策劃人語 　　改革開放30年、社會主義市場經濟體制的建立和發(fā)展，正是中國逐步確立依法治國的過程。對外開放也好，尊重市場規(guī)律與國際分工也好，都是“法天下”的努力，取法世界，而不再自以為可以“風景這邊獨好”。同時，“法天下”對于中國別含義，即“以法臨天下”，這是從前現(xiàn)代國家邁入現(xiàn)代文明的起我不再“以道臨天下”，無論這個“道”，是老祖宗的道，還是西來的真經。
　　這個過程，何其漫長!整整100年前，1908年清朝政府頒行《欽定憲法大綱》，被認為是中國憲政的開端。盡管里面規(guī)定了皇帝的絕對權威，但也附帶規(guī)定了臣民的言論、著作、出版、結社等自由以及臣民非依法定程序不受逮捕、監(jiān)禁和處罰的權利、財產不受非法侵擾的權利。百年來，法治進程幾經風雨，歷史曾經拋出來的問題依然橫亙在現(xiàn)實也需要我們繼續(xù)努力。
　　反思改革，有人認為因為政治體制改革的滯后，使經濟學家的市場化改革方案不同程度地被扭曲了，那么，法學家們的法律實踐是否也存在著為照進現(xiàn)實而不得不接受的妥協(xié)呢?為什么會出現(xiàn)部門立法?已經存在的部門法為何得不到修正?為什么會出現(xiàn)所謂惡法?以憲政之眼觀之，惡法的合法性在哪里?法律的尊嚴如何體現(xiàn)與保證?跛足而行，終不能遠。執(zhí)法的效率、立法的初衷等等或大或小的問題，一旦被視為痼疾，正是在呼喚著徹底的解決之道。
　　法治從限權開始，民主是限權之途。我們有理由，對中國未來的法治進程抱以熱切的期待。
　　執(zhí)筆　劉陽　策劃責編　趙義
　　
　　
　　從限政到憲政　　熊培云
　　
　　以權利計，若要改變一些政府部門動輒自我授權、事事要管的執(zhí)政思路，就必須對政府不斷限權，要求兌現(xiàn)法治。
　　
　　如何限制權力，規(guī)范權力，使已經建立起來的政府不至于從“必要的惡”淪落為“必然的惡”，一直是世人關注的焦點。顯而易見的是，正在為憲政而努力的今日中國，若要告別過往的窠臼，獲得一個有希望的前景，一切還得從不斷地限政與控權開始。
　　
　　改革開放的限政之維
　　
　　在改革開放以前的相當時期內，個人與社會都被權力所淹沒。在1956年中國完成“對農業(yè)、手丁業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會主義改造”后，經濟與社會更被掃蕩一空。當黨政權力無孔不入地滲透到了社會的每一個角落，此時的中國甚至連家庭這個古老而基本的社會單元都已經岌岌可危。且不說此時夫妻因為立場與斗爭反目成風，“大躍進”甚至讓許多人在自家做飯的權利也被沒收。此時的“大鍋飯”具有進攻性，社員們只準到集體食堂吃飯，各家做飯的大鐵鍋必須交到大隊砸了煉鋼鐵。
　　中國的經濟體制和政治體制都是照搬前蘇聯(lián)模式建立，而按照列寧在《國家與革命》里的理解，整個社會不過是一個“國家辛迪加”，政府是這個國家壟斷大公司的總管，全體公民都成了國家的雇員。顯而易見，這種集權性的制度設計是將全體公民都拉上了國家的戰(zhàn)車，而且杜絕了社會“自雇謀生”的出路和在災難來臨時逃出生天的機會。
　　伴隨著改革開放的到來，人們漸漸意識到，中國轉型的關鍵在于如何逐步實現(xiàn)經濟自由與政治民主，而改革開放所指向的首先是限政與分權，是改變“以黨代政”的痼疾。在《呼喚法治的市場經濟》一書中，著名經濟學家吳敬璉這樣提到鄧小平的“限政思路”：
　　鄧小平歷來把克服以黨代政、黨政不分的錯誤做法，實現(xiàn)黨政分開看作進行政治體制改革和建設社會主義民主制度的關鍵。早在抗日戰(zhàn)爭時期，鄧小平就在論述抗日根據(jù)地民主建設時鮮明地提出過“反對‘以黨代政”’的口號。他尖銳批評了把黨的領導誤解為“黨政不分，以黨代政”，“黨權高于一切”的錯誤觀念，要求改變“包辦一切”、“遇事干涉”的錯誤做法，肅清“‘以黨治國’的國民黨遺毒”……在1980年8月18日所作的《黨和國家領導制度的改革》這篇綱領性報告中指出，“黨政不分，以黨代政”，“權力過分集中”，“在加強黨的一元化領導的口號下，不適當?shù)亍⒉患臃治龅匕岩磺袡嗔�集中于黨委，黨委的權力又往往集中于幾個書記，特別是集中于第一書記”，是出現(xiàn)官僚主義、機構臃腫、濫用權力、壓制民主、專橫跋扈、貪贓枉法等弊端的制度性根源。
　　中國改革的總設計師為“限政”指明方向。盡管在吳敬璉看來，“遺憾的是，現(xiàn)在20年過去了，對這些問題的認識還不統(tǒng)一，問題也沒有獲得解決”。但不可否認的是，中國始于上世紀70年代末的分權與限政之路仍在日積跬步，以其特有的節(jié)奏與方式進行。而這一切首先得益于政治型的計劃經濟向法治型的市場經濟的緩慢轉型，得益于個人與社會從“大一統(tǒng)”的國家體制中不斷解放出來。
　　這種解放首先是個人從國家體制中的出走，逐漸收復如貢當斯所說的不能讓渡與剝奪的權利；其次是個人相聚在社會，并在一定程度上完成托克維爾意義上的結社自由。當然，這首先只是經濟上的結社自由――組建企業(yè)。
　　談到改革之初經濟上的結社自由，熟稔中國改革的吳敬璉曾經談到過一個“可笑”的細節(jié)。上世紀80年代農村的改革實現(xiàn)以后，一些專家提出讓城市的私人企業(yè)合法化。第一個起作用的是中共中央委員會研究機構中的林子力教授，他用了一個現(xiàn)在看起來可笑的辦法，引用《資本論》第一卷里面的一個算例，說只要雇工不超過8個人，雇主就是個體勞動者而不是資本家。所以從1983年開始，雇8個人以下的企業(yè)就被叫做個體勞動者的企業(yè)，允許存在和發(fā)展。
　　當然，這種“可笑”更是一種果戈理式的“含淚的微笑”，其所反映的是“摸著石頭過河”時代人們如何絞盡腦汁、百折不撓，如何點滴突破舊有體制的智慧與決心。而正是這些“可笑”的事物的成長，漸漸構成了今日中國經濟與社會對政治權力的限政與分權。
　　關于這一點，著名法學家江平從不吝惜自己對市場的積極評價：市場經濟和民主政治本來就密不可分，市場經濟本身就蘊含著民主政治，或者說市場經濟本身就推動著民主政治。市場講主體地位平等，必然包含平等要素；市場講意思自治(法律上的說法，可以這樣說)，自然與契約自由密不可分；市場講人為本位、權利為本位，則直指人權。平等、自由與人權是市場經濟暗含的政治訴求。事實上，上世紀80年代反腐敗最響亮的口號如“打倒官倒”所反映的也是限權之爭，而非驅逐市場的意識形態(tài)之爭。
　　改革開放至今，人們早已達成共識，即市場經濟關乎法治而非意識形態(tài)。市場沒有資本主義和社會主義之分，只有真假之分。沒有法治就沒有真正的市場經濟，提倡市場經濟就是提倡法治經濟。而一旦承認市場經濟是法治經濟，就不難理解，真正的市場經濟將通過限政與分權為中國未來的憲政打下基石。法律如何限制公權與保障私權
　　人們常說，“金錢是萬惡之源”。這無疑是對金錢的污蔑與栽贓。君不見，那富可敵國的比爾?蓋茨不僅給世界帶來了優(yōu)秀的軟件，也為世界造就了一個偉大的慈善 家。回顧人類歷史上的種種悲劇，真正的結論或許應該是“不受約束的權力是萬惡之源”。而對權力最有力的約束，對社會最有力的保障，莫過于可兌現(xiàn)的法治。如洛克所說：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由�！�(《政府論》)
　　權力是“法無授權即禁止”，權利則是“法無禁止即自由”。顯而易見，法治所要調整的是國家與社會的方方面面，包括市場經濟、私人生活以及政府行為。以權利計，若要改變一些政府部門動輒自我授權，事事要管的執(zhí)政思路，就必須對政府不斷限權，要求兌現(xiàn)法治。
　　兌現(xiàn)法治首先得有法可依。改革開放以來，中國在規(guī)范政府行為方面已經出臺了不少法律。
　　公法方面。近20年來以限制公權為目的的幾部行政單行法陸續(xù)m臺。1989年《行政訴訟法》頒布實施，這是中國首部行政單行法，使得“民告官”、“行政程序須合法”等理念落實到了法律層面并且漸入人心；1996年遏制“亂處罰”的《行政處罰法》實施；2003年針對“亂審批”的《行政許可法》實施；2004年被稱為政府行政權力10年間第三次“縮水”的《行政強制法》實施。法律專家指出，上述單行法出臺實際上已將大部分行政權力納入法律框架，作為行政基本法的《行政程序法》由此呼之欲出，該法的最終頒行將標志著中國行政法體系的基本完善。此外，在規(guī)范權力方面還有《立法法》、《公務員法》、《反壟斷法》等幾部法律陸續(xù)出臺。
　　私法方面。私法所調整的是私人之間的關系。和2004年私產入憲一樣，2007年《物權法》的通過同樣是中國公民權利成長史上的標志性事件。眾所周知，過去中國是以公法秩序為核心的社會，上世紀50年代中期開始的公有制改造和隨后的“三面紅旗”讓“私有財產”甚至這個概念從中國大地上消失。如今，隨著社會財富的增長與民眾權利意識的增加，有關私法立法的呼聲日益高漲，作為權利宣言書的《民法典》也在醞釀出臺。用法學家江平的話來說是“私法就要向公法爭奪地盤，要求保障，其中還包括了要防范公共權力對私人領域的威脅”。
　　與此同時，修憲也提綱挈領地參與了這場限權運動。如2004年“人權入憲”與“私產入憲”秉承了保障公民權利、限制公共權力的憲政思想，被視為中國憲政路上的一個里程碑。
　　然而，限制權力畢竟是一個系統(tǒng)工程，一些政府官員的個人腐敗、組織性腐敗以及權力擴張等行為并不會因為憲法的存在以及幾部法律的出臺戛然而止。舉例說，2004年7月1日執(zhí)行《行政許可法》以后，現(xiàn)在的實質性審批比幾年以前有增無減；《物權法》生效后，各地無視民權的“推土機政治”仍在大行其道。更具反諷意味的是，2008年8月1日，歷經14年磨練、素有“經濟憲法”之稱的《反壟斷法》正式實施。然而，據(jù)《反壟斷法》起草小組成員黃勇教授介紹，當初在制定草案時就計劃今年8月1日前要制定40余個配套規(guī)則，“迄今為止，無一出臺”。和《破產法》“剛出臺就破產了”一樣，被媒體稱為“出師未捷身先死(無法執(zhí)行)”的《反壟斷法》出臺后遇到的第一件事就是利益部門的“非暴力不合作”。
　　
　　歷史大脈絡：從“嬴政”到憲政
　　
　　憲法是一份公民權利的清單。從政治文明的角度來說，以限制公權、保障民權為精神指引的憲法不愧為人類歷史上最偉大的發(fā)明。回顧中國2000余年的歷史，省思當下中國人的所有努力，不難發(fā)現(xiàn)，中國已經以及將要完成的歷史，即是一部從“贏政”走向憲政的歷史。
　　贏政乃秦始皇之名，本文所謂“贏政”則是指秦始皇開創(chuàng)的“大一統(tǒng)”專制政治。有人或許說，秦始皇極力主張“事皆決于法”，多少有點“法治”精神。顯然，這種想法著實是對歷史太過多情。因為秦始皇更主張“天下之事無大小皆決于上”，將自己視為“法”的化身，求執(zhí)政者、司法者與立法者三位一體。所以，贏政時代的“法治”，說到底不過是“繁刑嚴誅”的“高度自治”――這個天下全由皇帝自己說了算。所以才有了“妄言法”、“焚書令”、“挾書令”、“誹謗法”等鉗制思想自由的嚴刑峻法。秦始皇是專制主義的始皇帝，此后歷朝歷代都爭著“學習贏政好榜樣”，不求天長地久，但求今朝擁有。
　　與“贏政”的中央集權相比，憲政則主張“憲法集權”，而憲法必出自于公意。顯然，以時人對歷史的認識，憲政與“贏政”所表達的實際上是好壞政治的兩個極端。一個處于轉型時期的國家，說到底即是處在由壞變好，由“贏政”而憲政的中途。百余年來，中國由封閉而開放，由傳統(tǒng)而現(xiàn)代，雖然其間不乏沉浮甚至倒退，但憲政終為人心所向……
　　19世紀末，隨著中國資產階級改良運動的醞釀和啟動，孟德斯鳩的分權立憲學說開始在中國傳播。康有為、梁啟超、嚴復都明確提出了三權分立的變法主張及方法。孫中山也在歐風美雨的影響下創(chuàng)設了“五權憲法”，在立法、司法、行政三權之外增加考試權和彈劾權。值得一提的是，為落實“五權憲法”，孫中山為中國人設計了一條“軍政、訓政、憲政”的憲政之路。誰知其后的掌權者在民主的初級階段“訓政”訓上了癮，竟忘了有憲政這第三階段，直到最后迎來了“最是倉惶辭廟日”，終于無政可訓。經過百年的等待與挫折，今日中國人知道，憲政無關訓政，憲政只能在憲政中求取。如胡適所說，憲政不過是平常人的政治，并不高深，憲政是憲政最好的訓練。
　　21世紀的今天，隨著中國政府由管理控制型向公共服務型政府的逐漸轉變，“有限政府”、“透明政府”、“責任政府”等理念日益彰顯。國家總理溫家寶在主持學習憲法時曾指出：“各級領導干部，要充分認識憲法在國家政治和社會生活中的崇高地位，學習憲法，遵守憲法，執(zhí)行憲法，維護憲法，要以學習和貫徹實施憲法為契機，增強憲法意識，推進依法行政，建立法治政府�！�
　　與此對應的是公民權利意識的成長。這方面，最具代表性的莫過于“民告官”。20世紀80年代每年的“民告官”案件不過幾十件，如今，“秋菊打官司”以及官方敗訴早已不是新聞。僅2003年至2007年的5年中，中國各級法院受理一審行政案件47萬余件，其中2007年首次突破年10萬件。這種對權力的“日常的抵抗”表明，每個中國公民身上都有憲政基因，憲政的唯一條件是人。
　　憲政及其倡導的政治生活已為越來越多的中國人所熟知。只是，如凱恩斯所說，一個好的思想要改變人類歷史的進程大約需要50年時間。當然，實際情況可能更長。盡管早在20世紀初便有不少有識之士接受了憲政思想，然而不得不承認，至今中國仍處在這場尚未完成的轉型之中。所謂“有憲法不等于有憲政，有法律并不等于有法治”，21世紀的中國――“憲政尚未成功，同志仍需努力”。
　　
　　[資料鏈接]
　　
　　“限政”的路徑設計
　　一、以洛克與孟德斯鳩為代表的“以權力制約權力”。前者認為國家既然是一種“必要的惡”，就應該“二權分立”，將立法權與執(zhí)法權分立：后者則在此基礎上提出立法權、司法權和行政權“三權分立”。
　　二、貢當斯的“以權利制約權力”。貢當斯曾以提出“五權分立”(包括世襲制議院、選舉制議院、中立的王權、行政權和司法權)而著名。在提出“以權力制約權力”的同時，貢當斯補充了“以權利制約權力”的思想，即必須承認公民有一些任何權力都不能剝奪的基本權利�！笆澜缟蠜]有不受限制的權力……公民擁有獨立于任何社會政治權力之外的個人權利，任何侵犯這些權利的權力都會成為非法權力。公民的權利就是個人自由、宗教自由和言論自由，包括公開表達的自由、享有財產及免受一切專橫權力侵害的保障�！�
　　三、托克維爾的“以社會制約權力”。托克維爾提出社會制衡機制，將結社自由視為抵抗政府權力的堡壘�！耙粋�由各種獨立的、自主的社團組成的多元社會，可以對權力構成一種‘社會的制衡’�！币虼恕敖Y社權在性質上幾乎與個人自由一樣是不能轉讓的”。
　　從孟德斯鳩、貢當斯到托克維爾，暗含了兩種形式的三權分立：一是國家權力內部的三權分立；一是國家權力相對于個人權利與社會權利之間的“三權分立”，也就是說國家、社會與個人之間的權界分立。如果說孟德斯鳩追求的是權力內部的自我凈化，那么貢當斯與托克維爾所要完成的則是以權利為基礎的個人與社會針對國家(政府)的抵抗，是還個人與社會限制權力的主動權。

相關熱詞搜索：法治 法治：從限權開始 法治外權 法治追求權善行