[內(nèi)容提要] 清末的君主立憲運動，雖然被辛亥革命所切斷，但它既是中國君主立憲主義的終點，也是中國整個立憲主義的起點。這場運動，其實可分析出“自上而下的立憲運動”和“自下而上的立憲運動”兩條線索，其背后所依據(jù)的是兩種頗不相同的立憲理論，但在民族危亡的嚴峻情勢之下，在政治文化的傳統(tǒng)語境之中，二者之間卻有著一種共同的邏輯，而這其實又在迄今為止我國立憲主義的全部展開過程中，投下了深長的暗影。

　　[關(guān)鍵詞] 清末君主立憲運動、自上而下、自下而上、立憲主義、國家優(yōu)位

　　一、引言：歷史的敘說以及敘說的立場

　　治史的人多認為，從鴉片戰(zhàn)爭到甲午之役，我國作為東方最大的一個后進國家，在西方文明的沖擊之下遭遇全面的危機，從而首先興起了以“中體西用論”為指導思想的洋務運動。這一運動企圖通過學習西方的器械技術(shù)，實現(xiàn)強國之夢。然而甲午戰(zhàn)爭的慘敗，無情地驚醒了這場運動的夢幻，當時的菁英階層轉(zhuǎn)而認識到：要讓國家富強，不僅要學習西方的器械之理，更要學習西方的政治制度。[2] 在這種情勢之下，意識形態(tài)的話語符號自然也發(fā)生嬗變：引入機械、技術(shù)就被視為“末”，而引入西方政治的根本原理則被視為“本”。在維新派的極力勸說下，1898年6月11日，清光緒皇帝毅然下詔“明定國是”， 仿效當時日本的君主立憲制，展開了把清王朝從上至下改編成君主立憲國家的變法運動，開始了中國近代史上著名的百日維新運動。[3] 但這個變法運動不久就失敗了，當時保守派的西太后發(fā)動的軍事政變將其扼殺于搖籃之中，實質(zhì)上并沒有實行正式的立憲。中國人開始接觸立憲主義，并關(guān)心憲法，正如梁啟超的論文《立憲法議》（1901年）的發(fā)表所顯示的那樣，是從康有為、梁啟超等人亡命日本之后才開始的。[4]

　　上述這種對歷史的重述，似乎已經(jīng)陷入了“西洋的沖擊——中國的回應”（Westert impact-Chinese response）那種近代中國研究的傳統(tǒng)模式之中。這種模式，曾被美國的中國史學者柯恩（Paul A.Cohen）批判為忽視了近代中國自身內(nèi)在的變革沖動。[5]

　　筆者雖然不否認近代中國在政治、法律的層面上深受西方的影響，但在一定程度上認同柯恩方法批評的意義。從這一立場出發(fā)，我們的確可以追究這樣的一些問題：中國在接受“立憲主義”這一純粹屬于西方的理念和制度的最初過程——清末立憲運動的過程中，其本身已經(jīng)形成了何種內(nèi)在的變革力量？這些力量之間存在何種的張力關(guān)系？這種關(guān)系的動態(tài)結(jié)構(gòu)又是否導致以及如何導致西方式的立憲主義理論在我國的變?nèi)�？也就是說，我國立憲主義是否在它的起點上就走上一種“歧路”？如此眾多且重大的問題，注定是無法在一篇短文中得到全面解決的。本文只能姑且?guī)е�上述的問題意識，通過有限的追尋，初步接近上述問題的核心。

　　應該承認，在義和團運動失敗之后，由列強入侵所造成的民族危機以及這種民族危機的意識愈發(fā)深重，以打倒清王朝，要求中國再生為近代立憲國家作為革命動機的武裝斗爭不斷發(fā)生，開明的地主和資產(chǎn)階級中，要求立憲改革的呼聲高漲。在這其間，親手鎮(zhèn)壓戊戌維新的清王朝的上層統(tǒng)治者，就不得不發(fā)布上諭，提出“新政”，恢復“戊戌維新”的一系列變法政策。并在1905年和1907年中，清王朝兩次派大臣去日本和歐洲考察各國的憲政。其間，清王朝于1906年，頒布“預備立憲”的詔書，同時為了實施立憲政治，還開始改革官制，設立憲政研究會和法政學堂，改組憲政編查館，到了1907年8月，欽令準備設立中央一級的“資政院”作為將來“國會的基礎”，地方上各省的“咨議局”為地方議會做準備。在多方的呼吁以及革命氣運的壓力下，清王朝于1908年8月27日公布《欽定憲法大綱》，1911年11月3日，頒布《憲法重大信條十九條》（簡稱“十九信條”），作為“延命之策”，著手開始實行君主立憲。

　　這些都是我們耳熟能詳?shù)臍v史事實，但如果將以上清王朝的立憲活動理解為“自上而下的立憲運動”的話，我們還不能忽視還存在另一方面的、“自下而上的立憲運動”的線索。這主要表現(xiàn)為，以開明地主和資本家為代表的“立憲派”曾最初呼吁立憲改革，并呼應清王朝的“預備立憲”而組織相應的立憲團體，進行了三次“速開國會請愿運動”，有力地推動了清末立憲運動的進程。特別是1909年11月，各省成立咨議局，大量的開明地主和資本家進出該局，不僅成為立憲派強固的政治地盤，而且由此形成了此后我國立憲主義最初的社會基盤。如果這樣看的話，二十世紀初我國的立憲運動，其實可謂是由“自上而下的運動”和“自下而上的運動”這兩股力量彼此協(xié)同、交錯進行，為此也得以在比“戊戌維新”更廣泛的社會基礎上展開的一場運動。

　　中國清末君主立憲運動的結(jié)局，雖然被1911年的辛亥革命所切斷，但它既是中國君主立憲主義的終點，也是中國整個立憲主義的真正起點。下文就力圖沿著“自上而下的立憲運動”和“自下而上立憲運動”這兩條線索，著重探討其不同的立憲主義構(gòu)想。

　　二、“自上而下的立憲運動”中的立憲主義

　�。ㄒ唬┖Ｍ饪疾炫c君主立憲主義思想的形成

　　以“自上而下”作為推動立憲進路的清王朝統(tǒng)治者階層，盡管之前斷然地排斥伴隨著“西方的沖擊”而進入中國的政治思想，但當立憲運動開始之初，也不得不兩次派遣大臣巡游日本、歐洲等國，考察它們的憲政實況并學習立憲理論。通過這樣的渠道，他們將海外考察所得與其自身原有的政治利益和政治意志結(jié)合在一起，形成了傳統(tǒng)絕對主義色彩極為濃厚的君主立憲主義的意識形態(tài)。其中具有代表性的，可見諸分別被派遣去海外考察的載澤和達壽這兩人所寫的歸朝奏折。

　　正像史家所熟知，載澤第一次被派遣去海外考察憲政時，是清王朝的貴族大臣。他會見了日本的伊藤博文首相，從伊藤那里聽取了關(guān)于日本明治維新和帝國憲法的介紹，并得到了很多的“教示”，諸如：貴國是君主國，主權(quán)必集中于君主一人之手，斷不可旁落于臣民；
臣民的自由權(quán)由法律規(guī)定，是政府所給予的，而非按照人民的意志的自由，云云。[6] 返朝之后，載澤以日本明治憲法為例，闡明了君主立憲的意義在于“尊崇國體，強化君權(quán)”，并進一步指出立憲的三大利點，即皇位永定、減少外患、滅絕革命。其中，載澤力陳立憲的君主神圣不可侵犯，因為行政上的責任乃由大臣負責，根據(jù)議會的彈劾，政府還可引咎辭職并成立新的內(nèi)閣，這恰似中國傳統(tǒng)王朝政治中“相位旦夕可移，君位萬世不變”的運作原理。[7] 載澤的這種立憲觀盡管頗為粗陋，但由于其本人在政治上的獨特身份以及成功的話語轉(zhuǎn)換技術(shù)而具有強大的說服力，在當時清王朝的統(tǒng)治階層中產(chǎn)生了很大影響。

　　真正更加體系化的也更加深刻的君主立憲主義正統(tǒng)理論，是形成于第二次海外派遣考察之時。當時被派到日本的學部右侍郎達壽，對此作出貢獻。有關(guān)其人其說，我國法史學界長期沒有詳加考究。其實，達壽從1907年9月到1908年7月一直滯留在日本，在伊東巳代治的幫助下，得到了穗積八束、有賀長雄、太田峰三郎等著名學者的指導，回國后歸納整理了比較憲法、日本憲法史、議院法、涉及司法、行政、財政等六個方面的材料，凡五編十五冊，[8] 不僅對清末的君主立憲，而且對此后中國的立憲理論都產(chǎn)生了重要影響。

　　在達壽回國復命的上奏文書中，[9] 體現(xiàn)了他以下兩個主張。

　　其一是國體論。他首先基于當時的日本國權(quán)主義憲法學家穗積八束所創(chuàng)立的所謂“國體和政體”的區(qū)分理論，指出：“國體”指的是國家統(tǒng)治權(quán)，因根植于歷史之中而不發(fā)生輕變，但存在君主國體和民主國體兩種類別；
而政體則可隨著時勢的變化而變化，其中亦有立憲和專制的區(qū)別。達壽以日本的情況為例，論述政體的轉(zhuǎn)換和國體沒有關(guān)系，即采行立憲的政體可以照樣維持君主國體。他還介紹了從歐美憲法的發(fā)端到日本憲法的成立這一段歷史，指出建立立憲制度乃是世界歷史發(fā)展的趨勢，當今是國際競爭時代，也是帝國主義的時代，所謂立憲，無非是賦予國民納稅、服兵役的義務，同時也并賦予其參政權(quán)，這可以養(yǎng)成國民在政治、經(jīng)濟、文化各方面中的國家思想和國際競爭力，并成為帝國主義的推動力。達壽甚至介紹了孟德斯鳩的三權(quán)分立理論，指出立憲制是根據(jù)孟德斯鳩的三權(quán)分立理論所建立的基于“間接政治方式”的制度，日本雖然也是三權(quán)分立，但元首通過總攬大權(quán)，皇室超然于國家之上，因此采行立憲，清王朝就同樣可安固，“國體”自然可得維持。

　　其二是欽定憲法論。達壽在日本學者的指導下已經(jīng)學得：憲法的形式可分為欽定、協(xié)約和民定三種，相應于這三種，國家的統(tǒng)治形態(tài)也依次分為大權(quán)政治、議會政治和分權(quán)政治。他指出日本是大權(quán)政治，即君主位于權(quán)力的中心，行政、立法、司法三個機關(guān)分立，由君主進行統(tǒng)一。達壽從前述的國體維持論出發(fā)，論證了日本的欽定憲法在有關(guān)君主、臣民、政府、議會、軍隊五個方面上的優(yōu)點。（1）有關(guān)君主權(quán)方面：與歐洲各國皇帝相比，只有日本的天皇擁有由憲法明確記載的十二項大權(quán)，中國應該加以參考；
（2）有關(guān)臣民的權(quán)利方面：在日本，臣民的自由權(quán)利限定在法律的框架之內(nèi)，加之行政處分的強制權(quán)和下達戒嚴令的非常大權(quán)也都得到憲法上的承認，為此臣民的所謂自由權(quán)利大多只是憲法上的裝飾，或曰不過是安慰臣民期待的裝飾品而已；
（3）有關(guān)政府方面：表面上國務大臣的權(quán)限很大，但立憲君主制的微妙就在這里：君主神圣不可侵犯乃是憲法的原則，國務大臣不是對議會負責，因為天皇保有對其任免權(quán)，因此國務大臣實際上只是對天皇負責。當然，為了防止專制的弊端，對于違反憲法的行政命令，大臣擁有拒絕副署的權(quán)限，而沒有大臣副署的行政命令則是無效的，這實際上類似于中國自古以來的封駁制或中書省的制度；
（4）有關(guān)議會方面：君主國體下的大權(quán)政治國家，與民主政體下的議會政治國家，其各自的議會制度是有所不同的，根據(jù)日本的憲法，國會除了行使“協(xié)贊立法權(quán)”和預算議決權(quán)以外，什么權(quán)力也沒有。在這一點上，明治憲法的確可被稱為是“純粹的欽定憲法”；
（5）有關(guān)軍隊方面：軍隊的統(tǒng)帥權(quán)和國務大臣的行政權(quán)之間的調(diào)整是立憲國家的難題，但關(guān)于這一點，日本的明治憲法居然規(guī)定軍隊的統(tǒng)帥權(quán)屬于天皇，這是“世界上無比之善例”，也是日本強大的原因之所在。

　　從達壽上述的立憲論中可以看出，其出發(fā)點主要在于延長和強化已經(jīng)瀕臨危機的清王朝的絕對支配權(quán)這一政治意圖和政治利益之中。但與載澤的“卑見”相比，達壽在理論層面有所精進，技術(shù)層面上也更加具體，為此就成為當時清王朝統(tǒng)治階層的立憲論的完成版。達壽回國后不久的1908年的九月，清王朝就制定并公布了“欽定憲法大綱”，而從該大綱的內(nèi)容來看，達壽對明治憲法所進行解讀和說明的立憲理論對當時“自上而下的立憲運動”產(chǎn)生了重要的作用。不僅如此，如前所述，達壽的立憲論對之后中國的憲法理論、政治理論都產(chǎn)生了一定的影響。[10]

　　（二）“欽定憲法大綱”、“十九信條”及其背后的君主立憲主義

　　1908年誕生的“欽定憲法大綱”受到了日本近代君主立憲主義很大的影響。

　　在“君上大權(quán)”的部分，除了“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國萬世一系，永永尊戴”和“君上神圣尊嚴，不可侵犯”兩條款外，其余十二條明確記載了君主的“大權(quán)”，包括君主總攬立法、行政、司法三權(quán)，還有統(tǒng)帥權(quán)，戒嚴權(quán)和皇室自律權(quán)等。

　　這里的君權(quán)實質(zhì)上已經(jīng)不是中國傳統(tǒng)意義上封建的君權(quán)了。根據(jù)Benjamin I.Schwarts的觀點，在傳統(tǒng)的中國，政治文化的根基中存在某種“普遍的、包含一切的社會政治秩序的概念”。這種秩序即是“一種以建立在宇宙論基礎之上的普遍王權(quán)概念為中心的秩序。”[11] 但君權(quán)一旦實定化，即被憲法列舉并明確加以記載，君主的神圣不可侵犯性必然減縮。根據(jù)中國的學者沈才彬的研究，在中國的封建社會中，作為正統(tǒng)的、支配的意識形態(tài)儒教學說中的“天子思想”包括兩個方面的內(nèi)容：一方面是“君權(quán)神（天）授”，作為天子的皇帝是奉“天”之“命”，代替“天”來治理民眾，從而擁有絕對的權(quán)威的；
另一方面則是“有德為君”，要求施行“德治”，失去了“德”的情況下，就承認“異姓革命”。而這兩方面是互相關(guān)聯(lián)的。[12] 聯(lián)系到清王朝，歷經(jīng)數(shù)度“領土割讓”、“主權(quán)喪失國威失墜”之后，其統(tǒng)治已然被認為失去了“德”性，支持君權(quán)神圣不可侵犯的這個正統(tǒng)性的基礎基本上崩潰了，再加上違反了自古以來的“刑不可知則威不可測”的原理，君權(quán)不得不進行法律上的明確記載，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這就實際上意味著君權(quán)乃由“神授”轉(zhuǎn)化為“人授”。[13]“欽定憲法大綱”公布后，就興起了三次以制約君權(quán)為目的的，要求迅速召開國會和設立責任內(nèi)閣的全國性的“速開國會請愿運動”，并且在1911年末爆發(fā)武昌起義，其后清王朝立刻頒布了“憲法重大信條十九條”，進一步承諾將親自大幅度地限制君權(quán)。這些都證實了君主主權(quán)神圣不可侵犯是可以受到質(zhì)疑，并且實際上也受到質(zhì)疑了的。

　　在臣民的權(quán)利和義務部分中，“欽定憲法大綱”規(guī)定在法律、命令的規(guī)定下，“臣民”可以就任文武官員和議員，具有言論、著作、出版、集會、結(jié)社的自由，不受非法的逮捕、監(jiān)禁、處罰，可以向法院提起訴訟，受專門法院的審判，財產(chǎn)以及住所不受侵犯，以及必須納稅、服兵役、遵守法律。一如達壽所言，與“大日本帝國憲法”相比較，這些權(quán)利自然只是君主立憲主義的“裝飾品”，而且“臣民”的權(quán)利比起作為范本的明治憲法的范圍還要小得多。大綱將“遵守法律”作為臣民的義務加以了規(guī)定。這是“法律”只是為政者治理民眾的“器具”這一中國傳統(tǒng)法治文化的構(gòu)想在“欽定憲法大綱”中的表現(xiàn)，對后世的中國影響至深。整部“欽定憲法大綱”與“大日本帝國憲法”（即明治憲法）相比，[14] 具有更加濃厚的外見性的立憲主義性質(zhì)。

　　但與“欽定憲法大綱”不同，1911年11月3日陷入窘境的清王朝所公布的“憲法重大信條十九條”，則在內(nèi)容和效力上有了很大的變化。

　　第一， 雖然也指出了“大清帝國的皇統(tǒng)萬世不易”（第一條）、“皇帝是神圣不可侵犯的”（第二條），但明確記載了“皇帝的權(quán)力由憲法規(guī)定進行限制”（第三條），大幅度地縮小了皇帝的權(quán)限，同時擴大了國會的權(quán)限，將立法權(quán)、憲法的起草議決權(quán)（第五條）以及憲法修正的提案權(quán)（第六條）委任給了國會，皇帝只是進行公布（第五條），還有國會擁有了財政預算案的議決權(quán)（第十四條），皇室經(jīng)費的決定也由國會來議決（第十五條），在行政權(quán)上，還規(guī)定了官制“以法律定之”（第十三條），上議院議員“由國民于法定特別資格中公選之”（第七條），“總理大臣由國會公選，皇帝任命之；
其他國務大臣由總理大臣推舉，皇帝任命之；
皇族不得為總理大臣，其他國務大臣并各省行政長官”（第八條），并且規(guī)定“國際條約，非經(jīng)國會議決，不得締結(jié)”，國會閉會期間，進行宣戰(zhàn)或媾和的，“必須由追認之”（第十二條）。更有進者，該文件第十一條規(guī)定“不得以命令代替法律”，第十四條規(guī)定“預算案所無者，不得為非常財政之處分”，對以皇帝為中心的行政體制進行了很大的限制。在統(tǒng)帥權(quán)方面，規(guī)定了“皇帝直接統(tǒng)帥海陸軍，但對內(nèi)使用時，須依國會議決之特別條件”（第十條），而在司法權(quán)方面，第十七條規(guī)定“國務裁判機關(guān)由兩院組織之”。其他還有明確記載了，皇位的繼承順序由憲法來規(guī)定（第四條），皇室大典不得與憲法相抵觸(第十六條)。

　　第二， 從第九條“總理大臣受國會之彈劾時，非解散國會即內(nèi)閣總理辭職，但一次內(nèi)閣不得為兩次國會之解散” 的規(guī)定和上述第八條等的條文來看，“十九信條”規(guī)定的政治體制近似于議會內(nèi)閣制。盡管“皇帝的權(quán)力”仍然繼續(xù)存在，但通過國會對其進行有力的制約，并在國會的基礎上成立內(nèi)閣和“國務裁判機關(guān)”，這種政治體制顯然具有一定程度的國會優(yōu)位的特征。

　　就像我們所理解的以上兩個特征，在“十九信條”中，皇帝的權(quán)限被大幅度地縮小，即使繼續(xù)存在，也處于不得不被“弱化”的立場，類似于梁啟超所期待的“虛君”。絕對主義的色彩比之前的“欽定憲法大綱”淡了，甚至比“大日本帝國憲法”還要淡得多，特別是從責任內(nèi)閣的導入和“國會優(yōu)位”的性質(zhì)來看，“十九信條”意味著二十世紀開始萌發(fā)的中國立憲主義，已經(jīng)從當初日本君主立憲主義的舞伴的身份中擺脫出來，而接近于英國的君主立憲主義。

　　與只是作為一種單純的許諾的“欽定憲法大綱”不同，“十九信條”有了某種法的效力，具有了所謂的臨時憲法的性質(zhì)，但其并沒有涉及國民的權(quán)利，這是很大的欠缺。當然，對于當時面臨崩潰邊緣的清王朝來說，其要對付的不是一個個普通的國民，而是事關(guān)清王朝的存亡命運的孫中山等人的革命勢力以及朝野上下立憲派的勢力，這樣的“國民自由權(quán)利的空白”結(jié)構(gòu)也就可以理解了。而這種“國民自由權(quán)利的空白”結(jié)構(gòu)，也正象咒語一樣對應了不久后梁啟超在其“新民論”中所提出的“造出國民”的問題意識。

　　三、“自下而上的立憲運動”中的立憲主義

　　（一） 從立憲團體之成立到國會請愿熱潮

　　二十世紀初，中國民間各類立憲團體的成立一般認為是建立在民族資本主義發(fā)展和中國新舊知識分子的壯大這兩個基礎上的。1905年至1908年是中國民族資本發(fā)展的一個高峰，他們的成長和覺醒為立憲派的壯大和立憲團體的建立創(chuàng)造了物質(zhì)條件，奠定了階級基礎。而接受了西方資本主義科學文化知識，具有近代政治思想意識的中國近代知識分子群體，則構(gòu)成了立憲派的思想和組織基礎。[15]

　　當時在上海、廣州、日本東京等各地相繼成立的上海憲政研究會、預備立憲公會、吉林自治會、憲政公會、帝國憲政會、政聞社等各類立憲團體，以促進立憲為目標，通過政治團體的形式來形成有價值的社會輿論，承擔對國民進行憲政教育的責任，培養(yǎng)國民的參政能力，集合國民對立憲的態(tài)度，以國民的運動監(jiān)督政府，召開國會，實行憲政，“自上而下”地推動立憲的實現(xiàn)。例如以楊度為首的立憲派曾發(fā)表意見書，奮起要求召開國會，督促清王朝籌備立憲的進度，各地立憲團體紛紛以絡繹不絕的上書進行請愿，從而在一定程度上迫使清政府出臺“欽定憲法大綱”和“逐年籌備事宜清單”。其后各地展開選舉，設立咨議局，立憲派人物紛紛投入到各省咨議局的選舉中。在各省咨議局的籌辦下，城鎮(zhèn)鄉(xiāng)開始地方自治的改革。[16] 同時，以咨議局為中心，由立憲派領導，全國掀起了國會請愿的熱潮，先后四次，長達一年之久，盡管其運動的方式在主觀上留有對清王朝統(tǒng)治者的幻想，在客觀上受制于當時的政治體制和社會結(jié)構(gòu)，但作為結(jié)果在一定程度上普及了憲政思想，對為政者產(chǎn)生了壓力，同時促進了各地方代表和立憲團體在政治上的成熟。

　　由此可見，在清王朝統(tǒng)治者派遣大臣海外考察、改革官制、頒布憲法性文件的同時，民間政治團體、地方代表展開各種立憲活動，自上而下地推動了清末立憲的進程，兩者互相作用，共同匯成當時中國君主立憲主義運動的潮流。

　�。ǘ�）梁啟超的立憲主義理論

　　在理論上，除了前述的“自上而下”立憲運動中的立憲理論上的準備之外，同時也出現(xiàn)了促進“自下而上的運動”的立憲理論。其中具有代表性的，首推當時亡命日本，研習立憲理論，并通過一系列活動呼吁國內(nèi)進行立憲運動的梁啟超的立憲主義思想。

　　面對十九世紀末二十世紀初中國的民族危機，梁啟超所提出的“新民說”等思想，實際上乃是將國民國家的形成作為當時中國的基本歷史課題。因此，他首先創(chuàng)造出作為新的政治主體的國民（“新民”）這一概念，提倡以此為承當者支撐起立憲體制，組織國民國家。梁啟超的這一理論，是從以下兩個根本理論的推演而來的。

　　其一，是以國家有機體說和國家法人說為基礎的國家論。概括的說，就是“國家是一個具有人格的統(tǒng)治權(quán)主體”，由各個機關(guān)進行意思表達和行為，從而構(gòu)成行使統(tǒng)治權(quán)的有機的整體。這個國家有機體在于“君主、大統(tǒng)領、國務大臣、一切的行政，司法大小官僚、國會、進行選舉的公民都是國家的機關(guān)�！盵17] 這里的國家論，特別是作為理論根據(jù)的國家法人說，吸收了當時日本的美濃部達吉博士的國家法人說。[18]

　　其二，是基于以上的國家論的君主立憲論。[19] 在這一方面，梁啟超的想法和美濃部達吉博士所主張的“國體概念反對說”則有所不同，他和達壽一樣對國體和政體進行了區(qū)別，但他認為“國體的區(qū)別以最高機關(guān)的所在為基準”[20] ，而這又不是美濃部達吉博士所反對的那個國體的概念。梁啟超認為：立憲和專制的不同不在于國體是君主還是民主，而在于對國家權(quán)力行使的限制的有無，[21] 并且在與當時主張共和制的革命派論爭時，極力主張：共和制和君主制的不同，不在于國家主權(quán)是君主擁有還是國民擁有這個問題，而在于國家的“最高機關(guān)”在哪里這個問題。他認為君主立憲制當然是“最高機關(guān)”屬于君主。梁啟超提出了有名的“三世說”，[22] 他主張在民智未開的情況下，作為國家的“最高機關(guān)” 君主有必要象日本天皇那樣“總攬”三權(quán)，但同時又應是接受限制的“虛器”。為了對君主的“虛器”化進行制度上的保障，他提倡應該導入實行大臣副署制那樣的責任內(nèi)閣制。他一方面認為責任內(nèi)閣制對國民選舉產(chǎn)生的國會負責，即是對國民負責，[23] 另一方面，又把議會構(gòu)想成可以代表將“國民全體的意志”作為“國家意志”加以代表的、從而可以擁有立法權(quán)的機關(guān)，認為它才是君主立憲制的根本。一些日本學者認為，梁啟超的君主立憲論，特別是他的那種由民權(quán)來制約君權(quán)的思想，可以說有點類似于理念化的英國君主立憲政治。[24]

　　在人權(quán)論上，梁啟超最初以西方近代的自然法思想為根據(jù)，認為法反映的是“人民的公意”，從而推導出立法權(quán)屬于國民的結(jié)論，但是其后則對自然法思想進行了猛烈的批判。他將西方近代的權(quán)利概念與中國儒教古典的民本主義理念相結(jié)合來進行理解，這在某種意義上是有道理的，但其結(jié)果是并沒能完全正確地理解了西方近代的人權(quán)。有關(guān)這一點，現(xiàn)代美國的憲法學者J.Nathan曾這樣指出：中國古代的“民本思想把人民視為一種資源，認為虐待他們最少時，他們就生產(chǎn)得最多，因此‘民本’并不意味著‘民權(quán)’、‘民主’。但是，讓古典的內(nèi)容符合新的要求本身，是中國思想的長久傳統(tǒng)，透過民本思想的多棱鏡分析西方的民主主義，十九世紀的中國思想家想說服自己，個人的權(quán)利的確可以作為增進國力的手段�！� 他甚至指出，“梁和他同時代的很多人不認為權(quán)利是由市民用來保護自身的，而認同政治權(quán)利作為可對國家做出貢獻的那種價值�！盵25] 如果Nathan的指摘是正確的話，那梁啟超等人的確沒有達到康德在近代德國立憲主義的醞釀期所認識到的“人是目的本身”那樣的境界。

　　梁啟超立憲思想的精要之處是同時內(nèi)含了“限制君權(quán)”和“國民創(chuàng)出”兩個方面。概括來說，他提倡立憲，但首先要直面擔當立憲政治的“民”處于“民智未開”的狀態(tài)，因此他認為在實現(xiàn)真正的立憲政治的“民政世”階段到來之前，只能實行“君民共主”的立憲君主制。[26] 而為了制約傳統(tǒng)的絕對君權(quán)，他構(gòu)想確立責任內(nèi)閣制，并將代表“全國各方面的勢力”、“民意”的議會這一機關(guān)放在非常重要的位置。但是，既然議會是作為代表“民意”的一種“意志機關(guān)”，其最終就必須有待于擺脫“民智未開”的狀態(tài)，有待于能夠參加“普通選舉”的“國民”的存在。在此，梁啟超面臨當時他所認識到的中國國民的“民智”狀況，陷入了苦悶當中。而為了從“專制君主”和“未成熟的國民”的進退兩難中擺脫出來，他提倡“新民說”，即改造具有“奴隸根性”的中國人的國民性，通過教育國民創(chuàng)造出“新民”，[27] 同時主張在這種改造實現(xiàn)之前，實行不是通過革命的立憲共和制，而是作為“過渡時代”的一種“開明專制”的君主立憲制。[28]

　　四、結(jié)語:起點的偏向

　　那二十世紀的迫近，曾使得數(shù)千年悠然自得的中國，在不斷深化的“西方的沖擊”之下，從制定“欽定憲法大綱”開始，經(jīng)歷了苦悶的、堅苦卓絕的立憲主義歷史。我們?nèi)魧⒘簡⒊�的《立憲法議”》1901年）一文的發(fā)表作為一個劃時代的標志，那么中國的二十世紀，實際上可稱之為“立憲法的世紀”。

　　但追溯這一歷史的出發(fā)點，可以發(fā)現(xiàn)，在二十世紀初的君主立憲主義運動中，由清王朝所推動的“自上而下”的君主立憲運動，其目的充其量是在通過推行外見性的立憲主義來吸收民眾的能量，以壯大國家的實力，從而保持將國家人格化的皇帝的權(quán)力。而在“自下而上”的君主立憲運動中，作為精神指導者的梁啟超等人，也在將民眾視為國家資源的中國傳統(tǒng)的“民本主義”之下，提倡君主立憲，即使同樣在另一種性質(zhì)的“自下而上的立憲運動”中主張共和立憲主義的革命派指導者孫中山等人，也基于中國民眾是“一盤散沙”的認識，而力圖將中國塑造成中央集權(quán)的近代立憲國家。[29] 這樣看來，柯恩（Paul A.Cohen）努力尋找近代中國自身變革沖動的做法雖然可貴，而且并沒有完全錯誤，但與其說當時中國已經(jīng)預先存在了這種變革的力量，倒不如說正力圖塑造出這種力量。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這似乎仍然屬于一個相對安逸的“老大國”面臨西洋沖擊的宿命。

　　在這種宿命和回應的結(jié)構(gòu)下，二十世紀初中國立憲主義的各種運動，就不可能產(chǎn)生出個人與國家相互對峙的思想，而且更有甚者，與重視國民個人的權(quán)利相比，自然更傾向于重視“國家”，即顯然是向“國家優(yōu)位”的傾斜。傳統(tǒng)的中國在數(shù)千年的“大一統(tǒng)”的支配構(gòu)造下，一方面存在著不斷積累的公的政治文化，國家第一位的指向性原本就已然極強，另一方面則又在大眾的政治文化中，存在著一種“傳統(tǒng)的政治不信任和反權(quán)力性”的傾向，這種公的政治文化和大眾的政治文化的緊張關(guān)系，形成了“集權(quán)的國家”和“未組織的社會”之間的對峙狀態(tài)，這種對峙狀態(tài)在全面的民族危機之下，被二十世紀初的中國的精英們所深切感受，從而形成了“國家優(yōu)位”或“國家本位主義”的歷史的、社會的、文化的背景。在這種背景下，無論是“自上而下的立憲運動”還是“自下而上的立憲運動”，自然都有著一種黯然的默契，一種共同的邏輯。

　　哈耶克說“剝離一切表層之后，自由主義就是立憲主義”。[30] 筆者認為，這一論斷就西方的情形而言其實可以改為、而且最好改為：“剝離一切表層之后，立憲主義就是自由主義”。但上述我們所描述的我國立憲主義的起點，一開始就不同于西方傳統(tǒng)的這種立憲主義的精神結(jié)構(gòu)，這對后來我國立憲主義的展開無疑產(chǎn)生了很大的影響，投下了深長的暗影。全面省思這種影響，非筆者以本文所能勝任，但在此姑且還想指出的一點是：迄今為止把立憲主義單純理解成為民主主義的那種憲法理論，在我國本身的語境之下，自然無法超越類似于“人民代表機關(guān)中心主義” 的這一近代性的、懸而未決的歷史課題，而且在許多情形下仍然逃脫不了把人民當作一種可以動員的資源的那種思案。

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　　[1] 本文的視角以及一些主要觀點，主要是建立在第一作者林來梵的日文原著《中國における主權(quán) ?代表と選舉》一書中《序章：中國立憲主義的形成與展開》的前半部分的基礎之上的，具體可參見林來梵：《中國における主權(quán) ?代表と選舉》，（日本）晃洋書房1996年版，第1頁以下。在寫作過程中，第二作者凌維慈提供了對原著的翻譯以及一些資料和觀點的有益補充，最后再由林來梵加以全面的訂正和改寫。值得一提的是，浙江大學法學院博士研究生何永宏也在資料收集方面為本文提供了有益的幫助，謹此表示謝意。

　　* 林來梵，浙江大學法學院教授、博士生導師、法學博士（留日）

　　** 凌維慈，浙江大學法學院博士研究生。

　　[2] 參見亓冰峰著：《清末革命與君憲的論爭》，臺灣中央研究院近代史研究所，1980年版，第2頁。

　　[3] 參見徐祥民等著：《中國憲政史》，青島海洋大學出版社，2002年版，第42頁。

　　[4] 參見[日]楠瀨正明：“清末におけるを立憲構(gòu)想——梁啟超中心として”，載《史學研究》134號，廣島史學研究會，1979年刊出。

　　[5] Paul A. Cohen, Discovering history in China: American historical on the recent Chinese past, 中譯本，李榮泰等譯：《美國的中國近代史研究》，臺灣聯(lián)經(jīng)出版1991年版，第1頁以下。

　　[6] 載澤“考察政治日記”的主要內(nèi)容，可參見張晉藩、曾憲義：《中國憲法史略》，北京出版社，1979年版，第51頁。

　　[7] 參見載澤“出使各國大臣奏請宣布立憲折”，載于《辛亥革命》，第四冊，第24頁。

　　[8] 東華續(xù)錄“光緒朝二一八”，七月甲午的奏折。

　　[9] “考察憲政大臣達壽自日本歸條陳憲政事宜”，《光緒政要》（卷三四），另可參照[日]長井算已：“清末の立憲改革と革命派”，載《歷史研究》第202號（1955年）

　　[10] 例如，達壽所引進的“國體”的概念，后來毛澤東也對其進行了再定義，從而成為了今天中國憲法學的最重要的概念之一。

　　[11] B.I. Schwarts, The world of thought in Ancient China (Cambridge, Mass: Harvard University Press 1985),p.413.

　　[12] 參見沈才彬：《天皇和中國皇帝》，六興出版，1990年版，第三章。

　　[13] 李文海：“論清政府的預備立憲”，載《紀念辛亥革命七十周年學術(shù)討論論文集》，中華書局，1983年版。

　　[14] 參見[日]�?木安藏：《比較憲法史》，勁草書房，1951年版，第253頁。

　　[15] 參見侯宜杰：《二十世紀初中國政治改革風潮——清末立憲運動史》，人民出版社，1993年版，第111頁。

　　[16] 參見侯宜杰，前揭書，第253頁。

　　[17] 參見梁啟超：“憲政淺說”，《梁啟超文集》卷二十三。

　　[18] 參見前揭書；
另見楠瀨正明，前引文。在此須說明的是，國家法人說的見解“是以國家為權(quán)利主體，因此，遂為法律上的人格者。”美濃部達吉的國家法人說學說，可參見美濃部達吉著，歐宗佑、何作霖譯，湯唯點校：《憲法學原理》，中國政法大學出版社，2003年版。

　　[19] 梁啟超的立憲思想發(fā)生過很大的轉(zhuǎn)折，從最初跟隨康有為時保守的君主立憲思想，到亡命日本開始大力提倡民權(quán)自由，言論激烈，再到考察美國后，反對革命，放棄共和，返回主張君主立憲。參見亓冰峰，前揭書，第三章。

　　[20] 參見[日]長谷川正安：《憲法學史?講座》，勁草書房，“日本近代法發(fā)達史”，1958年第七卷所收，第72頁。

　　[21] 參見梁啟超：“憲政淺說”，《梁啟超文集》卷二十三。

　　[22] 即“多君世”、“一君世”和“民政世”。

　　[23] 參見“政聞社宣言書”，載梁啟超：《飲冰室文集》，卷20，第25頁。

　　[24] 參見楠瀨正明，前引文。

　　[25] Human Rights in C ontemporary China ,by R.Edwards,L.Henkin &A.Jnathan,Columbia University Press,N.Y.1986,pp.151-152.

　　[26] 參見[日]有田和夫：《清末意識構(gòu)造の研究》，汲古書院，1984年，第158-159頁。

　　[27] 參見梁啟超主編：《新民叢報》，從第一號到第二十七號，1902年到1906年斷斷續(xù)續(xù)的連載。

　　[28] 參見梁啟超：“開明專制論”，《飲冰室文集》，第十七卷所收。

　　[29] 參見[日]中島嶺雄：《中國》，中央公社論，1979年，第200頁。

　　[30] 哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》（上），三聯(lián)書店1997年版，第243頁。唯該書譯文為“剝離一切表層之后，自由主義就是憲政”。

　　【出處】《社會科學戰(zhàn)線》2004年第4期

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