見，心不煩”了。但是，隨著現(xiàn)代國家權(quán)力全面深入社會，社會日益受到中央權(quán)力和與之相伴的知識的規(guī)訓(xùn)，那種僅憑著本能、因此有可能失去節(jié)制的私刑報復(fù)就日益不能為國家秩序容忍了。通奸開始被許多國家的制定法認(rèn)定為犯罪或輕罪，甚至直到今天。例如，美國在包括首都所在地華盛頓特區(qū)在內(nèi)的大約1/3的州法律至今仍然規(guī)定通奸為輕罪，盡管這些法律已經(jīng)無人適用，實際已成為“死去的文字”。[11]中國自本世紀(jì)初開始，至少在這個問題上，也開始了這樣一個“現(xiàn)代化”的過程，[12]從而為費先生提出的問題提供了發(fā)生的條件。但是，如果不是考慮費先生討論的具體案件，而將這種問題一般化，我們就可以看出，這實際上反映了民間和國家兩套規(guī)范體系的劇烈沖突。在費先生撰述的時代，這種轉(zhuǎn)型還剛開始不久，加上那位鄉(xiāng)間刁民的個人人品，因此，這種規(guī)范體系的沖突顯得格外激烈。

　　如今距費先生撰述此文已有50多年了。過去的50年里，中國社會進(jìn)一步經(jīng)歷著自本世紀(jì)初以來一直以各種方式延續(xù)的巨大社會變革和轉(zhuǎn)型。就費先生提及的婚姻家庭以及與之相關(guān)的兩性關(guān)系而言，在中國農(nóng)村，中國共產(chǎn)黨和中國政府進(jìn)一步推行包括離婚自由的婚姻自主，保護(hù)婦女權(quán)益，婦女的社會地位有了巨大改變，婦女能頂半邊天已經(jīng)成為一種常識。在中華人民共和國的刑法上，通奸早已不再是一種犯罪了，甚至不是任何違法的行為（在這個意義上，在這一方面，中國的法律是非常自由派[liberal]的，也許從這里可以看出支配當(dāng)代中國制定法的意識形態(tài)的歸屬）。因此，如果從當(dāng)代流行的主流知識話語來看，從法律條文上看，那么中國農(nóng)村的家庭婚姻和兩性之間的法律關(guān)系會有巨大的變化；
雖然社會并不鼓勵，但是至少法律不會打擊成人之間自愿的婚外性關(guān)系。情況是否如此呢？

　　在江漢平原的某個縣級市的法院里，我們看到這樣一個案件，情況及背景大致如下：某村一位婦女Q的丈夫M長年在城里打工，在同村的另一位男子W的引誘下，婦女Q同W發(fā)生了歷時一年多的兩性關(guān)系（Q稱是強(qiáng)奸后通奸）。其丈夫回來后得知此事后非常憤怒，聲稱自己“沒臉在這個村子里活下去了”，多次打罵W，并威脅W及其家人特別是其兒子的生命安全。村委會首先出面調(diào)解，W表示愿意向M支付7000元人民幣作為“精神和名譽(yù)損害賠償”，但要求M保證，私了之后不再威脅自己和兩個兒子的安全。M拒絕了這一出價，繼續(xù)糾纏威脅W。W感到自己和孩子的人身安全都受到了威脅，為尋求保護(hù)，將此事反映給本村書記，書記建議他向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟，要求被告M停止對W的人身威脅和財產(chǎn)侵害。

　　到此為止，這基本是費先生的故事的現(xiàn)代版，除了第三者的人品外，故事情節(jié)和人物都大致相似。但是問題接下去就有所不同了。面對W的起訴，M異常憤怒，在沒有任何可以站得住腳的法律根據(jù)的情況下，M提出反訴，認(rèn)為原告的行為對自己造成了“精神和名譽(yù)損失”，要求法院據(jù)此判決原告賠償自己人民幣10000元。

　　面對這種非常微妙的案情，法院既沒有輕易接受W的訴訟請求，也沒有輕易拒絕M的訴訟請求。而是模棱兩可地對此案進(jìn)行了調(diào)解。在調(diào)解過程中，法院一方面通過勸說，使得W接受了對他實行拘留的決定；
而另一方面又，法院又用這種拘留作為一種交換條件之一，要求M做出讓步。經(jīng)法院同雙方做工作，和解協(xié)議終于達(dá)成了。協(xié)議規(guī)定：1、W“賠償”M精神和名譽(yù)損害費8000元；
2、M停止威脅、騷擾W及其家人，此后，雙方均不得挑起事端（對于W來說，這意味著不得再去“找”這位婦女）；
3、本案訴訟費600元，W承擔(dān)400元，M承擔(dān)200元。協(xié)議達(dá)成的當(dāng)天，在“班房”里安全且自明其妙地待了13天的W被釋放了。W對自己遭遇沒有半點抱怨，相反一個勁地感謝主持調(diào)解此案的法官。而M則很快攜帶自己的妻子離村到城里打工去了。

　　如果從法律上看，這個案件是非常奇怪的一個案件。盡管此案的結(jié)果在絕大多數(shù)中國人看來都頗為圓滿，皆大歡喜；
但是，仔細(xì)琢磨起來，可以說，所有的人，包括法官似乎都完全放棄了制定法的根據(jù)，整個案件都似乎行進(jìn)在一條“沒有[法律]航標(biāo)的河流上”或海洋上。

　　首先，盡管M的憤怒幾乎人人都可以理解，[13]但是，我們必須承認(rèn)，他的憤怒和由此而來的一系列行動和要求都沒有任何法律的根據(jù)。在現(xiàn)行的中國刑法中，通奸不是犯罪，而且也沒有其他法律明文規(guī)制這一行為。[14]相反，即使是事出有因，M本人的騷擾、威脅W及其家人的行為反倒是可能受《治安管理條例》處罰甚至刑法處罰的行為。[15]但是，在這個案件中，雙方當(dāng)事人從來就沒有這樣想過，在他們的心中，這從來就不是他們行為的預(yù)期。此案的法官顧忌到了這些法律爭議，但也沒有真正這樣思考過，或沒有打算認(rèn)真地按照這一制定法的邏輯行事。嚴(yán)格依法辦事，只是法官在獲取他們以及其他案件當(dāng)事人都能認(rèn)可且接受的司法處理結(jié)果的一個“侃價”的籌碼。請看下面法官與當(dāng)事人M的對話：

　　法官：（宣傳法律），[W與你妻子的關(guān)系]是不是強(qiáng)奸，由公安機(jī)關(guān)偵察解決，但是[你]向[W]要錢、賭狠，有什么道理？ M：我的精神壓力太大了，我實在受不了，我沒臉活在世上。

　　法官：從法律角度……你跟他要錢沒有任何法律依據(jù)，原告要求你停止侵害，你要立即停止對[M]的無理侵害。

　　在這里，雖然，法官講到了“法律角度”，但是，顯然其著重點完全不在于法律，也并不意味著法官打算對在M的案件上適用這一制定法，提出制定法僅僅是作為一種震懾M、迫使他接受某種結(jié)果的工具。在法院另一位更為資深的法官與M的另一次談話中，這一點則表現(xiàn)的格外明顯：

　　你的心情和一些過急行為我可以理解，……你的精神受到了打擊，名譽(yù)受到了損失，……W應(yīng)給予一定的經(jīng)濟(jì)賠償，……事已至此，應(yīng)該想通一點，想遠(yuǎn)一點，要求不能太高，言行不能偏激，根據(jù)實際情況，要人家賠償10000元偏高。請仔細(xì)思考一下，你的愛人也有過錯，……[W]向本院提起訴訟后，你不該再找他扯皮，[如果你]再有過激的言行，法律會依法懲處。

　　顯然，法律在這里不是用作處理問題的依據(jù)，而是用來迫使M接受協(xié)議的一個因素。而在為了保護(hù)W而拘留W之后，法官又反過來對M說：“人家現(xiàn)在已經(jīng)伏法，受到了法律制裁”；
這里，法官已明確將W的行為界定為非法的行為。固然，這種說法明顯有安慰M的因素，但是，我們千萬不要以為法官真的僅僅是在安慰M，事實上，這其中反映出了法官的心態(tài)。

　　在面對挑起此事的W時，法官同樣非常明顯地表現(xiàn)了這種“置法律[制定法]于不顧”的心態(tài)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　請看法官對W的這段勸告：

　　你不要指責(zé)對方，……總根子、矛盾的起源還是在你身上，你的行為違法，嚴(yán)重影響了他人的家庭、夫妻感情，對社會造成了嚴(yán)重影響……。你應(yīng)該從違法的角度看[你自己的]情節(jié)，看后果，主要責(zé)任在你身上，你的違法情節(jié)[更]嚴(yán)重一些。

　　在這段很短的話語中，這位法官居然三次公然指責(zé)W行為違法。一個法條主義者會認(rèn)為這位法官的這段言辭完全沒有法律常識，這位法官本身的言行是違法的；
因為W的行為最多是違背了某種道德律而已（在另一些人看來，這可能連他/她們確信和實踐的道德律也不違反）。但是我們這位可憐的多情種子居然毫無現(xiàn)代的法律意識和權(quán)利意識，居然全盤接受這樣的指責(zé)；
甚至，他不但接受了法院做出的拘留這樣一個顯然違背法律的決定，并且對此表示真心感謝——“法院拘留我也是為我好”。

　　三．習(xí)慣的彌散和認(rèn)同

　　從實證主義的法律觀出發(fā)，此案的處理確實是無法無天（不帶貶義）；
但如果真的做出這樣的結(jié)論，而且如果她是一個當(dāng)代中國人，那么他/她就一定有毛病，太不諳世事人情，太書生氣了。一般人都會覺得此案的結(jié)果總體上還是合乎情理的（也許“賠償”的錢有點多？）。但是，為什么？為什么這個結(jié)果會讓人覺得并不太離譜？ 只要仔細(xì)考察一下，實際上，本案涉及的所有的人都在不同程度上認(rèn)可了這樣一個非成文的習(xí)慣法，即一位男子同一位已婚婦女發(fā)生性關(guān)系，就對這位婦女的丈夫構(gòu)成了某種傷害。盡管在制定法上這并不構(gòu)成可以提出訴訟請求的侵權(quán)傷害，但是，在民間看來，這種傷害不僅是一種道德上的不公（wrong），而且至少在這個社區(qū)中，這種不公（wrong）已經(jīng)使受傷害的配偶有權(quán)提出某種形式的只要是不太過分的主張，而發(fā)生性關(guān)系的男子則有義務(wù)以某種或幾種方式償還這種“侵權(quán)之債”。

我們可以依次分析一下人們的態(tài)度。

　　首先是這位婦女的態(tài)度。我們翻閱了此案的全部卷宗，發(fā)現(xiàn)這位婦女Q描述的所謂的“強(qiáng)奸”與W描述的“通奸”并無很大差別，差別僅在于誰先調(diào)情的，以及在男子W第一次“求歡”時，Q有無拒絕（而非抗拒）的言辭。并且，雙方都不否認(rèn)，自第一次之后，兩人有比較長期的并非強(qiáng)迫的性交往。因此，從雙方的描述以及其他間接證據(jù)看，都可以認(rèn)定，這是一個通奸行為。但是，這位女子，盡管不否認(rèn)所有這些事實和證據(jù)，卻一再把自己與W的關(guān)系標(biāo)簽為“強(qiáng)奸”。這種對行為的標(biāo)簽之爭，并不僅僅是這位婦女在談?wù)撟约旱男孕枨髸r的羞澀；
更重要的，在我看來，是她試圖以這種標(biāo)簽來減輕自己主要是對丈夫的負(fù)疚之感。在她看來，只要這種性關(guān)系不是出于自己的要求或主動，而是被強(qiáng)迫的，那么自己的行為對丈夫的傷害就會小一點。[16]而如果我的這一判斷不錯，那么，這就隱含著婦女Q本人把同其他男子的婚外性關(guān)系視為對自己丈夫的一種傷害，她并不認(rèn)為自己的性需求或性愛是完全獨立的，相反，她認(rèn)為婚姻已使得自己對丈夫承擔(dān)了而且必須承擔(dān)某種義務(wù)。當(dāng)然，這種義務(wù)究竟應(yīng)當(dāng)是道德的還是法律的，我們可以長期爭論；
但是，我們不是從一種終極真理的地位作判斷，也不是從我們的法律定義出發(fā)，而是要盡可能理解她的視角。因此，至少在她的心目中，這種義務(wù)是具有法律的性質(zhì)，因為即使是道德的義務(wù)，在一定條件下，也完全有可能轉(zhuǎn)化為一種法律的義務(wù)�，F(xiàn)實生活中，在許多問題上，法律義務(wù)與道德義務(wù)都是重合的，盡管并不總是重合。

再回過頭來看看本案中的兩個主要當(dāng)事人，W和M，他們倆的所有言行也都基于對于上述這樣一種道德責(zé)任和習(xí)慣的認(rèn)同。盡管制定法在這一問題上并沒有賦予M任何法定權(quán)利，但是，M之所以滿懷委屈，敢于言行過激，提出種種要求，就是因為他感受到了一種道德上的不公，感到自己受到了傷害。而在他看來，一個真正合乎情理的法律就應(yīng)當(dāng)給予自己更多的保護(hù)，而不是保護(hù)那位偷人妻子的壞蛋，這是習(xí)慣賦予他的一種預(yù)期。請注意，我在這里討論的問題并不是他是否應(yīng)當(dāng)有這種感受（以及上一段文字中，婦女Q是否應(yīng)當(dāng)對丈夫有一種負(fù)疚感），也不是討論他的這種感受是否符合現(xiàn)代社會的標(biāo)準(zhǔn)。我們考察的是一個事實爭議，即他為什么這樣行為，什么是他這樣行為的基礎(chǔ)。抓住了這一點，我們就可以看到，他的行為同樣是以上述習(xí)慣為基礎(chǔ)的。并且，也正是由于這一點，他甚至無法接受7000元的私了。錢不僅沒辦法使他咽下這口氣，反而可能使他在這個村子里今后更沒面子。他必須看到作為正義之代表的國家司法機(jī)關(guān)站到自己的一邊，必須看到偷情者受到某種他認(rèn)為更像懲罰的懲罰，進(jìn)了“班房”，伏了國法，他才能感到自己找回了面子，出了氣。[17]

　　過來，再看第三者W，我沒有看到這位多情種子。但是，我相信，他的怯懦也并不是因為他在體力上不如M。事實上，他在這一事件發(fā)生時，正是40歲上下的壯勞力；
并且他沒有使用任何其他錢財，也沒有其他特殊的社會地位，沒有使用任何暴力或以暴力相威脅，就能夠吸引婦女Q，并且敢于“吃窩邊草”（他和一般人完全應(yīng)當(dāng)預(yù)料到：事情一旦暴露，肯定會有許多是是非非的），想來也不會是一個萎萎縮縮的男子。如果在其他的情況下受到這樣的欺負(fù)，他完全可能會以死相爭，就如同鄉(xiāng)民在旱季里爭水不惜犧牲自己的生命一樣。但是，他在此事暴露后，處處怯懦。怯懦的根本點就在于他內(nèi)心認(rèn)同的道德律和習(xí)慣法，他實際上是認(rèn)為自己做了虧心事，理虧了；
這一鄉(xiāng)土社會中的習(xí)慣已經(jīng)在他的身上內(nèi)化了。正是出于這種心態(tài)，他才從一開始就愿意支付7000元，了段這件在他自己看來也是很不光彩的事；
也正是出于這種心態(tài)，他對自己即使被拘留也無怨無悔，甚至說“法院拘留我也是為我好”。必須指出，所謂“為我好”，固然主要是因為這一拘留事實上保護(hù)了他的人身安全。而另一方面，但并非不重要的一方面是，在他同法院的交談中表示，法院對自己的處理，包括拘留，對他自己也是一次“法律教育”，并表示，今后一定要嚴(yán)格守“法”。而他說的這個法，并不是國家的制定法，只不過是鄉(xiāng)土社會中人們的一種習(xí)慣性的行為規(guī)則。

法官在情感上接受并真正認(rèn)同的實際也是這一習(xí)慣性規(guī)則。因為，只有在這樣的語境中，我們才會理解，對于威脅他人人身安全的M的行為，法官為什么不僅在實際行動上表示了太多的寬容（試想，如果不是有通奸這個前因作為M行為的背景，法院會對M行為有這么大的耐心和寬容嗎？！他一定會馬上受到某種形式的處罰），而且法官也真切地反復(fù)表示對M的行為和情感能夠理解。更重要的是，法官確實對第三者W采取了某種雖然界定不明但顯然具有處罰性質(zhì)的法律措施，并及時告知M，以此來安慰和平息M的憤怒。而在對待第三者W時，盡管法官完全意識到W有權(quán)獲得法律的保護(hù)，但是，法官給他提供的法律保護(hù)只是一種無論在鄉(xiāng)民還是法律家看來都明顯具有處罰性的“拘留”（試想，如果是一位我們這些普通人受到這種生命財產(chǎn)的威脅，法院是否會并敢提供這樣一種“保護(hù)”），并且多次公開指責(zé)稱其行為違法，挑起事端。法官的這些舉措和言行顯然不是一種偶然的處置失誤或用詞不當(dāng)。在一段話中，三次指責(zé)W違法，且不自覺，這就充分顯示了法官內(nèi)心深處的真正好惡。當(dāng)然，這也許還是一種失言，但這只是從法律實證主義或律師的角度來看的；
如果換一個角度，這就根本不是什么失言，它恰恰真實地反映了法官內(nèi)心信仰的法律，或康德所說的那個道德律。

　　因此，至此為止，我們看到，這場可能為實證法論者視為無法無天的案件處理，實際是有一個基本的嚴(yán)格的習(xí)慣規(guī)則作為支撐和指導(dǎo)的。所有這一游戲的參與者都在不同程度上首先接受了這一最基本的規(guī)則，因此，這場游戲才有可能玩下去，才使得其中的每個人都覺得這一游戲是正常的。

但是，如果我們再深入一點，再將分析的矛頭對準(zhǔn)我們自己，捫心自問一下，如果是我們，盡管是一些受過現(xiàn)代高等教育的城市人，又會如何看待他們包括法官的言行以及此案結(jié)果？事實上，至少在當(dāng)時，我和其他調(diào)查者都在不同程度上覺得這一結(jié)果基本合情合理。而且我還相信，絕大多數(shù)——如果不是所有的話——讀者都會認(rèn)為這些當(dāng)事人的言行大致合情合理。而這就意味我們至少也在原則上認(rèn)同這一基本的習(xí)慣性規(guī)則（這并不等于認(rèn)同這一處理結(jié)果，這種分歧來自我們不同的社會經(jīng)驗），我們實際上也未能接受制定法的命令！當(dāng)然，我并不想因此就要把這種肯定是由特定社會環(huán)境制約產(chǎn)生的規(guī)則認(rèn)同予以神圣化，賦予這種習(xí)慣規(guī)則以某種“自然法”的門第（盡管我認(rèn)為其中有長期穩(wěn)定的人的生物性因素在起作用）；
[18]但是，這種分析表明，至少這一規(guī)則在當(dāng)代中國的根基之深厚要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我們的自以為是。只是當(dāng)我們在以一種外科醫(yī)生的充滿激情的冷酷來對當(dāng)代中國的社會和法律仔細(xì)分析解剖時，我們才將自己同這一習(xí)慣性規(guī)則離間開來，才發(fā)現(xiàn)這個案件處理的不合“法”。而這恰恰說明了習(xí)慣的強(qiáng)大。而我之所以在本文開始引用費先生50多年前講述的一個故事，目的之一也就是要顯示，即使經(jīng)歷了50多年的時間以及當(dāng)代中國社會的巨大變革，制定法的規(guī)則也還沒有根本改變這種已經(jīng)深深扎入我們靈魂和軀體中的習(xí)慣。[19]

　　也許，有些讀者會說，你只分析了這一個習(xí)慣，也許你對了；
但是，這一個習(xí)慣并不能說明很多問題。而我恰恰要指出，盡管我集中分析的是一個習(xí)慣，但是如果細(xì)心的讀者就應(yīng)當(dāng)看出，這里面當(dāng)事人的其它行為和反應(yīng)也都滲透了其他習(xí)慣的強(qiáng)烈影響。例如，我提到，感情受傷害的男子M在聽到自己成為被告，而多情種子W反倒成了原告之后，格外憤怒。之所以如此，就是因為，至少在當(dāng)代中國農(nóng)村中、甚至在城里的某些人，都往往習(xí)慣于認(rèn)為原告應(yīng)當(dāng)在道德上更具正當(dāng)性。[20]又比如，婦女Q之所以一再強(qiáng)調(diào)自己同W的關(guān)系是“強(qiáng)奸”，這也是基于人們普遍認(rèn)可的另一個習(xí)慣，被強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系者沒有過錯，同時對其配偶的傷害也不會太大。再比如，法院之所以對W采取的措施，之所以在各方看來都具有懲罰的性質(zhì)，并不是因為這種處置本質(zhì)上是懲罰，[21]而是在這種社會語境中，拘留被人們習(xí)慣性地界定為是一種“懲罰”。如果純粹從身體和精神的壓力上看，W在拘留期間要輕松多了，并不構(gòu)成一般意義上的懲罰。恰恰是由于一種習(xí)慣性的對于某種符號的認(rèn)知，于是，這種拘留就成了懲罰。而正是這種習(xí)慣的存在，才使得法官可以在這一點上做一點手腳。因此，僅僅在這一個案件中，我們已經(jīng)看到，習(xí)慣對于當(dāng)代中國社會和法律的影響不僅是久遠(yuǎn)的，而且是普遍的，處處滲透的。

　　四．制定法與習(xí)慣的互動

　　上面的分析例證了習(xí)慣性規(guī)則在當(dāng)代中國社會中的普遍存在和強(qiáng)有力，并會強(qiáng)烈地影響司法實踐；
但這一點其實并不那么重要。在本文中，我也不打算分析這些具體的習(xí)慣規(guī)則是否正當(dāng)，是否合理，因為我覺得也并不重要。就本文而言，并且對我來說，更重要的也許是，要分析，這些習(xí)慣是怎樣進(jìn)入司法，然后構(gòu)成楊柳所說的“模糊的法律產(chǎn)品”的。

　　誠然，鄉(xiāng)民們依據(jù)他/她們所熟悉并信仰的習(xí)慣性規(guī)則提出訴訟，這是習(xí)慣進(jìn)入司法的首要條件。法官對民間風(fēng)俗習(xí)慣的下意識認(rèn)同和分享是另一個重要條件。但是，如果僅僅作這樣的分析，其結(jié)果有可能導(dǎo)致一個在我看來可能是錯誤的結(jié)論，即訴訟或案件當(dāng)事人和法官都被鎖定在一個巨大的文化結(jié)構(gòu)中，他/她們完全受制于這個文化結(jié)構(gòu)或受制于習(xí)慣，缺乏創(chuàng)造性和主動性。并且這個結(jié)論進(jìn)一步會隱含：我們的一切努力都將是白費，因此，中國法治變遷的唯一可能就只能是自上而下地下灌輸我們認(rèn)為是符合現(xiàn)代化的觀念和制度。我反對這種結(jié)論，但是我反對并不僅僅并且主要不是由于我對習(xí)慣的重視，或反對現(xiàn)代化，而是出于我發(fā)現(xiàn)這個結(jié)論有可能遇到另一個無法解說的麻煩：為什么同樣生活在這個社會文化結(jié)構(gòu)之中，我們以及其他有權(quán)向中國社會底層灌輸和施加現(xiàn)代觀點和制度的人，就可能不受這種文化結(jié)構(gòu)的影響？顯然，我們不能接受這種結(jié)論。我們必須發(fā)現(xiàn)更有說服力的解說。

對于這一點，我在《法律規(guī)避和法律多元》一文中已經(jīng)指出，其實，至少在當(dāng)代中國，已經(jīng)不存在這樣一個單一的文化結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，社會中總是存在著多元的法律規(guī)則體系，或者，即使是單一的規(guī)則也可能被人們選擇性的或競爭性的運用，即各個利益相關(guān)者會通過選擇適用某些規(guī)則或選擇適用某種規(guī)則的解釋來獲得對自己最為有利的法律結(jié)果。[22]

　　事實上，在本案中，只要仔細(xì)回顧一下，就可以發(fā)現(xiàn)，即使是兩位男主角，也都在不同程度上以自己的利益為導(dǎo)向不斷選擇性地或交叉地適用習(xí)慣性規(guī)則和國家制定法。比方說，當(dāng)?shù)谌�者W發(fā)現(xiàn)自己無法滿足M依據(jù)習(xí)慣性規(guī)則提出的要求，同時自己或家人的安全受到了威脅之際，他就斷然選擇了依據(jù)制定法來維護(hù)自己的最低要求，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而不是“私了”。受害人M，或者由于長期在城里打工或者是由于電視的傳播，[23]或者是由于生活在經(jīng)濟(jì)文化信息交流都相對發(fā)達(dá)的江漢平原地區(qū)，則顯然借用了90年代以來才逐漸開始在當(dāng)代中國城市地區(qū)流行起來的“精神和名譽(yù)損害”來支持和正當(dāng)化自己的本來是依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣提出的主張和感受。今天的鄉(xiāng)民們并不僅僅依據(jù)自己先前熟悉的習(xí)慣性規(guī)則提出自己的權(quán)利主張，他/她們和我們一樣都生活在這個現(xiàn)實的迅速變動的世界，同樣在主動或被動地適應(yīng)著這個變動的世界，他/她們同樣是選擇性地依據(jù)對自己最有利的規(guī)則以最具合法性的話語提出他/她本來就具有那種愿望和要求（我們今天稱之為權(quán)利）。[24]正是通過這種選擇之后，習(xí)慣逐步進(jìn)入了司法。因此，傳統(tǒng)和習(xí)慣在這里，完全不是如同許多法學(xué)家所說的那樣，是農(nóng)民或公民權(quán)利意識成長的阻礙；
相反，我們看到的是，習(xí)慣是權(quán)利意識的發(fā)展通道之一，甚至是權(quán)利獲得司法保護(hù)所依賴的主要路徑。

但是，我們必須小心，因為，即使農(nóng)民或公民依據(jù)習(xí)慣提出了某種權(quán)利主張，這種主張也并不一定真正能夠進(jìn)入司法并得到司法制度的某種承認(rèn)。比方說，由于種種原因，當(dāng)初秋菊要的“說法”就無法進(jìn)入司法的體系，盡管她曾多次訴求了司法。[25]因為，就司法而言，法官是唯一可以通過種種手段拒絕或在一定的限度內(nèi)允許或承認(rèn)習(xí)慣，并允許以習(xí)慣修改、置換國家制定法的人。如果他/她們不愿意，或者他/她們無法發(fā)現(xiàn)方便且比較安全的進(jìn)口，那么，任何一方當(dāng)事人即使想依據(jù)習(xí)慣影響司法，滿懷希望地提出了訴訟請求，他/她最終還是可能被法官拒絕。因此，在此案中，我們就有一個重要的問題：為什么這些法官會允許這種習(xí)慣進(jìn)入司法？

　　一種說法是把法官的行為歸結(jié)為法官個人的偏好，或如同時下流行的語言所說的那樣，是由于基層法官的素質(zhì)不高，缺乏現(xiàn)代的法律觀和嚴(yán)格執(zhí)法的習(xí)慣或精神。不錯，絕大多數(shù)基層法院的法官都是土生土長，長期生活在基層，不了解“外面的世界很精彩”，也沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)院的訓(xùn)練；
但是，這并不意味著法官不了解違法的后果。制定法就明擺在那里，多年的公職生涯和/或司法訓(xùn)練也使得他/她們知道自己與普通人有所不同，作為法官他/她們必須履行法官的公職，不能完全無視W的有關(guān)人生保護(hù)的請求，也不能讓M為所欲為。否則的話，他/她們就是瀆職，會受到各種處分。并且，我們還要看到，即使法官們分享了該案的當(dāng)事人有關(guān)習(xí)慣的規(guī)則，他/她們也與當(dāng)事人的境遇完全不同。就此案本身的解決來說，他/她們并沒有很多利益，他/她犯不著冒這種風(fēng)險。他/她無需認(rèn)同或至少無需在此刻認(rèn)同鄉(xiāng)間的習(xí)慣性規(guī)則。因此，如果從他/她們自己的個人利益出發(fā)，他/她們似乎應(yīng)當(dāng)而且也完全可以名正言順地依據(jù)現(xiàn)存制定法的簡單規(guī)定來處理此案。在這時候，嚴(yán)格執(zhí)法實際是最簡單、最沒有個人風(fēng)險的做法。

　　另一種可能的說法是把法官的做法浪漫化或把傳統(tǒng)浪漫化，認(rèn)為這種處理結(jié)果體現(xiàn)了法官對鄉(xiāng)民的同情心或文化的認(rèn)同。在我看來，這也是錯誤的。我不否認(rèn)，法官都有個文化認(rèn)同的問題，也都有某種同情心。但是，我們必須看到，不僅——如許多思想家指出的——這種利它主義同情心的作用范圍是有限的，[26]因此，這種說法夸大了法官的道德感；
而且，它與前一種說法同樣，低估了基層法院法官對于現(xiàn)代文化的認(rèn)同，低估了基層法官對制定法的熟悉和了解，低估了基層法院法官的精明。他/她們并不會僅僅因為對土地或鄉(xiāng)民的感情，或是對儒家學(xué)說的認(rèn)同，就默許或認(rèn)同習(xí)慣來干預(yù)、修改甚或是置換國家制定法，拿自己的飯碗開玩笑。他/她們是感到W的行為有點可厭，是感到M多少值得些許同情，但這就足以促使他/她們接受鄉(xiāng)民的習(xí)慣規(guī)則嗎？那么，究竟是什么促動和推動他/她們這樣做，這樣充分調(diào)動了他/她們的實踐智慧，努力穿行于制定法與習(xí)慣之間，力求案件處理的圓滿，力求獲得某種各方面的認(rèn)可、寬容和默許，甚至不惜冒著自己違法受過的危險？

　　在本案中，法官其實始終都意識到制定法的存在和要求，他/她們遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比案件的當(dāng)事人更清楚另一套游戲的規(guī)則，以及不遵守這套規(guī)則對于法官自己可能具有的厲害關(guān)系。在決定將第三者W拘留前，一位資深法官專門找到W談話；
在釋放W之前，又再次進(jìn)行了一次相當(dāng)漫長的、看起來言不及意的談話。而兩次談話的中心且潛在的意思是，我們對你處理可能并不合制定法的要求，但是在這種情況下，我們只能這樣做；
你必須理解，不要去告我們違法亂紀(jì)，非法拘禁。但是，他又不能明著這么說，而是繞了不少彎子，點到為止，以期達(dá)成一種默契；
而且，這種話還不能說得太心虛。下面這段話就是一個典型的例子：

　　“當(dāng)初對你采取措施是因為你態(tài)度不那么好，不那樣辦不能保證你回家后，你以及你的家人的生命財產(chǎn)安全，[我們]確實處處為你著想，通過依法處理使你受到保護(hù)�！�

　　在這段話中，可以說濃縮了法官的諸多策略，胡蘿卜加大棒，又哄又騙，既有義正嚴(yán)詞地譴責(zé)，也有無微不至的關(guān)心。但是，如果將這種做法僅僅視為法官居高臨下的一種策略或治理術(shù)，而不思考這種策略或治理術(shù)發(fā)生的具體條件，同樣也不恰當(dāng)。

　　對于一個現(xiàn)代西方社會的法官來說，或?qū)σ晃辉诶硐霠顟B(tài)下運用司法權(quán)的法官來說，除了制定法明顯有失公平，他/她確實根本沒有必要屈服于習(xí)慣；
因此，他/她也就不需要這種策略，不需要這種既“違法亂紀(jì)”又冠冕堂皇的手法或措辭。但是，問題在于，可供西方社會的法官運用的資源很多，不僅在經(jīng)過長期的社會穩(wěn)定發(fā)展之后，他/她們國家的制定法與社會習(xí)慣相對說來已經(jīng)磨合得比較好了，不像轉(zhuǎn)型時期的中國，法律與習(xí)慣嚴(yán)重脫節(jié)。更重要的是，一般說來，西方社會中的法官不大會因為，比方說，對M嚴(yán)格執(zhí)法采取強(qiáng)硬措施，引起民眾和輿論的嘩然和圍攻；
而且即使發(fā)生了這樣的騷動，他/她們也不會因此“丟官”；
他/她們也沒有中國目前正全面推行的那種“錯案追究制”或正在緊鑼密鼓地計劃中的“人大個案監(jiān)督”；
并且他/她們也有足夠的權(quán)威要求警察、并且也有那么多警力資源供他/她們調(diào)動，來保護(hù)哪怕是像W這樣的一個有道德污點或缺陷的人。

　　而在中國基層法院的法官那里，這一切條件都不具備或不充分具備。如果中國法官真的嚴(yán)格依據(jù)有關(guān)法律對M采取某種強(qiáng)硬措施，并同時給W提供某種保護(hù)（且不說，法官是否有能力調(diào)動警力，以及在基層是否有這么多的警力，來保護(hù)這樣一個有道德污點的原告。要知道，好人都保護(hù)不過來！[27]），就完全有可能在當(dāng)?shù)匾�起嘩然，甚至引出民眾圍攻法院，該市市委、市政府乃至市人大都可能以人民的名義指責(zé)他/她們。他/她們個人不僅可能會丟官停職（或在人代會上被免職），他/她們還可能會遭遇各地媒體的諸如“通奸者享受警衛(wèi)，受害者反遭監(jiān)禁”或“咄咄怪事”之類的甚至更為激烈的抨擊。[28]甚至，我們無法排除法官個人或其家庭成員會遭遇人身危險。而另一方面，他/她們，甚至不能以法律沒有規(guī)定拒絕接受這種案件（這將同樣有可能輿論嘩然，甚或鬧出人命官司）。正是在這種種擠壓之下，當(dāng)面對這樣的案件，法官們才不得不鋌而走險，穿梭在制定法與習(xí)慣之間，盡量獲得一個雙方都能接受的妥協(xié)的案件結(jié)果。

　　因此，這里的分析不僅表明了，法官在選擇性允許習(xí)慣性規(guī)則進(jìn)入司法，修改或置換制定法時，既不主要是由于他/她們沒有正式法律的知識，也并非主要是出于某種文化的認(rèn)同，或某種文化結(jié)構(gòu)使然（文化認(rèn)同僅僅在決定以什么規(guī)則來修改、置換制定法上起作用），而同樣是由于種種涉及他/她們自身一系列合法利益（其中包括對職務(wù)責(zé)任的考慮）的制約條件促成的。在這一點上，他/她們與鄉(xiāng)民們并無根本的不同。因為，至少是在某些案件中，只有運用這樣的知識，法官才能使他/她們在當(dāng)代中國基層社會的社會和制度環(huán)境中生活下去，并生活得好一點，安全一點。在某種意義上講，這些法官的確是在運用策略，但這些策略并不是治國的策略，不是治理術(shù)，而更多是一種個人生存的策略。

　　并且，我還要強(qiáng)調(diào)，這里的分析更重要的是表明了，即使是從法官這一方面透視，習(xí)慣性規(guī)則在中國得以進(jìn)入司法、影響司法仍然是并主要是與當(dāng)代中國的經(jīng)濟(jì)、政治和社會等一系列制約性制度條件相聯(lián)系的，而不是什么文化的因素。也正是由于這一點，我們才應(yīng)進(jìn)一步審視和理解中國基層法院之法官在中國當(dāng)代法治形成中扮演的重要角色和在某種意義上看來尷尬的地位。

　　五．余論

　　我在前面聲稱習(xí)慣具有頑強(qiáng)生命力，會在司法過程中頑強(qiáng)地表現(xiàn)自己，這并不等于聲稱習(xí)慣就不受制定法的影響。如同，我在先前的一系列文章曾經(jīng)一再指出的那樣，現(xiàn)代社會的習(xí)慣或民間法已完全不可能保持其在近代民族國家形成之前的那種所謂的“原生狀態(tài)”，它已必定是在同國家法的互動過程中，不斷地重新塑造自己，[29]在此案中，我們也再次看到類似的情況，制定法在受到習(xí)慣之置換或扭曲之際，如果換一個角度看，就發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣本身也在受到制定法的擠壓，并發(fā)生著改變。在本案中，第三者W畢竟還是得到了一種盡管是很不像樣的國家權(quán)力的保護(hù)，而憤怒的M畢竟還是要在法官的勸說和威脅利誘下放人一馬。法官在這個過程中也不能把法律完全不當(dāng)回事，他們還是要指出M的行為過火了，還是要運用法律的權(quán)威來壓制M的憤怒，他們還是不能讓W(xué)“自作自受”。當(dāng)然，如果誰一定要從理想狀態(tài)的嚴(yán)格執(zhí)法的角度來看，我也只能承認(rèn)，法官們似乎是在屈服于習(xí)慣。但是，如果從實用主義的角度來看，從人的創(chuàng)造性的角度來看，我們更應(yīng)當(dāng)看到法官也是正在以他們的妥協(xié)重新塑造和改造了習(xí)慣（盡管甚至他們自己也未必意識到了這一點）。所有的當(dāng)事人在這一次事件中都獲得了某種未必不利于國家制定法的經(jīng)驗。

　　但是，我們又不能簡單地認(rèn)為習(xí)慣在同制定法在這一次短兵相接之后，習(xí)慣的空間就小了，國家法的空間就擴(kuò)大了；
并由此推導(dǎo)出，習(xí)慣將逐漸消失，國家制定法將最終完全取代習(xí)慣的結(jié)論。盡管人們很容易做出這樣的結(jié)論，情況在我看來卻完全不是如此。如果誰堅持這種看法，那只是堅持一種本質(zhì)主義和實在論的觀點看待習(xí)慣，用一種固定不變的觀點看待習(xí)慣，用一種必須在習(xí)慣與制定法之間做出善惡選擇、非此既彼的觀點來看待習(xí)慣。其實，法律學(xué)上的那個習(xí)慣只是一個被實體化的詞，而任何現(xiàn)實中的習(xí)慣從來都是在各種制約因素下形成的，其中有些也不可能完全脫離這種或那種形式的暴力和強(qiáng)權(quán)。因此，在現(xiàn)代社會中，國家權(quán)力無論是以法律的形式還是以其他的形式擠壓習(xí)慣，或者是否更強(qiáng)地擠壓了習(xí)慣，或者是給習(xí)慣留下了更為廣闊的空間，這都不過是制約習(xí)慣生長發(fā)展及其表現(xiàn)形態(tài)的一系列因素自身發(fā)生的某種格局的調(diào)整。即使假定，此前，在習(xí)慣的生長中，國家的力量完全不在場（其他力量就會更多在場，例如宗法勢力），那么，如今最多也只能說是如今增加了一個制約因素而已。習(xí)慣將繼續(xù)存在，將繼續(xù)隨著人們追求自己利益的過程不斷的重新塑造和改變自身。只要人類生生不息，只要社會的各種其他條件還會（并且肯定會）發(fā)生變化，就會不斷地產(chǎn)生新的習(xí)慣，并將不斷且永遠(yuǎn)作為國家（只要國家還存在）制定法以及其他政令運作的一個永遠(yuǎn)無法掙脫的背景性制約因素而對制定法的效果產(chǎn)生各種影響。事實上，我們可以看到，即使是在西方各發(fā)達(dá)國家，至今仍然一直都將習(xí)慣作為法律的淵源之一，在許多時候都明文規(guī)定法律（制定法）無規(guī)定從習(xí)慣，在許多商法上甚至明確規(guī)定，沒有習(xí)慣時，方適用法律（制定法）；
[30]不僅允許習(xí)慣在司法中扮演更重要的角色，同時也賦予了法官更多裁量性適用習(xí)慣的權(quán)力。這些都絕不是偶然的。這并不僅僅是因為制定法無法規(guī)定生活的一切，或文字無法描述一切，而更多的是因為，無論你承認(rèn)與否，習(xí)慣都將存在，都在生成，都在發(fā)展，都在對法律發(fā)生著某種影響。習(xí)慣將永遠(yuǎn)是法學(xué)家或立法者在分析設(shè)計制定法之運作和效果時不能忘記的一個基本的背景。

　　這也就是為什么我在前一篇有關(guān)習(xí)慣的文章中反對將習(xí)慣制定法化的最重要的理由。任何習(xí)慣一旦納入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作為習(xí)慣的活力。當(dāng)然，這也并不是說，制定法就一定沒有活力，制定法常常會通過法官對制定法的解釋獲得活力，就如同美國憲法那樣。但是我們必須清楚地看到，這種制定法的活力往往更多為掌握各種權(quán)力其中包括話語權(quán)力的人（包括法學(xué)家）所控制，而習(xí)慣的活力更多通過普通人在追求各種形式的利益的行動中展現(xiàn)出來。此外，即使制定法文字的含義之解釋也總是要受習(xí)慣的影響。在18世紀(jì)，當(dāng)初宣稱過“人生來平等”的美國憲法創(chuàng)制者們，在制定憲法時，其中的“人”依據(jù)當(dāng)時的習(xí)慣就不包括黑人；
而今天美國法官解釋美國憲法時，(點擊此處閱讀下一頁)

　　已經(jīng)不可能將黑人排除在外了。這不僅是因為法律解釋變了，而首先是這個社會條件的變化引發(fā)了對“人”的概念的習(xí)慣性理解發(fā)生了改變，迫使立法者和法官不得不對“人”做出新的、符合當(dāng)代習(xí)慣的解釋。也正是在這個意義上，我們才應(yīng)當(dāng)并也才可能理解“習(xí)慣是法律之母”這句名言隱含的更深刻的含義，而不是如同某些學(xué)者那樣，將之視為一個保守主義者的信條。

　　1999年11月6日凌晨初稿

　　11月18日二稿于坎布里奇

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　　[1] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2.

　　[2] “當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣——制定法的透視”，《法學(xué)研究》，即出。

　　[3] Michel Foucault, The Order of Things, An Archaeology of Human Sciences, Random House, 1970.

　　[4] 這個問題很復(fù)雜，需要更為細(xì)致的實證研究。一般說來，普通人總是關(guān)心實際的法律制約，更關(guān)心與他/她們息息相關(guān)的實際的法律結(jié)果，但是，由于，從理論上講，制定法的規(guī)定仍然可能至少為人們的主張?zhí)峁┠撤N正當(dāng)性的根據(jù)，因此，制定法的規(guī)定仍然可能影響司法；
也因此，人們還是有可能關(guān)心制定法的規(guī)定，前提是法律信息渠道保持暢通。

[5] 楊柳：《模糊的法律產(chǎn)品——對兩起基層法院調(diào)解案件的考察》，1998年，未刊稿。

　　[6] 《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店，1985年，頁53以下。

　　[7] 同上，頁59。

　　[8] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，1981年，頁124-128。

　　[9] 參見， Mary Ann. Glendon, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard University Press, 1987; Richard A. Posner and Katharine B. Silbaugh, A Guide to America’s Sex Laws, University of Chicago Press, 1996。一般說來，過錯離婚的理由有通奸、遺棄和殘暴；
通奸是第一位的。

[10] 理論上的分析，請看，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992；
文學(xué)作品中，這種故事更為普遍，在沈從文的小說《瀟瀟》中就有這樣的描述。

　　[11] 轉(zhuǎn)引自, Richard A. Posner, An Affair of State, The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton, Harvard University Press, 1999, p. 35。

　　[12] 一個重要的例子就是清末修律時有關(guān)“無夫奸”的辯論。請看，張國華、饒鑫賢，[主編]，《中國法律思想史綱》，下卷，甘肅人民出版社，1987年。

　　[13] 而不僅僅是中國人。我曾就此事聽取了一位美國30多歲的中年婦女的看法，據(jù)她稱，即使在美國，這種憤怒和打人的事，也是會得到社會包括是法律的理解和諒解的（“the judge will let him go”），只要不是如同本案的主人翁M那樣過分。

　　[14] 另一個重要的旁證是，正在考慮修改的《婚姻家庭法》（草案）僅僅因為考慮對“第三者”問題做出某種法律的制約，便在中國知識界或至少是與法律相關(guān)的知識界激起了許多反對。

　　[15] 例如，《中華人民共和國治安管理條例》（1994），第22條，第2款；
《中華人民共和國刑法》（1997）第238條。

　　[16] 在這一點上，我們可以批評這位婦女“缺乏主體意識”，“缺乏獨立人格”，這種批評可以成立；
但是，進(jìn)一步看，這在某種程度上也是對丈夫的性行為構(gòu)成一種道德的制約。性忠實，無論是作為意識形態(tài)還是作為一種社會實踐，在這個意義上看，其實經(jīng)常滲透了性忠實者自己也不知不覺的對于性伴侶的權(quán)力運作。

　　[17] 在這一意義上，我不同意楊柳的論文（見前注）以及其他調(diào)查者對此案的概括：通奸加敲詐勒索。我認(rèn)為，這位丈夫的憤怒是真實的，他的所作所為并不是為了敲詐更多的錢財，而是有意要讓大情人W丟臉，如果不能讓對方受到社會中的制定法的制裁，也要讓他受到習(xí)慣法的制裁。

[18] 可參看，Posner, Sex and Reason, 前注。

　　[19] 必須強(qiáng)調(diào)，我在此僅僅是用這個例子來強(qiáng)調(diào)習(xí)慣之頑強(qiáng)，及其對司法處理案件的影響，而并非對這種具體的習(xí)慣予以正當(dāng)化（盡管我個人在自覺和情感上都是認(rèn)同的），甚至我會反對將這一習(xí)慣寫入制定法，而更情愿讓這種習(xí)慣在民間活躍者，默默地發(fā)生作用和流變。因此，簡單化的反封建者或激進(jìn)的女權(quán)主義者如果想以我的這些文字作為抨擊目標(biāo)，可能還得留點神：別閃著！

　　[20] 還有兩個例子。80年代初，我在北京某區(qū)法院實習(xí)時，一位大學(xué)畢業(yè)的男子另有新歡，提出離婚，妻子眼淚汪汪最后同意了，但是她的唯一的一個正式要求就是要法院把自己改成原告——一位被要求解除婚姻關(guān)系的原告。這些看上去像是黑色幽默或王朔小說（其實這對寫過《永失我愛》《空中小姐》的王朔是很不公平的）的故事，只有深刻理解其中隱含的規(guī)則和規(guī)則背后的道理，才會讓人無法笑出來。另一個例子見后注28。

　　[21] 在西方社會，一到嚴(yán)寒，就有無家可歸者違個法，以獲得一個御寒之地。他是明白這里面的道理的。我當(dāng)年當(dāng)兵時，由于太勞累，很想休息，甚至覺得如果能“關(guān)禁閉”也不錯；
但我當(dāng)時總也不明白為什么“關(guān)禁閉”會是一種處罰！

　　[22] 蘇力：“法律規(guī)避與法律多元”，《中外法學(xué)》，1993年6期。

　　[23] 這一點如今變得日益重要，在許多地方，特別是當(dāng)鄉(xiāng)民以各種形式反抗地方的各種稅費之際，他/她們往往會利用通過電視傳播的具有更大合法性的中央文件或法律的原則精神，城里人的習(xí)慣做法。現(xiàn)代社會的信息交流的便利，已經(jīng)在很大程度上改變了習(xí)慣變遷的知識來源和格局。

　　[24] 因此，王利明教授認(rèn)為像“人格權(quán)”這樣的權(quán)利很難從“本土資源”中生發(fā)的觀點是沒有進(jìn)行實證調(diào)查而匆忙得出的結(jié)論�？赡艽迕馦沒有用人格權(quán)這樣的大詞，但是當(dāng)他稱自己“在村里沒法活”的時候，要求“精神和名譽(yù)損害”賠償時，他要求的也是一種人的尊嚴(yán)。沒有使用一個語詞并不等于就沒有這種情感和本能，相反，只有有了這種情感和本能的要求，一個引進(jìn)的法律概念才真正能在社會中扎根。王利明的觀點，見“中國民法典的體系”，20世紀(jì)法學(xué)回眸系列講座，1999年12月17日。

　　[25] 蘇里：“秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　�，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年。馮象：“秋菊的困惑與織女星文明”，《木腿正義》，中山大學(xué)出版社，1999年。

　　[26] 關(guān)于有限利它主義，最早指出這一點的可能是孔子，即所謂的“愛有差等”的觀點，此后，孟子充分發(fā)揮了這一點，強(qiáng)調(diào)推恩。在西方，圣經(jīng)里就強(qiáng)調(diào)要首先愛你的鄰人；
亞當(dāng)斯密和休謨都分別論證了這一點。請看，斯密：《道德情操論》，蔣自強(qiáng)等譯，商務(wù)印書館，1997；
休謨：《人性論》，下卷，關(guān)文運譯、鄭之驤校，商務(wù)印書館，1980年，第3卷，第2、3章。

　　[27] 參見，本書《糾紛解決與規(guī)則之治》一文，受兒子打的老母親，也無法獲得警方的保護(hù)。

　　[28] 這并非我的猜測，事實上，大約三年前，四川省某縣法院僅僅因為接受了制假者對打假者的行政訴訟，一個并不比本案更具道德敏感的案件，就引發(fā)了中央電視臺《焦點訪談》記者的驚呼：“制假者反告了打假者”。

　　[29] 請看，“法律多元與法律規(guī)避”以及“再論法律規(guī)避”，均集于《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年；
以及“當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣——一個制定法的透視”，1999，從未刊稿。

　　[30] 例如，《瑞士民法典》第1條：本法未規(guī)定者，審判官依習(xí)慣法；
無習(xí)慣法者,，自居于立法者地位時，所應(yīng)制定之法規(guī)裁判之�！度毡痉ɡ�》第2條：不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許者或者有關(guān)法令中無規(guī)定的事項者，與法律有同一效力�！度毡旧谭ǖ洹返�1條：關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法者，適用民法。此外，在對合同的內(nèi)容進(jìn)行解釋或者合同漏洞需要補(bǔ)充的時候，應(yīng)當(dāng)先適用習(xí)慣，在沒有可以適用的習(xí)慣時，才適用法律中的任意性法律規(guī)范（注意，這種排序本身就是一個習(xí)慣，但具有某種強(qiáng)制性）。參見，史尚寬：《民法總論》，1980年作者自版，頁423頁，“解釋意思表示的方法，以考慮當(dāng)事人所希望達(dá)到的目的為第一次序，習(xí)慣為第二次序，任意性法律規(guī)范為第三次序”。而在英美法系，至少在刑事訴訟法律程序上，“制約執(zhí)法程序的一些非正式的、法律之外的習(xí)慣具有[與聯(lián)邦憲法和權(quán)利法案]同樣的重要性”。見，Richard A. Posner, An Affair of State, p.59。

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