[內(nèi)容提要] 對我國古代書籍的版權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行探討，發(fā)現(xiàn)以鄭成思和William Alford為代表的中外版權(quán)法學(xué)者們的最大分歧在于是否承認(rèn)我國古代存在現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)活動，這是他們在同一版權(quán)概念語境下的視角差異。認(rèn)為我國自宋代就已出現(xiàn)版權(quán)保護(hù)活動的主張是正確的，而如果高估那些零散的、區(qū)域性的版權(quán)保護(hù)活動在我國整個古代版權(quán)保護(hù)史上普遍性意義的做法值得商榷。
　　[關(guān)鍵詞] 竊書 書籍 版權(quán)保護(hù)
　　[分類號] G239.29
　　To Steal a Book Is Just an Elegant Offense?
　　――Discussion on Books’ Copyright Protection in Imperial China
　　Feng Nianhua
　　Department of Asian Studies, University of British Columbia, Canada
　　[Abstract] This paper discusses book’s copyright protection in imperial China. The debate among Chinese and western scholars represented by Zheng Chengsi and William Alford, is whether copyright protection activities resembling present-day copyright law exist in imperial China, which reveals their different perspectives while using the same concept of copyright law. The point view that phenomena of copyright protection had emerged in Song dynasty is reasonable. However, it is worthy of reconsideration if we overrate the universality of those copyright protection activities in the history of Chinese copyright law.
　　[Keywords] to steal a book books copyright protection
　　
　　“竊書不能算偷”是魯迅先生筆下孔乙己用來搪塞自己偷書的借口 ,也是哈佛大學(xué)安守廉（William P. Alford）教授To Steal a Book Is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization (Stanford University Press, 1995) 一書國內(nèi)通用的中文譯名。當(dāng)然，其用法與孔乙己所說的“竊書不能算偷”中的“偷”不同�？滓壹赫f的“偷”，是指盜竊作為物品的書籍本身，從而侵害書籍所有者的物權(quán)而言的；而安守廉的“竊書不算偷” 中的“偷”,指是否侵犯書籍版權(quán)：二者并不是在運用同一個含義。
　　“竊書”也許是要付出代價的,孔乙己就是因為偷了“何家的書”，被“吊著打”。但是侵犯別人書籍的版權(quán)，這種安守廉意義上的“竊書”，在我國古代算不算“偷”,并因此受到懲罰呢？這涉及到我國古代書籍版權(quán)保護(hù)的問題。
　　
　　1.中國古代有無版權(quán)的爭論
　　
　　安守廉的To Steal a Book Is an Elegant Offense，已有學(xué)者用中文做過介紹 ，而此書的第二章，論述古代中國知識產(chǎn)權(quán)的部分，也早已在我國出版 。安守廉認(rèn)為：中國古代并不存在知識產(chǎn)權(quán)制度，中國歷史上存在的與書籍管制有關(guān)的法律，不應(yīng)該被稱作知識產(chǎn)權(quán)法。這一論斷，與國內(nèi)鄭成思、葉坦，甚至潘銘?（加拿大）等學(xué)者的研究成果有所出入。但是, 他們在古代中國并不存在制度化的知識產(chǎn)權(quán)法律的結(jié)論上是達(dá)成共識的，這無疑是對我國古代版權(quán)保護(hù)歷史的基本斷定。因為直到1910年晚清政府制定《大清著作權(quán)律》之前，我國并不存在現(xiàn)代意義上類似西方諸如英國《安娜法》（1710年）此類的版權(quán)成文法,系統(tǒng)的版權(quán)保護(hù)制度在我國古代是不存在的。
　　安守廉還認(rèn)為，中國從周到清朝幾千年的時間里，歷代由皇帝或朝廷頒布的禁止非法復(fù)制的命令，主要是為了禁止思想的傳播，保護(hù)皇朝的統(tǒng)治秩序，而非為了保護(hù)作者、發(fā)明者和出版者的私人財產(chǎn)權(quán)益。安守廉據(jù)此批評國內(nèi)鄭成思等知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者的研究是把帝國控制觀念傳播的努力當(dāng)作版權(quán)來看待。
　　而與此相反，鄭成思認(rèn)為，我國古代以禁令形式保護(hù)出版者(有時也延及作者)的情況，自宋代開始在八百多年中幾乎沒有改變。鄭成思同時駁斥安守廉將古代中國有關(guān)書籍方面的法令僅限于“帝國控制觀念傳播的努力”,認(rèn)為安守廉從一開始就把“帝國控制觀念傳播的努力”這一結(jié)論當(dāng)作出發(fā)點，在其后的論述中盡量避開達(dá)不到已定終點的那些史料�？梢哉f，我國古代是否存在過版權(quán)保護(hù)法律，或者說我國古代是否存在現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)活動，這是安守廉與國內(nèi)鄭成思等學(xué)者最大的分歧之處。
　　
　　2．我國古代的版權(quán)保護(hù)
　　
　　那么，我國古代到底存不存在版權(quán)保護(hù)，這種安守廉意義上的“竊書”到底算不算偷呢？筆者發(fā)現(xiàn)，安守廉To Steal a Book Is an Elegant Offense此書的重點既不是探討古代中國的知識產(chǎn)權(quán)問題，也不是著力去證明中國古代沒有書籍的版權(quán)保護(hù)活動，而是以中國歷史上沒有類似西方的知識產(chǎn)權(quán)制度這個論斷出發(fā)，論述中國近代知識產(chǎn)權(quán)法律從西方的移植是失敗的這一現(xiàn)象。僅就他對我國古代有無現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)活動的論斷而言，他的研究顯得運用史料不足，或者如鄭成思所言，故意避開了他認(rèn)為與自己結(jié)論相左的部分。概括而言, 他的結(jié)論缺乏說服力，或者說失之偏頗。
　　據(jù)近二十年來國內(nèi)外學(xué)術(shù)界的研究成果顯示，多數(shù)學(xué)者已經(jīng)認(rèn)同我國早在宋代就出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)活動。筆者在《宋代版權(quán)保護(hù)研究》 一文中，在對當(dāng)時出版業(yè)采用分類研究的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)：宋代針對出版行業(yè)的政策和法令可以歸納為三種情形。其一是禁止民間出版業(yè)重新雕印已經(jīng)授予某些官府機構(gòu)出版專有權(quán)的圖書，那些官府機構(gòu)獨享對某些圖書的專有出版權(quán)。其二是嚴(yán)厲禁止任何機構(gòu)和個人出版和傳播內(nèi)容可能危害封建政府統(tǒng)治的書籍。其三是針對民間出版業(yè)授予某些作者和出版者現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)。前兩類政策和法令主要是宋朝政府針對出版行業(yè)管理政策方面的結(jié)果，也即安守廉所謂的“帝國控制觀念傳播的努力”。它們并不是封建政府出于頒發(fā)版權(quán)法律意圖的結(jié)果，而僅僅是一種政府針對文化和教育領(lǐng)域的管理措施，至多包含了對某些官府機構(gòu)出版專有權(quán)的保護(hù)。
　　即便如此，宋代出現(xiàn)的那些針對某些作者和民間出版者的版權(quán)保護(hù)活動與現(xiàn)代版權(quán)法存在著許多相似因素。筆者在分析了清末民初藏書家葉德輝《書林清話》所記載的《叢桂毛詩集解》、《方輿勝覽》、《東都事略》等附有的版權(quán)材料 后發(fā)現(xiàn)，宋代此類類似今天出版“刊記”的早期版權(quán)保護(hù)聲明，在版權(quán)標(biāo)記、版權(quán)歸屬、版權(quán)轉(zhuǎn)讓、版權(quán)合同和許可等方面已經(jīng)十分類似于現(xiàn)代版權(quán)法。 單就此類的版權(quán)保護(hù)聲明存在而言，斷定我國在宋代就已出現(xiàn)現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)活動是不容置疑的。
　　然而，有學(xué)者認(rèn)為，由于我國封建法律制度的滯后，作者、出版者關(guān)于“不許復(fù)版，翻印必究”等早期版權(quán)保護(hù)聲明中的權(quán)利主張，在很大程度上只是裝飾書籍牌記的空文。他們關(guān)于合理使用、巧合及剽竊的卓越見解，在缺乏著作權(quán)保護(hù)機制的條件下，只是一種沒有法律意義的道德文章。更有學(xué)者甚至認(rèn)為，我國古代不具備任何直接為出版商提供版權(quán)保護(hù)的法律制度與訴訟途徑。
　　筆者并不認(rèn)同上述觀點，因為據(jù)相關(guān)的涉及版權(quán)侵犯和利益糾紛的司法案例顯示，我國古代是一個既有版權(quán)保護(hù)聲明也有沒有實際保護(hù)的時代。雖然此類的版權(quán)史料相對而言較少，卻不能因此否認(rèn)其在評價我國古代版權(quán)保護(hù)史上的重要價值。
　　南宋初，福建建陽書坊冒充范浚（1102―1151）之名，雕印了一部《和元?賦》，廣為流布。后被范浚得知，于是他“白官司，移文建陽，破板矣�！边@是我國古代記載較早的侵犯版權(quán)的案例，結(jié)果是版權(quán)受侵害方范浚的利益最終得到保護(hù)。另一個例子是關(guān)于朱熹（1130-1200），本來他的《論孟精義》是自行印銷的，浙江義烏書商因為其暢銷利潤巨大而私自翻印。朱熹就此給呂祖謙（1137-1181）寫信尋求幫助說：“試煩早為問故，以一言止之……如其不然，即有一狀，煩封致沈丈處……”朱熹因為自己的書籍遭到盜版而向當(dāng)時的地方官員寫信訴求制止版權(quán)侵害，并揚言盜版者如果不停止侵害，他將正式向有關(guān)部門正式呈狀起訴。限于史料的佚缺，這起版權(quán)侵害事件的結(jié)果不得而知，但它至少反映了版權(quán)所有者尋求制止版權(quán)侵犯的現(xiàn)象在當(dāng)時是存在的。在綜合一些宋代法律史研究成果的基礎(chǔ)上，筆者甚至猜測：雖然在宋代沒有一部專門管理書籍版權(quán)的法律，涉及版權(quán)的司法糾紛，可以在當(dāng)時的封建司法體系中并不十分困難地得到解決。
　　明清時期，有關(guān)版權(quán)的司法案例同樣是存在的。明人劉昌《縣笥瑣探》一書中，就記載了明初一樁“著書爭名”的版權(quán)糾紛公案。 清代李漁(1610-1680)在《與趙聲伯文學(xué)》中，記載了他為打擊盜版奔波蘇杭兩地打官司的事：“不意新刻甫出，吳門貪賈即萌覬覦之心，幸弟風(fēng)聞最早，力懇蘇松道孫公出示禁止始寢其謀�！� 有趣地是，清末小說《官場現(xiàn)形記》中有一情節(jié)涉及禁止翻刻的情形，講到書坊通過關(guān)系到藩臺衙門請求藩臺發(fā)布告示，“禁止收賈翻刻，只準(zhǔn)卑局一家專利�！�
　　綜上我們可以相信：在我國古代，不單作者或者出版者發(fā)布的版權(quán)保護(hù)聲明是存在的，涉及版權(quán)侵犯的司法案例亦是存在的；不管封建政府是否有意識地去保護(hù)版權(quán)所有人的利益，后者在一定程度上是可以利用封建政府的司法體系來捍衛(wèi)自己的版權(quán)權(quán)益的。同樣，我們可以斷定：雖然系統(tǒng)的版權(quán)保護(hù)制度沒有形成，現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)活動在古代中國是存在的。因此，安守廉意義上的“竊書” 未必不可以算“偷”；“竊書”，在某些情況下是要遭到制止和懲罰的。
　　
　　3．安、鄭之爭的解讀
　　
　　關(guān)于安守廉與以鄭成思為首的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家的爭論，學(xué)者鄧建鵬曾撰文作過論述。12鄧文在結(jié)合自己對宋代版權(quán)史的理解上，對安、鄭二人的觀點做了點評。鄧認(rèn)為，“宋代的出版管理作為行政監(jiān)控的政治手段，并未如西方近代那樣將國家的出版管制與出版商的出版特權(quán)結(jié)合起來。從國家層面而言，宋代出版管制法令確實反映了國家‘控制思想傳播的努力’”。另一方面，“從實踐上看，宋代出版商只要其未曾違反國家的政治利益，其盜版行為并不會受到國家懲處�！边@實際上是否定了鄭成思關(guān)于宋代存在版權(quán)保護(hù)活動的論點。
　　鄧還認(rèn)為，在有關(guān)宋代版權(quán)問題的研究中，鄭成思主要是從民間的角度，其選用的史料主要來自于出版商的相關(guān)記載，而不是同時充分關(guān)注反映國家利益的出版管制法令。在鄭成思選用的這些史料中，鄧認(rèn)為看不到官府保護(hù)私人版權(quán)普遍的、實質(zhì)性努力的記述。而安守廉則主要從封建王朝的主導(dǎo)思想、意識形態(tài)及成文法律制度的層面，將關(guān)注點落在官府出版管制的努力上。鄧因此得出：安、鄭爭論背后的學(xué)術(shù)邏輯反映了他們“研究視野的差異”，二人分別從國家行為層面和私人行為角度為即定的研究結(jié)論采納不同的歷史資料。
　　安、鄭之爭反映了二人“研究視野的差異”，有一定道理。我國古代沒有形成系統(tǒng)的版權(quán)保護(hù)制度，近現(xiàn)代以《大清著作權(quán)律》為開端的版權(quán)成文法時代，是在西方資本主義國家入侵的情況下被動開始的。甚至連“版權(quán)”或“著作權(quán)”這兩個術(shù)語在我國古代都是不存在的。 今天研究我國古代版權(quán)史的學(xué)者，不得不去面對這樣一個處境：運用現(xiàn)代版權(quán)法理論，或者更嚴(yán)格地說，運用以西方近代版權(quán)概念發(fā)展起來的版權(quán)法理論去闡釋我國傳統(tǒng)的版權(quán)歷史資源。然而，運用同樣的版權(quán)法概念，由于研究視角的不同，卻可能帶來截然相反的結(jié)論。安、鄭之爭其實是在運用同一種版權(quán)概念語境下的視角分歧，及其因此得來的結(jié)論差異。
　　版權(quán)法和版權(quán)制度的制定，是政府層面的工作，是國家意圖在保護(hù)作者權(quán)益和裨益社會進(jìn)步之間尋求平衡點的結(jié)果。筆者認(rèn)為，在我國古代，無論從封建政府頒發(fā)的禁止民間擅自刻印歷法的法令 ，還是禁止私人和書坊主不經(jīng)允許翻刻他人出版物的告示來看，封建政府對于保護(hù)著作者權(quán)益和裨益社會進(jìn)步之間尋求平衡的意圖，還處于一種無意識狀態(tài)。鄧也認(rèn)為中國歷代涉及書籍出版的正式法令中并不存在君主對國家所有的印刷和出版部門給予特別保護(hù)，廣而及于君主或地方政府發(fā)布禁令，為私人刻印的書籍提供特別保護(hù)的意圖。而正是這種封建政府制定版權(quán)法無“意圖”的狀態(tài)，成為安守廉提出其所謂“帝國控制觀念傳播的努力”的注腳。在他看來，一種沒有某種“意圖”的行為，不可能產(chǎn)生那種“意圖”期望的結(jié)果。
　　安守廉注意到古代封建政府并無意圖制定系統(tǒng)的版權(quán)保護(hù)制度，這是正確的；但是因此否定中國古代存在版權(quán)保護(hù)活動，并將封建政府關(guān)于書籍方面的所有法令統(tǒng)統(tǒng)定性為“帝國控制觀念傳播的努力”，是將復(fù)雜的問題處理得簡單化。筆者認(rèn)為，雖然有什么樣的意圖，并不必定產(chǎn)生什么樣的結(jié)果；而沒有某種意圖的行為，也有可能客觀上產(chǎn)生那種意圖所期望的結(jié)果，這在邏輯和事實上都是成立的。所以，即便宋朝政府針對民間出版業(yè)發(fā)布的，在某些作者和書坊主的要求下，禁止他人和其他書坊主不經(jīng)允許隨便翻刻的告示，并不一定是出于國家制定版權(quán)法的“意圖”，卻并不影響這些保護(hù)活動在現(xiàn)代版權(quán)理論解讀下的版權(quán)內(nèi)涵。鄭成思就宋朝政府針對民間出版業(yè)的版權(quán)保護(hù)資料，得出自我國宋代就存在現(xiàn)代意義上的版權(quán)保護(hù)活動的結(jié)論是正確的，甚至是不容辯駁的。
　　鄭成思認(rèn)為出版商(包括作者)因耗費人力物力而要求禁止他人翻版，以圖收回成本以致營利，是促使宋代出版商提出版權(quán)主張的原因之一6，也是正確的。因為我國古代的版權(quán)保護(hù)（針對民間出版業(yè)的版權(quán)保護(hù)），就是在印刷商業(yè)化下出版利潤訴求的結(jié)果。而安守廉認(rèn)為的我國歷代皇帝及朝廷頒布的禁止非法復(fù)制的命令并不是為了保護(hù)作者和出版者的私人財產(chǎn)權(quán)益，和鄧建鵬認(rèn)為的“宋代出版商們并沒有將此作為禁止他人翻版的最主要理由”的結(jié)論，其實是有失偏頗。因為祝穆《方輿勝覽》所附的《錄白》：“并系本宅貢士私自編輯，……所費浩瀚。竊恐書市嗜利之徒，……致本宅徒勞心力，枉費錢本”，就聲明把對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)放在了非常重要的地位。而在朱熹寫給呂祖謙的信中說，“此舉殊覺可笑，然為貧謀食，不免至此�！� 就單純是為了經(jīng)濟利益。李漁在1688年出版他的《閑情偶寄》，提到要別人尊重他發(fā)明并印制的“芥子園箋簡”時說：“箋帖之體裁，則令奚奴自制自售，以代筆耕……焉能奪吾生計？”；另外，李漁在《與趙聲伯文學(xué)》中記載其為打擊盜版奔波蘇杭二地打官司的事時說：“故違安土重遷之戒，以作移民就食之圖�！倍贾饕�是出于私人財產(chǎn)權(quán)益的考慮。
　　
　　4、啟示
　　
　　綜上，認(rèn)為我國古代存在現(xiàn)代意義上版權(quán)保護(hù)活動的主張無疑是正確的。然而，雖然那些版權(quán)版權(quán)保護(hù)活動從版權(quán)保護(hù)史的角度來看達(dá)到了很高的水平，但是在當(dāng)時整個的出版行業(yè)中還不是普遍的現(xiàn)象。以宋代為例，根據(jù)潘銘?的研究，宋代出現(xiàn)的這些版權(quán)保護(hù)事例，是特例而遠(yuǎn)非制度，此類針對書籍印刷的版權(quán)標(biāo)記很少，而它作為一種制度，除了極個別情況外，顯然并沒有被宋朝政府大規(guī)模授予著作權(quán)人 。
　　另一方面，從版權(quán)所有者的角度來看，據(jù)史料顯示，版權(quán)所有者遇到自己的版權(quán)利益遭到侵犯就訴之于官司尋求司法保護(hù)，這類事情在我國古代還不具有普遍性。通過袁枚對其著作遭到版權(quán)侵犯而僅僅戲作詩一首的例子 可以看出，在我國封建社會，象袁枚這樣對自己的著作遭到版權(quán)侵犯卻置若罔聞的現(xiàn)象，比范浚、朱熹和李漁訴之官司求得版權(quán)保護(hù)的行為更有代表性。所以筆者認(rèn)為，高估那些零散的、區(qū)域性的版權(quán)保護(hù)活動在我國整個古代版權(quán)保護(hù)歷史上普遍性意義的做法，也是值得商榷的。
　　我國古代針對民間出版業(yè)的那些保護(hù)條例和告示，是封建政府在版權(quán)所有者追逐商業(yè)利潤的要求下，針對出版事業(yè)文化管理政策方面中的一些特例：從版權(quán)保護(hù)的主體來看，僅限于個別版權(quán)所有者；從適用地域上來看，具有地方性的特點，但它體現(xiàn)了版權(quán)保護(hù)的形式和功能，這也是應(yīng)該給予肯定的。

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