《知識產(chǎn)權(quán)許可》1是美國夏威夷大學威廉•理查森法學院教授JAY DARTLER JR的著作。該書既是專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)著作，也是實務性極強的商務著作，對于了解美國知識產(chǎn)權(quán)法律、制度及其運轉(zhuǎn)具有很好的借鑒意義。

　　一、以公共利益為核心的法律和制度安排

　　利益歷來是立法的基本價值取向。但是，利益本身的界定面臨著非常大的困難。例如，國家利益顯然是由個體利益的總和組成的，但是，個人利益往往又和國家利益不完全一致。因此，在法律設計的過程中，通過何種途徑和方式，來保證抽象的“利益”得以在現(xiàn)實中實現(xiàn)，是各國不懈追求的目標。同時，由于利益本身具有空間分布和時間分布的問題，利益的最大化并不表明立法和制度的效益最大化，照顧利益的均衡分布也是立法和制度設計中的重要指標。

　　美國在建立以專利為核心的知識產(chǎn)權(quán)制度之初，就確立了“鼓勵”創(chuàng)新的社會福利政策學說，圍繞這一理論基礎，以判例法為依托，逐漸確立了個人利益、他人利益、社會利益、國家利益這四個層次的法律制度。其中，個人利益與他人利益之間主要通過權(quán)利邊界劃分、合理的許可實施制度等方式進行調(diào)整，個人——他人和社會利益之間的調(diào)整主要是通過反托拉斯法進行調(diào)整，其核心理念是確保市場的充分、公平競爭。個人、他人、社會利益的總和構(gòu)成美國知識產(chǎn)權(quán)的國家利益，其調(diào)整方式則是通過政府主導，外交、政治、經(jīng)濟、貿(mào)易、法律、行政手段全方位保障的方式來維護自己的國家利益。

　　本書作者在對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的解說中，同樣秉承了杰弗遜關于專利制度的目標是滿足社會公益的重要觀點。作者指出，“對創(chuàng)新提供激勵的確是知識產(chǎn)權(quán)保護的首要目標。”作者提出了一個重要觀點，他認為，專利法和版權(quán)法都會為創(chuàng)新者提供客觀的經(jīng)濟報償，但是，這種報償事實上只是知識產(chǎn)權(quán)保護制度的“副產(chǎn)品”，制度的真正目標并不是以個人商業(yè)利益為核心的，而是使“創(chuàng)造性成果進入公共領域，成為公共財產(chǎn)，為任何人自由利用�！睂τ趨^(qū)別性標記的知識產(chǎn)權(quán)保護，他同樣認為，這一制度的核心目標是使社會公眾免受欺騙、減少購物選擇困難等公共利益。同時，這一制度本身設計目標還包括防止過度保護，阻礙進步�？梢砸�述的重要判詞包括“專利法通過授予發(fā)明人有期限的專有權(quán)利，以激勵發(fā)明人去冒在時間、研究和開發(fā)等方面的巨大投入的風險，從而促進……進步�！薄笆跈�(quán)國會授予專利和版權(quán)的憲法條款所反映的經(jīng)濟哲學是……通過個人收益鼓勵個體努力�！薄芭c專利法一樣，版權(quán)法將對所有人的獎賞作為次要考慮，……獎勵作者或藝術(shù)家是為了促使其將創(chuàng)造性成果奉獻給社會�！薄皣鴷�可以授予的獨占權(quán)既不是無限期的，也不是用于提供一種特殊的個人利益。相反，這種有期限的授權(quán)是一種實現(xiàn)重要的公共目的的方式。這種授權(quán)旨在以一種特殊的報償條款激發(fā)作者與發(fā)明者的創(chuàng)造性活動，并在專有控制的期限屆滿以后使公眾能夠獲得他們創(chuàng)造力的產(chǎn)品�！�

　　可以說，與美國在國際場合的表現(xiàn)極為不同，與我國基于市場自由化和產(chǎn)權(quán)私有化而流行的知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利說、公平說也極為不同，本書作者把知識產(chǎn)權(quán)保護制度的目標是社會利益作為美國知識產(chǎn)權(quán)界的常識進行描述。

　　在處理權(quán)利人與他人（使用者）關系時，美國傾向于嚴格尊重權(quán)利人的利益。這在美國對于許可的有關法律運作中可以清楚地體現(xiàn)出來。一是美國沒有真正意義上的強制許可制度，特別是對專利而言，沒有強制許可制度。如作者所說：美國法律中沒有因未使用專利而給予強制許可的一般條款，沒有對外國作者的作品強制翻譯的一般條款，也沒有任何制定法規(guī)定出于教育目的而允許強制許可。背后的原因是，美國人對于自由市場原理篤信和對政府定價不信任。但是，事實上，作者盡管指出了這一原則的背后的基礎，例如廣闊的地域和多樣性以及人口財富等，認為美國是一個有吸引力的市場，因此，可以通過市場交易來購買和實施知識產(chǎn)權(quán)，但并沒有明確其根本原因。應該說，由于美國科技、教育、文化非常發(fā)達，因此，對于作為商品的知識產(chǎn)權(quán)而言，基本上沒有稀缺性，在美國市場上總能購買到必要的知識產(chǎn)權(quán)，也就是可替代的技術(shù)供給是充足的，市場競爭是充分的。在這樣的條件下，顯然更應該把保護的目光放到權(quán)利人身上，使權(quán)利人在保護下創(chuàng)造更多的技術(shù)和知識。這和第三世界國家技術(shù)、知識稀缺的情況是完全不同的。二是美國法律制度對拒絕許可持寬容態(tài)度。專利權(quán)人可以根據(jù)自己的意愿決定是否許可實施專利。同樣基于對市場經(jīng)濟和人的經(jīng)濟屬性的確信，美國法律制度所以給予權(quán)利人這樣絕對的“專有權(quán)”，并不僅僅是因為法律問題（包括是否合乎憲法及專利法的討論），更重要的是，制度設計的理念是，美國不認為會有人面對潛在的經(jīng)濟利益而將自己的財產(chǎn)束之高閣。這一概念從邏輯上講，是正確的，但是，由于美國是在技術(shù)供給充分的條件下來討論這一問題的，因此，無法理解發(fā)展中國家在技術(shù)缺乏的前提下進行市場化的困境，由此會與發(fā)展中國家在保護權(quán)利人絕對權(quán)利的問題上發(fā)生觀念上的矛盾。

　　在處理權(quán)利人權(quán)利、他人（使用者）權(quán)利與社會公共利益的關系時，美國法院作為立法者，同樣把社會公眾利益看得高于權(quán)利人利益。例如，在專利法中的禁止反悔原則在1969年被法院推翻。最高法院認為：鼓勵申請專利無效要優(yōu)于合同法上的禁止反悔原則。原因在于：“在使用那些事實上已成為公有領域部分的構(gòu)思上，允許進行充分而自由的競爭就有著重要的公共利益。當然，保證許可人的公平與之相比，就不在那么顯要了。被許可人通常會是唯一的、有充足經(jīng)濟動機去對一位發(fā)明人的發(fā)明的專利性提出異議的人。要是他們緘口，公眾繼續(xù)被要求給可能的壟斷者進貢，而且這些貢品都是公眾不需要付出的，或者根本無法律依據(jù)的。當授予一項專利后，在牽涉到該專利的許可談判時，合同法原則中的技術(shù)性條件必定要給公共利益讓路，對此，我們認為是一個樸實的道理�！笨梢钥闯觯瑢τ谥�識產(chǎn)權(quán)這一特殊客體，最高法院是給予了特殊對待的。即便是合同法和雙方合同有明確規(guī)定，在可能形成對公共利益的損害時，法院作為立法者都要予以打破。特別是，法院還形成了鼓勵有充足經(jīng)濟利益的被許可方“打破”合同約定的原則，以最大可能地維護公共利益。同時，通過這樣的原則，法院也打破了權(quán)利人與被許可方的利益共同體，使他們的利益得以在公共利益的基礎上達到平衡。由此可以看出美國法院在認定知識產(chǎn)權(quán)上的公眾利益時的一個原則，那就是：盡量多地使創(chuàng)新盡快進入公眾可以進入的范圍。另外一個處理權(quán)利人、他人（使用者）和社會利益關系的準則是保證市場自由競爭度。例如，在前述的對權(quán)利人拒絕許可的寬容態(tài)度在面臨市場可能發(fā)生壟斷時，就會發(fā)生轉(zhuǎn)變。反托拉斯的限制在拒絕許可是基于兩個或多個獨立主體之間的協(xié)議或聯(lián)合行動而作出（權(quán)利人與使用者），或者拒絕許可構(gòu)成一種非法的意圖獲得或保持非法經(jīng)濟壟斷地位的排除行為，就會發(fā)生作用。

　　對于美國與外國的利益關系，作者直白地說，美國并不是每一個具有重要意義的多邊國際條約的參與方。事實上，由于當代美國在知識產(chǎn)權(quán)領域的強大，因此，美國參與國際公約的重要目標是確保其國民就其專利等知識產(chǎn)權(quán)在國外得到實質(zhì)性保護。美國多采取“對等式”的雙邊協(xié)定和直接的外交壓力來使國民的權(quán)利得到更好的保護。最終，美國積極推動與主導了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》談判，用多邊的方式確保了在世界貿(mào)易組織范圍內(nèi)的最低保護標準。對于國際條約的實用主義，更多地采取雙邊對等談判和積極推動于自我有利的多邊協(xié)議是由于美國國力強大的現(xiàn)狀決定的。在雙邊架構(gòu)中，由于美國的實力超強，相對方往往居于劣勢，表面的對等事實上代表的是美國利益得到張揚。在“缺乏可適用的國際公約及有效的外國立法的情況下，”美國則直接施加外交壓力，以經(jīng)濟、貿(mào)易、投資等復合手段，力圖獲得外國對其知識產(chǎn)權(quán)保護。而且，由于多個國家都與美國有著重要的貿(mào)易聯(lián)系，因此，美國往往可以貿(mào)易制裁為手段，并取得理想的效果。

　　二、集中統(tǒng)一的司法方式

　　從政治上講，美國是一個代議制“民主”國家，但是，從司法上講，美國卻是一個高度集權(quán)的國家。

　　從美國最高司法機構(gòu)——美國聯(lián)邦最高法院的組成方式來看，聯(lián)邦最高法院法官的任命是由總統(tǒng)個人提名，經(jīng)過國會認可，并且實行終身制，因此特定的總統(tǒng)的個人政治意愿往往在較長的一段時期內(nèi)影響法院的政治傾向。

　　從知識產(chǎn)權(quán)審判角度來看，美國知識產(chǎn)權(quán)案件審理主要集中在聯(lián)邦巡回上訴法院。為了統(tǒng)一司法審判結(jié)果和標準，聯(lián)邦巡回上訴法院還經(jīng)歷了從分散到統(tǒng)一的歷史進程。而且，為了加強“專利法的一致性和阻止擇地訴訟，在確定既判力對合意判決的適用性時，聯(lián)邦巡回上訴法院要求所有的地方法院須遵循自己作出的先例，而“不是遵循各種地區(qū)巡回法院的先例�！�

　　作者認為，“美國聯(lián)邦最高法院是由九位非經(jīng)由選舉而是通過任命為終身制的最高法院法官為有著2.5億（現(xiàn)為3億）人口的國家指定經(jīng)濟法律，這幾乎不是民主的終極體現(xiàn)。”盡管如此，作者卻相信，“這一制度對這個國家做出了積極貢獻�！弊髡呱踔琳f：“很難想象一個完全由國會控制的更加民主的制度能為這個國家?guī)�來更多好處，因為它不可避免地會受到強大并富有的利益集團的影響�！睂τ谏�活在有著多年民主傳統(tǒng)的美國的法律人來講，其對于民主的功利性態(tài)度不能不引起我們對于法治建設、特別是司法建設基本方向的重新審視。事實上，對于法律運作這一領域來說，民主的、或者說協(xié)商制度往往并不能起到真正的效果。在美國知識產(chǎn)權(quán)法律制度運作體系上，這個觀點得到了充分的體現(xiàn)。

　　在美國，反托拉斯法和權(quán)利濫用理論在事實上多是由法院締造的。國會雖然在理論上和法律上有權(quán)指定詳細的法律規(guī)則，但實際上，它往往只提供總的指導性綱領。行政性準則也存在，但卻沒有法律強制力。它可以幫助法律意向的形成，但最終的一切都是由法院決定。

　　由法院決定還有技術(shù)上的原因。由于公共利益的界定面臨著時空變化的現(xiàn)實考驗，因此，需要一個基本恒定，卻又變動不居的機制來體現(xiàn)。而國會的立法往往具有相對的穩(wěn)定性和一致性，是必須經(jīng)過復雜的經(jīng)濟、技術(shù)和市場分析才能確定的規(guī)則固化過程，也是一個復雜的政治過程，難以應對現(xiàn)實變化。作者認為：“如果國會判斷失誤，……則情況甚至會更糟糕�！庇捎诿绹�“聯(lián)邦司法權(quán)的存在僅僅是為了解決案件或爭議，而不是為了提供抽象或假設的意見，因此，法院沒有權(quán)利去考慮審理案件的事實未涉及的法律問題�！闭�是由于這樣的限制，使法院和國會以及行政部門有了合理的分工。法院得以在指導性原則和憲法精神下，靈活應對每一個案件而又不至于為下一個可能發(fā)生的案件限定處理框架。作者還認為，復制并沒有道德上的罪惡，法律禁止未經(jīng)授權(quán)的復制并不是由于復制本身是罪惡的，而是由于它違反了追求經(jīng)濟活動效率最大花的技術(shù)規(guī)則。同樣，托拉斯行為本身不是罪惡的，只是全社會對其有個共同判斷，那就是與容忍這些行為相比，禁止托拉斯行為會使經(jīng)濟更有效率。因此，如果把知識產(chǎn)權(quán)問題當作一個技術(shù)問題，交給法院來判斷會更合適。

　　總之，美國的法院系統(tǒng)是知識產(chǎn)權(quán)保護和公共利益調(diào)節(jié)的核心機構(gòu)，而其集中高效的運轉(zhuǎn)僅僅建立在以十數(shù)位法官（最高法院9名，聯(lián)邦巡回上訴法院數(shù)名）為基礎的司法體系上。

　　三、 緊緊圍繞法律基本目標的法律運行

　　由于美國知識產(chǎn)權(quán)法司法體制的集中統(tǒng)一和成文法的缺乏，因此，法律的基本價值或者說基本目標在法律制度運轉(zhuǎn)過程中就具備特殊重要的意義。對于這點，我們可以從法院逐步積累下來的判詞看出�？梢哉f，美國司法審判、特別是有重大影響的知識產(chǎn)權(quán)糾紛審判，正是圍繞基本價值來展開的，而不是圍繞法律條文來展開的。

　　本書論述的知識產(chǎn)權(quán)許可在知識產(chǎn)權(quán)法律問題上具有核心價值。因為許可不僅牽涉到權(quán)利人與被許可人之間的關系，還牽涉到權(quán)利人、被許可人與社會公共利益、特別是市場自由競爭這個核心價值的關系。當然，社會公共利益還有其他不同層面的內(nèi)容，例如技術(shù)傳播、公共衛(wèi)生等等。從本書對法院判例的分析來看，美國知識產(chǎn)權(quán)法律運作往往在判例的基礎上，圍繞幾個核心價值層層展開，基本目標或者說基本價值和基本認識在司法實踐中具有極為重要的價值。

　　這一價值首先表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的特殊性上。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種可以被“豁免”的壟斷權(quán)利，因此，在司法層面，聯(lián)邦的法律具有優(yōu)先性。憲法條文及成文的專利法等條文優(yōu)先于普通法上的權(quán)利和義務。由憲法統(tǒng)領所有的司法過程。

　　其次，在司法審判的裁決往往有明確的基本價值表述。這包括，權(quán)利人專有權(quán)，充分競爭，自由市場，反競爭（托拉斯），公眾利益等等。例如，對于拒絕許可的容忍和權(quán)利人的定價權(quán)的認可，其原因在于，美國法院認定，拒絕許可和權(quán)利人定價不會構(gòu)成壟斷，而只是權(quán)利人在行使其專有權(quán)而已。而專有權(quán)的行使已經(jīng)為憲法和其他法律認定為是有商業(yè)理由的。原因在于，正是由于專有權(quán)的存在，才會促進創(chuàng)新和社會整體福利的提高。同樣地，美國法律制度并不認為知識產(chǎn)權(quán)與反托拉斯是“死對頭”，而認為二者具有互補性。原因在于，憲法規(guī)定的“促進科學與實用技術(shù)的進步”這一目的和反托拉斯法律的目標——促進經(jīng)濟效率和消費者福利是一致的。反托拉斯謀求通過競爭以及由此產(chǎn)生的效率來促進消費者福利，而知識產(chǎn)權(quán)法則通過謀求創(chuàng)新來增進消費者福利。正是基于這樣的基本認識，專利權(quán)才免于反托拉斯的審查。當然，雖然“知識產(chǎn)權(quán)既非特別地被免除反托拉斯審查，也非格外地受到反托拉斯法的懷疑”，但是，為了保證二者的協(xié)調(diào)一致，法院還是發(fā)展出了許多規(guī)則來使兩套法律體系共同實現(xiàn)增進福利的目標。

　　再次，法院的技術(shù)分析，要圍繞實現(xiàn)基本價值和基本目標。例如，同樣在反托拉斯的審查中，在技術(shù)分析得出違法可能時，法院還“必須評估限制在提高創(chuàng)新刺激方面的益處，從而決定是否適用于對專利保護的古老的例外。”再例如在品牌競爭的反托拉斯分析中，對于某些限制進行實際分析，在包含獨占權(quán)的限制有利于激勵當事人投入時間、精力和金錢進行競爭，或者說一項創(chuàng)新成果的開發(fā)、完善或傳遞包含了重大的投產(chǎn)成本和奉賢，那么通過增強對投資和創(chuàng)業(yè)的刺激，合同限制使當事人接受這樣的成本和風險，這一效果就可能為合同限制的合法性提供充分的理由。

　　總之，從《專利權(quán)許可》一書中，我們可以看出，美國知識產(chǎn)權(quán)法律制度具有實用性、強烈的公共政策色彩，在美國的司法審判中，知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基本價值具有特殊重要的意義。

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