讀了孟先生詳盡但又措詞非常謹(jǐn)慎的“小反思”，不禁要發(fā)些感慨：不論是孫大午，還是孫志剛，真正的問(wèn)題在什么地方？是在某某地方的“領(lǐng)導(dǎo)好意”，某某司法機(jī)構(gòu)的“鐵面無(wú)私”但處理不當(dāng)，還是在于別的？孟先生一方面要求地方政府嚴(yán)格按照行政法行事，一方面又要求在處理比如“非法吸收存款”問(wèn)題上網(wǎng)開(kāi)一面，其論理的艱難，可見(jiàn)一斑。這樣的論理艱難的根由有又在哪里呢？是不是我們簡(jiǎn)單高呼幾個(gè)要求“法治”的口號(hào)，痛斥權(quán)力的腐敗，就真正能夠洞察秋毫，切中時(shí)弊然后可以集思廣益呢？我以為事情并不那么簡(jiǎn)單。

　　一

　　“法治”的概念有些根本性的內(nèi)容，在我們討論法治的時(shí)候往往并不能得到十分的重視。比如法治不是“法制”，不是rule by law，而是rule of law。這個(gè)意思是什么？法制可以解釋成為以成文法為基礎(chǔ)，嚴(yán)格執(zhí)行和監(jiān)督執(zhí)行這樣成文法的實(shí)施，所謂“ruhe by law”。按照這樣的解釋，以成文法中的規(guī)定為準(zhǔn)繩，扣留乃至拘禁孫大午，留給關(guān)心此案的人的懸念就是有關(guān)地方是否真正嚴(yán)格遵照文本，來(lái)執(zhí)行法律。甚至我們可以叫真地說(shuō)：假如在程序上，有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)手續(xù)完備，你就無(wú)法指責(zé)他違背法律。

　　孟先生當(dāng)然注意到了這個(gè)問(wèn)題。他指出：有些法律從產(chǎn)生那天起，就不免帶上不公正的色彩。在這篇文章當(dāng)中，他的意思當(dāng)然是指金融法律對(duì)所謂“不正當(dāng)吸收存款”而言。但這是有些法律不公正的問(wèn)題嗎？還是我們的法律從立法到司法，都無(wú)需遵從一個(gè)真正服從全民民主確立的憲法和憲法原則呢？比如我們的金融立法，可以隨時(shí)按照大款，國(guó)際倒?fàn)敽涂鐕?guó)公司的需要來(lái)修改，一部證券法幾乎從頭到尾都是以方便上市圈錢(qián)為宗旨的，全然沒(méi)有保護(hù)散戶投資者的可操作硬性規(guī)定。這樣的法律當(dāng)然是“不公正”的。不過(guò)這樣的不公正不是“有些”的問(wèn)題，而是根本思想指導(dǎo)原則的問(wèn)題，是違背憲法原則的問(wèn)題，因而由此而產(chǎn)生的執(zhí)行困境，也就不再是什么是否“嚴(yán)格”的問(wèn)題。

　　金融法如此，我們的行政法怎么樣？我們的行政法真正關(guān)注到了行政法的主旨在于按照憲法“民治民享”（還不必說(shuō)民主）的規(guī)定，盡可能通過(guò)明確行政權(quán)限和義務(wù)，來(lái)使國(guó)家真正成為公民的“公仆”，而不是“主人”嗎？如果我們把行政法背后的法理原則，按照這樣法理原則立出的法律和上面所說(shuō)的“金融立法”相比較，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)類似的問(wèn)題：有助于公民監(jiān)督國(guó)家的條文如果不能沒(méi)有，那也盡可能的語(yǔ)焉不詳，不能操作；
有助于國(guó)家監(jiān)督公民的條文則反其道而行之，不但多，而且詳，不但詳，而且可以保證盡可能多的行政級(jí)別介入法律詮釋，而且不但如此，還要保證這樣的多，詳，并可以相當(dāng)隨意解釋的法律，在事實(shí)上極為便于操作。這是行政法文本上的問(wèn)題，同時(shí)也是文本背后法理上的問(wèn)題，但絕對(duì)不是某某地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)是否遵照法律執(zhí)行的問(wèn)題，當(dāng)然就更加不是那些執(zhí)行法律的領(lǐng)導(dǎo)們是否“心存善意”，好心辦壞事的問(wèn)題。

　　二

　　和上面所說(shuō)的“法制”相比，法治概念就不是這樣。它要求有以最廣泛民意為基礎(chǔ)的對(duì)國(guó)家，國(guó)家體制和國(guó)家文化的認(rèn)同文本－憲法；
要求有以憲法為法理根據(jù)的立法基礎(chǔ)；
要求所有法律無(wú)一例外地必須服從那樣的憲法精神和原則，一旦發(fā)現(xiàn)不符合憲法，就必須受到最根本意義上的司法追究。然后，我們才談到具體的法律和法律操作的問(wèn)題。

　　法治不同于法制，還在于法治是必須一以貫之的，不能容許哪怕是個(gè)別的立法例外和司法例外。我們不能一方面說(shuō)在行政法上，必須嚴(yán)格按照文本辦事；
另一方面又要求在經(jīng)濟(jì)法上可以用比如現(xiàn)在反正是改革過(guò)程，反正沒(méi)有辦法標(biāo)準(zhǔn)化作為搪塞來(lái)為盡管我們大家都非常喜歡的人開(kāi)脫。不錯(cuò)，有些法律是“惡法”，比如給教育產(chǎn)業(yè)化服務(wù)的有些法律就是這樣。但是在法治精神的引導(dǎo)下，要糾正其中的惡劣，就必須按照體現(xiàn)最廣泛民意的憲法規(guī)定的程序，由獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)的立法機(jī)構(gòu)來(lái)改變法律，而不能說(shuō)讓我們?cè)谶@里通融通融。

　　一定會(huì)有學(xué)友提出反駁：現(xiàn)在的體制不改革，我們還能這么理直氣壯地要求這些似乎奢侈的什么憲法精神啦，什么法治社會(huì)啦？我想這樣的質(zhì)詢非常有道理。不過(guò)，要是我們現(xiàn)在不大聲疾呼地去要求的話，那么我們自己也就在參與對(duì)法治精神的摧殘，參與使社會(huì)大眾最終失去對(duì)法治的信任，最后不是以麻木告終，就是揭竿而起，重演中國(guó)社會(huì)歷史的悲劇。惟其如此，所以在要求法治精神的問(wèn)題上，我們是要有些原儒主義的“明知不可為而為之的精神，要有不識(shí)時(shí)務(wù)的勇氣，太識(shí)時(shí)務(wù)了，中國(guó)的法治現(xiàn)代化就永無(wú)到來(lái)之日。

　　三

　　于是說(shuō)道因言獲罪。我完全同意孟先生在這個(gè)問(wèn)題上提出的分析。只想補(bǔ)充一點(diǎn)：與實(shí)現(xiàn)憲法憲政的過(guò)程不同的是：言論自由是不能等到憲政實(shí)現(xiàn)之日才能準(zhǔn)許人們期盼的。因?yàn)檠哉撟杂杀旧硎菍?shí)現(xiàn)憲政自由的基礎(chǔ)和前提。在一個(gè)高度過(guò)渡性的社會(huì)里面，任何道德觀都會(huì)受到挑戰(zhàn)，任何政治的，文化的世界觀都會(huì)受到挑戰(zhàn)，這不僅中國(guó)如此。對(duì)待這些挑戰(zhàn)的態(tài)度，于是就不僅是一個(gè)政治道德的問(wèn)題，而是一個(gè)我們是否真正準(zhǔn)備接受我們是一個(gè)高度過(guò)渡性社會(huì)的對(duì)事實(shí)認(rèn)可的問(wèn)題。你要改革，前提是你對(duì)現(xiàn)存的東西不滿意。滿意了就不用改革了。既然不滿意，那就必須說(shuō)出來(lái)為什么不滿意，提出不滿意的證據(jù)和分析來(lái)，其后才有怎么樣克服這樣的不滿意的問(wèn)題提出來(lái)。由此看來(lái)，真正壓制提出不滿意的任何政策，都不是有利于改革的政策，無(wú)論壓制者提出怎樣動(dòng)聽(tīng)的改革口號(hào)也罷。由此也可以看出：一個(gè)象我們這個(gè)社會(huì)那樣高度過(guò)渡性的社會(huì)，言論的自由程度是這個(gè)社會(huì)可以不可以改革的晴雨計(jì)。甚至可以斷言：不讓說(shuō)話，因言獲罪，是社會(huì)改革中止/終止的可靠證明。換言之：凡有志于中國(guó)改革事業(yè)的人，都必須起來(lái)捍衛(wèi)言論的權(quán)力，而不能計(jì)較因言獲罪者是否是我這一派的人，是否和我觀點(diǎn)相左。

　　這些道理并不復(fù)雜。但復(fù)雜的是：要求改革的人，在中國(guó)近代史上少有好下場(chǎng)；
敢于以言論針砭時(shí)弊的人，有好下場(chǎng)的就更少。不論中國(guó)近代史上的當(dāng)權(quán)者姓甚名誰(shuí)，是何方神圣，作為權(quán)力的花生，很少有不傲慢的，也很少有肯于從原則上首先肯定言論是必須自由的，然后再來(lái)討論我們應(yīng)該如何的�，F(xiàn)在的中國(guó)知識(shí)分子在短短幾周之內(nèi)就變得言論上小心翼翼，盡可能地為尊者諱，足以證明這樣的近代史集體記憶是多么有效了，而中國(guó)法治改革的過(guò)程之所以舉步維艱，除了現(xiàn)實(shí)權(quán)力的頤指氣使而外，這內(nèi)心的戰(zhàn)栗難道不是其中原委之一嗎？

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