當(dāng)今的中國，至少在形式上，對法官人事任免采取了雙重的民主選舉程序。

　　首先是憲法、法院組織法以及法官法均明文規(guī)定，各級法院的院長由同級人民代表大會選舉和罷免，副院長、審判委員會委員、正副庭長以及審判員由相應(yīng)的人大常委會任免，司法活動接受人民代表監(jiān)督，頗有些按照人民主權(quán)原理導(dǎo)入法官民選制的意思。不過，迄今為止法官的選舉本身基本上流于形式，倒是以選舉為前提的人大對法院進(jìn)行監(jiān)督和法院對人大負(fù)責(zé)的原則大都落到實處了――起碼是每年３月最高法院必須向全國人民代表大會報告工作，還生怕贊同票減少了臉上掛不住。

　　其次，最高法院在１９９９年制定的人民法院五年改革綱要中提倡審判長選任制，緊接著在２０００年又頒布實施“法院審判長選任辦法（試行）”，并通過動態(tài)管理的方式促成全面競爭上崗的局面，使法官每年都要面對與市場原理掛鉤的內(nèi)部互選淘汰的壓力。審判長的候選人以自薦與他薦這兩種方式產(chǎn)生，由本院審判委員會投票決定任命。如果把審判長選任制與法官大會決策權(quán)結(jié)合起來，似乎也有可能構(gòu)成某種精英民主主義的司法范型。

　　總而言之，我國的法官“上崗”現(xiàn)在要經(jīng)過外選與內(nèi)選兩道手續(xù)――大體上是前者決定職務(wù)，后者決定崗位；
前者決定身份，后者決定待遇。

　　這樣在法院外部和內(nèi)部分別按照多數(shù)表決結(jié)果進(jìn)行兩次選任的制度安排的確是很有特色的，甚至算得上獨此一家、別無分號。在大革命之后的法國、在美國的一部分州以及在瑞士的大多數(shù)州，公民或者民意代表可以從律師以及普通人中選任法官，卻沒有法官自選的做法。在我國臺灣地區(qū)和香港地區(qū)，雖然由司法院人事審議委員會和司法人員推薦委員會（前身為 Judicial Services Commission）負(fù)責(zé)法官的選任，卻不是本院法官參與投票，也不必接受民意代表的監(jiān)督、參與或承認(rèn)。我國大陸地區(qū)的法官任免有把人事自治與民意審查結(jié)合起來的良好意圖，但是，我還是不得不指出其中存在著嚴(yán)重的弊端，足以損害司法獨立的根基。

　�。保梗担茨陸椃ㄩ_始規(guī)定法院對相應(yīng)等級的人民代表大會負(fù)責(zé)并報告工作時，有關(guān)部門似乎曾經(jīng)意識到其后果未必很妙，所以特意設(shè)第７８條明文宣告人民法院獨立審判，僅服從法律。雖然沒有明言，但試圖讓蘇維埃式的司法體制盡量向英國的議會主權(quán)原則靠攏的立場昭然若揭。但非常令人遺憾的是，后來的幾次改憲卻把這樣的慎思和遠(yuǎn)慮都拋到九霄云外了。

　　現(xiàn)行憲法第１２６條所規(guī)定的內(nèi)容是：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。文本雖然極其簡略，然而與５４年憲法的規(guī)定相比較，從中還是可以隱約看到其內(nèi)在涵義上實際上已經(jīng)發(fā)生了三點變化，即（１）行使審判權(quán)的獨立性僅以法律規(guī)定為限度（法律實證主義的審判觀）；
（２）國家權(quán)力機(jī)關(guān)（各級人民代表大會及其常務(wù)委員會）對審判權(quán)的干涉并未受到憲法上的制約（法律民主主義的審判觀）；
（３）法院在審判活動中必須服從的規(guī)范不限于法律（法律政策主義的審判觀）。前幾年出現(xiàn)的所謂人大“個案監(jiān)督”，雖然引起很大爭議，基本上不了了之，但如此奇想也是從５４年憲法第７８條到８２年憲法第１２６條蛻變的自然結(jié)果，其實不足為奇也。

　　更成問題的是近年來試行的與物質(zhì)刺激掛鉤的審判長選任以及全體法官競崗的制度舉措。在有些地方法院為了推動法官職業(yè)化和精英化的人事改革，按照法院現(xiàn)有人員總數(shù)１５％至２５％的比率確定新制法官編制，并以此為根據(jù)確定法官助理以及書記員的人數(shù)比率，并讓大多數(shù)職位由競爭機(jī)制來分配。例如四川省某市的一個中級法院，占編制人數(shù)８６％的職位通過優(yōu)勝劣汰的方式?jīng)Q定人選，甚至出現(xiàn)了一個職位三人爭的場面。在這里，職位競爭還與薪酬競爭結(jié)合在一起，對于達(dá)到或超過勤務(wù)目標(biāo)值的法官，除職務(wù)津貼外還支付基本特殊津貼和超過特殊津貼�？梢姺ü俚膱蟪瓴粌H僅由身份地位決定，還根據(jù)市場原理進(jìn)行大幅度的調(diào)整。結(jié)果法官也被置身于受雇（hire）與受難（fire）、加薪與減薪的競爭壓力之下，不得不在對案件情節(jié)制裁進(jìn)行利害權(quán)衡的同時，也對自己的柴米油鹽、進(jìn)退升降進(jìn)行反復(fù)的利害權(quán)衡。

　　雖然我理解這樣大刀闊斧地進(jìn)行人事制度改革的必要性、也理解采取權(quán)宜之計淘汰冗員的苦衷，更舉雙手贊同在精簡編制的前提下大幅度提高法官的物質(zhì)待遇，但還是為法院系統(tǒng)在加強(qiáng)激勵機(jī)制方面的一些過于大膽、過于標(biāo)新立異的舉措而深感不安。眾所周知，保障司法獨立原則的一個根本性制度安排是法官的身份保障。本來法官民選制和法官任期制就很容易導(dǎo)致法官職位的不安定感，使有能力的律師望而卻步，也使人事安排很容易受到政治的影響，因此在已經(jīng)采取法官民選有任期這樣的制度設(shè)計的國家或地區(qū)也紛紛考慮各種糾偏和補(bǔ)過的做法。而人事管理上的競爭機(jī)制則會更進(jìn)一步縮小法官職位的安全系數(shù)，在形式上的民選和實質(zhì)上的競爭相結(jié)合的情形下甚至還有可能造成人人自危的氛圍以及僅作稻粱謀的委瑣心態(tài)。

　　作為對上述舉措的回應(yīng)，為了盡量擴(kuò)大人事安全系數(shù)，法官的行為方式已經(jīng)顯現(xiàn)出以下兩種趨勢。一種是致力于改善同僚關(guān)系，表現(xiàn)為你好我好大家好的一團(tuán)和氣，表現(xiàn)為輪流當(dāng)選審判長的利益均沾。曾幾何時，法律人的“解釋共同體”儼然被轉(zhuǎn)換成法院法庭里的“鄉(xiāng)愿”。另一種趨勢是致力于改善自己的素質(zhì)、能力以及外在包裝，表現(xiàn)為地不分東西南北、人不分男女老少，紛紛攻讀在職學(xué)位――由大專文憑到本科畢業(yè)，再到法律碩士，進(jìn)而法學(xué)博士，乃至于把“博士后”也作為更上層樓的標(biāo)志。

　　在某種意義上也可以說，我國法院正在迅速變成最典型的“學(xué)歷社會”，大有以法院吸納“書院”、以學(xué)位提升職位的架勢。實際上，在當(dāng)局強(qiáng)調(diào)學(xué)歷以精簡法院編制的競爭性管理策略與個人獲取學(xué)位以保證安身立命的利益動機(jī)之間，已經(jīng)形成了相反相成的互補(bǔ)結(jié)構(gòu)。與復(fù)退軍人進(jìn)法院的時期相比較，注重學(xué)歷當(dāng)然是一種進(jìn)步。但這些學(xué)歷究竟在多大程度上真正是以學(xué)力為基礎(chǔ)的，還有待具體的分析和證明。

　　至少在形式上、在理想的假設(shè)前提下，我們有理由認(rèn)為：無論如何，職務(wù)競爭也好，薪酬競爭也好，審判質(zhì)量目標(biāo)管理也好，國家統(tǒng)一司法考試的盛況也好，這些現(xiàn)象似乎都在指向那種身份原理與市場原理結(jié)合起來的科舉制設(shè)計。有所不同的是，現(xiàn)在圍繞審判職位的一系列考試不再具有科舉那樣的普遍主義指向，也不再能夠一錘定音，甚至不再具有往昔的認(rèn)真態(tài)度和神圣性。法官們或許將進(jìn)入每天都有考試的時代――他們的審判生涯的日�；顒颖环纸獬梢贿B串的目標(biāo)值、津貼數(shù)額以及罰則，通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的某個終端不斷被追蹤觀測、記錄、檢查、計算、評價。在這里，通過圍繞目標(biāo)值的競爭以及利益驅(qū)動這樣一種市場原理或者契約原理的作用，法官的身份實際上被轉(zhuǎn)化成了特定的角色定義或者功能。

　　既然身份保障已經(jīng)形同虛設(shè)，那么司法獨立原則又以什么為屏障呢？審判的公正性能否僅僅通過競選和競技的制度安排來實現(xiàn)？人大常委會的任命狀、不同等級的學(xué)位文憑、司法考試合格證書、審判質(zhì)量指標(biāo)鑒定等象征性符號之間的關(guān)系究竟如何？中國的法律人現(xiàn)在不得不正視這類問題，并尋找出自己應(yīng)該選擇的答案來。其實，這樣一些問題不解決，什么分權(quán)制衡、司法救濟(jì)、違憲審查之類的憲政設(shè)計都無從談起，法官的職業(yè)威信也不可能真正得到提高。

　�。ǎ玻埃埃茨辏保霸拢谷粘醺澹�載《中國法律人》２００４年１１月號）

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