主講人簡介:

　　劉得寬,著名民法學者，日本東海大學法學部教授，臺灣政治大學法學院客座教授.

　　時間：2001年9月5日7：00—9：00

　　地點：法學樓模擬法庭

　　講座內(nèi)容:

　　判例與法律很有關系。有社會的地方就有法，這個法就是指民法，民法是法律的基礎。1804年法國的《拿破倫法典》，1896年德國的《德國民法典》以及1930年臺灣的《中華民國民法典》都是經(jīng)歷了很多年而主要條文都沒有變化，其就是利用判例來補充法律的不足，從而適應社會的發(fā)展，從這個意義上來說，判例能帶動法律新的生命。下面我們就從幾個判例來做檢討。

　　抵押權的案例

　　抵押權是物權，一定要登記，其與質(zhì)權不同，質(zhì)權只需要移轉(zhuǎn)占有即可，而抵押權則不需要移轉(zhuǎn)占有，但這樣看不出來，因此要求抵押權一定要登記，并且登記要完整。日本1990年以后泡沫經(jīng)濟嚴重，土地價格越來越低，而原來土地作抵押物時基本上價格不變，土地價格的下降導致貸款折半甚至收不回來，銀行的呆帳也隨之增多。

　　抵押權支配抵押物的交換價值，使用收益權仍屬于抵押人（即所有人），如果所有權人將抵押物租給別人，該怎么辦？比如，A將抵押物抵押給X，則A為所有權人，X為抵押權人，同時，A又將該抵押物租賃給B，B又將租賃物轉(zhuǎn)租給C、D，但由于文書上的缺陷A與B之間的租賃是無效的，也就是說B不法占有了抵押物。判例認為A有保護抵押物完整的義務，A對B享有所有權妨害排除請求權，則X對A可以行使債權代位，由X代替A來行使所有權妨害排除請求權，這是1999年的判例。但我認為抵押權本身就是物權，可以直接行使妨害排除請求權。

　　醫(yī)患關系的案例

　　這是2000年的判例。A是醫(yī)生，B是患者，并且B信仰基督教，屬于其中一個叫做“耶和華的證人”的教派，該教派教義禁止輸血。但B患了肝腫瘤，要開刀就要輸血。B先到一家醫(yī)院，經(jīng)過檢查認為要做手術而且要輸血，其認為這樣違反教義因而不同意。后來找到了A所在的甲醫(yī)院，本來說不用輸血，但在治療中醫(yī)生還是給B輸了血。B康復后不久就知道了真相，于是告醫(yī)院侵犯其人格權。一審法院將其駁回，認為其行為違反了公序良俗。后來B死了，其家屬繼續(xù)告到高院，高院要甲賠償，理由是inform consent，即要向患者講清楚，未講清楚則違背了說明的義務，又侵害了患者同意的權利。

　　繼承的案例

　　一個臺灣人在日本去世，留了很多不動產(chǎn)，由八個孩子繼承，其中兩個是未成年人。他們將不動產(chǎn)賣掉，但又后悔，于是以被繼承的遺產(chǎn)是共同共有財產(chǎn)，處分要經(jīng)全體人同意而處分財產(chǎn)的兩個孩子是未成年人為由主張買賣無效。日本法院受理之后，認為繼承是屬人法，但不屬于共同共有，而只是一般共有，因此否定了他們的主張。

　　從以上三個案例我們看出判例的重要性，其隨時給法律以新的生命，同時還會在一定基礎上促進特別法的進步。

　　劉凱湘教授的評論

　　第一、再完美的立法也會有其缺陷，那么靠什么來保障法律的生命力？是靠判例，尤其是對大陸法國家而言，因為其缺乏判例的傳統(tǒng)。

　　第二、對于我們來說更是這樣，我們?nèi)鄙倥欣齻鹘y(tǒng)，中國的法律文明中判例的內(nèi)容是很不夠的，今后我們應該向這方面努力。

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