摘要:我國法律規(guī)定疾病的就業(yè)限制只能適用于對健康有特殊要求的或有職業(yè)危害的行業(yè),疾病就業(yè)限制只能基于疾病限制與職業(yè)具有內(nèi)在的需要。用人單位通過就業(yè)體檢對沒有“職業(yè)內(nèi)在需要”的疾病予以就業(yè)限制即疾病的就業(yè)歧視，因此除特定行業(yè)允許疾病就業(yè)限制且明確規(guī)定就業(yè)體檢項目外，其他行業(yè)原則上應(yīng)禁止就業(yè)體檢以消除疾病的就業(yè)歧視。
　　關(guān)鍵詞:就業(yè)歧視就業(yè)體檢就業(yè)限制
　　作者簡介：宋曉晨，福建第二輕工業(yè)學(xué)校講師，碩士研究生，研究方向：勞動法。
　　中圖分類號：D920.4文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592(2011)08-072-02
　　就業(yè)和失業(yè)看似很平常的優(yōu)勝劣汰，但由就業(yè)歧視所引發(fā)的失業(yè)是嚴(yán)重的社會問題。從經(jīng)濟學(xué)角度看，就業(yè)歧視是一種妨礙效率與社會公平的主觀偏見，是一種不合理的資源配置行為，剝奪求職者的就業(yè)機會，損害勞動者的就業(yè)權(quán)。西方經(jīng)濟學(xué)家貝克爾早已經(jīng)證明，歧視不像人們通常認為的那樣能夠增加歧視者的收入，而是使歧視者和被歧視者同時蒙受損失，“由于W的歧視損害了N，也損害了W，因此，W的歧視不是擴大其經(jīng)濟財富凈支配的精明之舉。”由于就業(yè)歧視涉及的社會群體相當(dāng)大，伴隨就業(yè)歧視而來的是貧窮蔓延、犯罪猖獗等一系列社會問題，這些社會問題勢必會增加我國的不穩(wěn)定因素。如果不能在法律制度層面上保障社會各群體平等的勞動就業(yè)權(quán)利，很可能會造成社會的動蕩和不安。
　　就業(yè)歧視的表現(xiàn)形式有多種多樣，如戶籍歧視、性別歧視、年齡歧視、學(xué)歷歧視、疾病歧視等等。傳統(tǒng)理論認為，疾病歧視問題主要是針對殘疾人的歧視，因此從聯(lián)合國國際勞工組織的專門公約，到各國的立法實踐都有規(guī)定反殘疾人歧視的相關(guān)法律。人們已經(jīng)意識到疾病歧視在現(xiàn)代社會又表現(xiàn)為不同于殘疾歧視的形式，其中主要就是疾病的就業(yè)歧視，諸如對艾滋病病毒感染者、乙肝病毒感染者的就業(yè)歧視問題。此外，隨著生物技術(shù)的進步尤其是基因技術(shù)的發(fā)展，攜帶某種可能致病的非正常基因的人，在就業(yè)中也可能遭遇疾病的就業(yè)歧視。
　　一、疾病就業(yè)歧視的定義及構(gòu)成要件
　　我國尚沒有相關(guān)的立法，對疾病就業(yè)歧視進行界定。相反現(xiàn)實中存在諸多十分明顯的疾病就業(yè)歧視問題。許多用人單位包括國家機關(guān)都對疾病的就業(yè)設(shè)置障礙，盡管疾病與工作沒有任何的“職業(yè)的內(nèi)在需要”。在我國的一些法律及保護政策上，僅從宏觀的層面，提倡在就業(yè)中平等對待疾病求職者，同時給予適當(dāng)?shù)膮f(xié)助，較少涉及到有關(guān)就業(yè)權(quán)的保障問題。面對大量的受疾病就業(yè)歧視人群，不保障其平等的就業(yè)權(quán)利，不僅是對人權(quán)的最直接的危害，同時也無益于整個社會的健康安全網(wǎng)的有效控制。
　　就業(yè)歧視的界定是反就業(yè)歧視立法的核心問題。筆者認為一般行業(yè)的疾病就業(yè)限制符合就業(yè)歧視的構(gòu)成要件：
　　第一，主體方面，勞動者與用人單位都是特定的。疾病勞動者喪失工作的機會是由于用人單位人為設(shè)置疾病就業(yè)限制標(biāo)準(zhǔn)造成的。疾病就業(yè)歧視的主體具有確定性，因為疾病就業(yè)限制是在疾病勞動者通過用人單位的職業(yè)能力測試后，通過就業(yè)體檢的方式進行的，此時求職者的身份是用人單位的“準(zhǔn)勞動者”。
　　第二，主觀方面，推定用人單位具有歧視故意。因為證明歧視人具有歧視故意是相當(dāng)困難的�，F(xiàn)在許多學(xué)者認為歧視的動機或意圖不是直接歧視的必要條件，只要該措施的結(jié)果具有歧視性就足夠了。對于間接歧視的構(gòu)成是否以具有歧視意圖為要件的問題，歐洲法院的態(tài)度從起初的肯定回答逐步轉(zhuǎn)向否定，因為將間接歧視只限定為有意圖的行為會明顯地限制它的有效性。美國《1991年民權(quán)法》還規(guī)定一項就業(yè)決策如果部分是出于“合法動機”，而另一部分是出于“一個歧視性動機”的混合動機，如果該決策結(jié)果具有歧視性仍會被推定為具有歧視動機。
　　第三，客觀方面，疾病就業(yè)歧視剝奪疾病求職者的就業(yè)機會，如果疾病的就業(yè)限制與工作沒有“職業(yè)的內(nèi)在需要”。通過就業(yè)體檢對疾病予以就業(yè)限制，疾病限制與工作職位之間是否具有“職業(yè)的內(nèi)在需要”，考察的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)過科學(xué)論證的特定職業(yè)的專家意見，非普通大眾的通常觀念或用人單位的需要�！奥殬I(yè)的內(nèi)在需要”與“用人單位的需要”是兩個截然不同的概念，前者強調(diào)勞動者為使某一職業(yè)正常運作所必須具備的技能或條件，后者是指與職業(yè)運作有密切關(guān)系的一切因素。因此對“職業(yè)的內(nèi)在需要”的認定需要從嚴(yán)把握，例如活動性肺結(jié)核的就業(yè)限制與飲用水生產(chǎn)行業(yè)具有職業(yè)的內(nèi)在聯(lián)系，活動性肺結(jié)核的就業(yè)限制對電子器件生產(chǎn)企業(yè)而言只是用人單位的需要。
　　第四，因果關(guān)系方面，用人單位通過就業(yè)體檢對疾病求職者的疾病就業(yè)限制，與疾病求職者喪失工作機會存在因果關(guān)系。如果限制行為本身并沒有對勞動者的平等就業(yè)機會造成任何影響，則不能構(gòu)成就業(yè)歧視。由于主體的確定性，疾病求職者喪失工作機會與通過就業(yè)體檢設(shè)置的疾病就業(yè)限制的因果關(guān)系非常明顯。
　　目前我國規(guī)范人員錄用關(guān)系有兩套體系，一是公務(wù)員錄用制度；另一是按照勞動法的相關(guān)規(guī)定錄用勞動者。一旦勞動者被錄用，錄用單位與勞動者也分別構(gòu)成行政人事關(guān)系和勞動法律關(guān)系。不同的錄用單位在進行人員錄用時，其錄用要求及錄用程序不盡相同。雖然實踐中各單位錄用體檢環(huán)節(jié)的做法不一，但錄用單位設(shè)置就業(yè)體檢門檻都是不可避免的。通常福利待遇好、個人發(fā)展?jié)摿�好的單位，如事業(yè)單位，大型的國企、大部分外企一般都要進行就業(yè)體檢。各級黨政機關(guān)和政府在錄用公務(wù)員時，一般地講，都必須對已通過初試、面試的應(yīng)聘者，嚴(yán)格按照《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試用）》進行就業(yè)體檢。
　　就業(yè)體檢有嚴(yán)格的適用范圍即對健康有特殊要求或有職業(yè)危害的行業(yè)，但現(xiàn)在就業(yè)體檢非常普遍，國家機關(guān)和事業(yè)單位在錄用員工時參照《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試用）》，對“健康特殊要求”做無限擴大化地解釋。對疾病的求職者設(shè)置就業(yè)體檢予以疾病就業(yè)限制，許多學(xué)者提出了質(zhì)疑，認為目前許多用人單位的就業(yè)體檢標(biāo)準(zhǔn)作為職業(yè)準(zhǔn)入門檻侵犯勞動者的合法就業(yè)權(quán)益。
　　二、疾病就業(yè)歧視的法理論證
　　以規(guī)則的適用是否以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移為標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范可以分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范。一般認為強制性規(guī)范是強制人們?yōu)榛虿粸橐欢ㄐ袨榈囊?guī)范。國家強制的法律表現(xiàn)形式的強制性規(guī)范，包括強制規(guī)范(強制人們?yōu)橐欢ㄐ袨榈囊?guī)范)與禁止規(guī)范(禁止人們?yōu)橐欢ㄐ袨榈囊?guī)范)。我國法律以行政部門規(guī)章的形式對特定行業(yè)的就業(yè)體檢做出強制性規(guī)定。因此就業(yè)體檢對行政審批單位而言是行政許可；對更多未被賦予權(quán)利者包括其他的國家機關(guān)和企事業(yè)單位來說，則是一種禁止，限制其他行業(yè)的用人單位行使疾病就業(yè)限制的權(quán)力；是對公民權(quán)利的一種限制，相應(yīng)疾病的勞動者不能從事特定的行業(yè)。國家對特定行業(yè)設(shè)置就業(yè)體檢制度，是建立在這樣的基礎(chǔ)上的：一方面，就業(yè)體檢具有潛在的危險性，可能侵犯勞動者就業(yè)權(quán)；另一方面，就業(yè)體檢又對特定的需要者有利。筆者認為，除對健康特殊要求或有職業(yè)危害因素的行業(yè)外，法律應(yīng)明確規(guī)定禁止進行就業(yè)體檢以消除疾病的就業(yè)歧視。
　　禁止就業(yè)體檢的效力適用于其他國家機關(guān)，即限制行政機關(guān)在制定規(guī)范性文件和具體行政行為中對公民進行就業(yè)體檢，對公民享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)進行不合理的差別對待�！豆珓�(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試用）》作為行政部門規(guī)范性文件，同樣要受到行政規(guī)章的約束，因此《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試用）》的合法性是值得商榷。禁止就業(yè)體檢對除特定行業(yè)外的用人單位同樣具有拘束力，其他行業(yè)的用人單位無權(quán)進行就業(yè)體檢。無論行為人的身份如何，都應(yīng)受到禁止就業(yè)歧視的約束。

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