內容摘要：添附制度是各國物權法中的一項確認產權的重要規(guī)則，也是物權變動的一種重要規(guī)則。添附制度不能為侵權請求權、物權請求權和不當得利返還請求權制度所替代，確認添附制度并完善添附規(guī)則，應當是我國《物權法》制訂過程中的一項重要內容。

　　關鍵詞：添附 侵權責任 物權法

　　一、問題的提出：添附能否為侵權所替代

　　所謂添附（Accessio），是指不同所有人的物結合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質的物。

添附制度是大陸法系國家物權法中所規(guī)定的取得財產權的重要的方法和制度。但由于我國物權立法長期不完善，法律上一直未明確承認添附制度，在實務中極少采取添附規(guī)則解決糾紛。因而在當前《物權法》的制訂過程中，對添附制度的必要性以及與侵權行為法之間的關系等問題存在不同的觀點和認識，對于是否在《物權法》中設立添附制度一直存在爭議。

　　反對設立添附制度的主要理由是：添附制度可以被侵權行為制度所替代。因為任何人，無論是基于善意還是惡意利用他人財產進行添附，都構成對他人財產所有權的侵害。因此，財產被添附的一方都有權基于侵權請求權主張排除妨害，并賠償損失。從這個意義上說，不存在所謂添附的問題，也不需要重新確權。筆者認為，上述理由還不足以否定添附制度所特有的價值，相反，我國《物權法》中應當對添附制度作出規(guī)定。本文擬對添附與侵權責任制度的相互關系以及添附制度設立的必要性問題，談一點看法。

　　二、添附具有不同于侵權責任的適用范圍

　　物權法中的添附制度作為一種取得所有權的方法，為羅馬法以來的各國物權法所公認。盡管各國因為社會經濟制度、歷史文化差異等等原因而使添附制度的具體內容和適用范圍各不相同，但是，毫無疑問，添附制度作為一種物權變動方法的存在價值是無庸置疑的，尤其是因為添附作為取得所有權的基本方法之一，其是一種基本的民事制度，故不應當由司法解釋所創(chuàng)設，因此應當在《物權法》中作出規(guī)定。如果沒有添附制度，法官將難以找到合適的根據，從而解決不同所有人的物結合在一起時新物的歸屬問題。事實上，在實踐中，因為沒有添附制度，法官會被迫通過侵權制度和不當得利制度來解決相關案件，但此種方法顯然具有缺陷，往往不能夠起到確認權屬的目的。

　　添附制度屬于物權法的組成部分，與侵權行為法一樣都是民法的組成部分，且都具有保護財產權的作用。民法對財產權的保護是一個完整的體系，其中物權法也以確認物權以及物權的特有保護方法來保護物權，而添附制度作為確認權利的重要規(guī)則，是保護財產權的前提。侵權行為法是制裁侵權行為并對受害人予以補救的法律，它是通過損害賠償的方法來保護權利的，它的適用以所有權人權利狀態(tài)的明確為前提。正是因為二者都具有保護財產權的功能，因此添附與侵權的關系非常密切，在實踐中，凡是未經他人同意而利用他人的財產進行加工，或因利用發(fā)生物的混合、附合等情況時，如果因此形成了新的物，則既構成了添附，同時往往也構成了對他人財產權的侵害。但一方未經他人同意而利用他人財產時，則既要確認財產權的歸屬，又要保護被侵害的權利，因此就導致了添附與侵權之間的錯綜復雜的關系。就二者的關系來說，大致有三種情形:

　　1.僅構成侵權責任而不存在添附的情形。因為構成添附必須要有新的物的產生，添附包括附合、混合和加工三種形態(tài)，這三種情況都會發(fā)生不同的所有人的財產相互結合的狀態(tài)。所以如果未經他人同意利用他人財產，只是導致了對財產權的侵害或者財產本身的損害(甚至也可能沒有導致財產的損害)，而并沒有產生新的物，此時僅構成侵權而不存在添附。

　　2.既構成添附又構成侵權的情形。添附與侵權的關系非常密切，未經他人同意而利用他人的財產進行加工，或因利用發(fā)生物的混合、附合等，都有可能構成對他人財產權的侵害。許多添附的情況同時也可能構成侵權行為。可以說，只要不是出于被添附人意愿的添附，都有發(fā)生侵權的可能。誠如學者所言，因添附而喪失權利，受到損害者，除不當得利請求權外，尚有損害賠償請求權。

由于未經他人同意而利用財產，可能同時構成添附和侵權。

　　3.僅構成添附但不存在侵權的情形。這主要出現在合同關系中，是由于違反合同、合同無效、合同解除、條件不成就等原因而發(fā)生的。具體來說，因合同而發(fā)生的添附，主要有如下幾種情形:第一，因違約發(fā)生添附。例如，承租人在租賃出租人的房屋以后，未經出租人的同意而對房屋進行改造、加工或裝修，從而違反了租賃合同的規(guī)定。在實踐中，許多裝修是基于合同的合法裝修，所以即使發(fā)生添附也不可能存在侵權，因為侵權責任以過錯和損害為構成要件，而未經他人同意而利用他人之物，或者行為人可能沒有過錯，或者沒有現實的損害，因而僅發(fā)生添附而不存在侵權的問題。第二，因合同無效或撤銷而發(fā)生添附。例如，一方對另一方的財產進行錯誤裝修，另一方以最大誤解為由請求撤銷合同，在合同被撤銷之后，對因錯誤裝修而形成的財產就發(fā)生添附的問題。再如，建筑承包合同被宣告無效之后對建筑物歸屬的處理，實際上就涉及添附的問題。通常，一方向另一方基于合同交付標的物，另一方對標的物進行了改進，但在合同被宣告無效之后，標的物所有權不發(fā)生移轉，這就需要根據添附制度來解決。第三，因合同解除而發(fā)生添附。例如，三方訂立合同合資經營酒店，在合同中約定對房屋進行裝修，但因為出現了不可抗力的事由，導致合同被解除，此時房屋己經裝修完畢，需要對房屋的產權歸屬依據添附規(guī)則予以確認。在此情況下，添附的結果完全是基于合法行為造成的，不存在所謂違約和侵權的問題。第四，因法律行為條件不成就而發(fā)生添附。例如，分期付款買賣合同不成就以后對己經加工的標的物的返還，或者在所有權保留中買受人對出賣人保留所有權的標的物進行改良，這些都涉及添附問題。

　　在上述情形中，添附的發(fā)生都與合同有關，但這并不意味著添附可以由合同法上的制度來解決，一方面，添附制度是不能為合同法所規(guī)定的，因為添附既可能發(fā)生在有合同關系的當事人之間(如承租人在出租人的財產上裝修)，也可能發(fā)生在沒有合同關系的當事人之間，這就表明添附問題不能由《合同法》解決。另一方面，即便發(fā)生在合同當事人之間，通過添附制度解決所有權的歸屬，屬于物權法的問題而不屬合同法的范疇。合同中如果對添附物的歸屬有明確約定的，當然可以適用合同的約定，但合同當事人沒有對添附物歸屬作出約定，則需要由添附制度解決。還要看到，即便因合同發(fā)生添附，添附也涉及物權請求權、不當得利返還請求權等諸多請求權，這些請求權的活用也不能通過《合同法》來解決。

　　這些情形也表明，以侵權責任替代添附的觀點不能成立，因為添附發(fā)生的原因非常復雜，并非都是基于非法行為產生的。正是因為不能以侵權代替添附，因此不能否定添附制度設置的必要性。有學者認為，添附制度在實踐中極少發(fā)生，法律上沒有必要為了一些極少例外情況而設立一項獨立制度。筆者認為，添附糾紛在實踐中是大量存在的，只不過由于現行法律沒有規(guī)定添附制度，因此對該類案件并沒有通過添附而是采用侵權、不當得利等規(guī)則加以處理的。正是因為添附規(guī)則具有其獨特性，因此有必要在物權法中設立獨立的添附制度。

　　三、構成侵權的添附不一定要按照侵權處理

　　應當看到，未經他人的同意而利用他人財產，只要產生了新的財產，在大多數情況下，在既構成添附的同時也構成侵權行為;未經他人同意而利用他人財產甚至在客觀上使他人財產增值，但因為造成了財產形態(tài)的改變，在權利人主觀上不接受的情況下，因為違背了權利人的主觀意志，此時也可能構成侵權，從而發(fā)生侵權與添附的競合。例如，未經他人同意進行錯誤的裝修，因裝修發(fā)生的添附，盡管在客觀上可能使房屋的價值增值了，但因為通常裝修是與個人審美情趣和偏好相關聯的，具有很強的主觀性，因而客觀上導致房屋增值的裝修，也可能因為不合業(yè)主的審美情趣而成為一種損害。所以，所有權人有權基于其房屋所有權主張排除妨害，要求存在過錯的添附人拆除其裝修材料，將其房屋恢復原狀，也有權主張由添附人承擔該恢復原狀的拆除費用，并就裝修中因拆除有關隔墻等損失請求侵權損害賠償�？梢哉f，只要不是出于被添附人的意愿的添附，都有可能發(fā)生侵權的可能。這就意味著在發(fā)生了添附和侵權競合的情況下，不能排除權利人享有適用不同制度來保護其權益的選擇自由。

　　最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第86條規(guī)定:“非產權人在使用他人的財產上增添附屬物，財產所有人同意增添，并就財產返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理;沒有約定又協商不成，能夠拆除的，可以責令拆除;不能拆除的，也可以折價歸財產所有人;造成財產所有人損失的，應當負賠償責任。”該解釋實際上認為在添附的情況下，首先確定是否構成侵權，如果當事人同意則可以通過約定解決產權的歸屬和責任的承擔，如果沒有約定，則依照侵權處理。應當承認，在發(fā)生添附之后，如果當事人能夠通過約定作出安排，這的確是一種有效率的產權安排，但并不能因為當事人對添附物的歸屬進行約定而否定添附制度。事實上，在絕大多數情況下，當事人事先很難對添附物的歸屬作出約定，在發(fā)生添附之后，必須要對添附物的產權歸屬在法律上作出安排。通過制度化的安排，一方面可以節(jié)省當事人進行協商的成本，另一方面，規(guī)定添附制度有助于及時解決糾紛，維護正常的交易秩序。正是因為這一原因，通說認為有關添附的規(guī)則具有強制性質，甚至有學者認為，如果當事人事先存在著恢復原狀的特約可以認為違反公序良俗而應該被宣告無效 。當然，此處所說的強行性規(guī)范是指對添附歸屬的確定規(guī)則，法律禁止當事人在發(fā)生添附之后請求恢復原狀和要求返還原物。因為添附是基于鼓勵創(chuàng)造和維護財產使用效率而對社會財富進行的強制性的分配 。在添附的情況下，很多添附物是可以拆除的，但法律從經濟效益考慮和維護現有的秩序，并不允許當事人拆除，因為在可以利用的情況下，將添附的財產強行拆除，必然造成社會財產的損失和浪費，所以，法律為維護添附物所有權的單一化，使這種規(guī)則具有強行性的效力，甚至不允許當事人隨意變更。

　　筆者認為，即使在侵權與添附發(fā)生競合的情況下，因為二者具有不同的功能與價值，依據不同的規(guī)則處理會產生不同的結果。所以，在既發(fā)生侵權又構成添附時，也不一定適用侵權責任的有關規(guī)則。具體來說:

　　1.二者的功能不同。侵權責任侵權制度以過錯為前提，以損害賠償作為其主要形式。物的所有人在其財產被他人用于加工、裝修、改造以后，添附人的行為可能己經構成侵權，所有人有權基于侵權行為而要求賠償損失。但損害賠償只是使權利人遭受的財產損失獲得補救，其本身并不能解決財產被他人添附以后所形成的物的權利歸屬問題，也不能替代添附制度物盡其用的功能。而添附制度的首要目的在于確定財產歸屬，維護社會秩序的穩(wěn)定。在添附的情況下，由于財產密切結合在一起，將附合的財產分離在事實上是不可能或者是很困難的，因此有必要運用添附規(guī)則確認添附物的歸屬，使添附物在形態(tài)上繼續(xù)存在，而不能對添附物恢復原狀或加以分離。因此，因添附而結合的物有必要在法律上使其成為一物，并以單一所有權的形式出現，不允許當事人強行分離和請求恢復原狀。因此，添附只是通過一定的規(guī)則確定添附物的所有權歸屬，它本質上是一種確認產權的規(guī)則。

　　2.二者旨在實現的價值不同。侵權法作為保護權利的法律，主要體現的是通過保護受害人的權益、制裁不法行為人來實現公平正義的價值，并維護社會正常的生產和生活秩序。但由于侵權法主要是保護權利的法律，而不是財產和交易的規(guī)則，因此它一般不體現物盡其用的效益原則。但作為一種專門用于解決因自然資源的有效利用的法律制度，添附獨有的價值就在于促進物的有效利用。添附制度也要反映公平正義的價值，但它更強調促進物盡其用，提高物的使用效率。在添附的情況下，要恢復原狀往往在事實上己不可能，因此，從增進財富、充分發(fā)揮物的效用的原則出發(fā)，須承認添附可以取得所有權。

使該添附物繼續(xù)維持，也有利于維護經濟價值，避免財產的損失浪費。例如，在一方對他人房屋進行了錯誤的裝修以后，如果將己經結合在一起的裝修材料硬性地進行分拆，重新各歸其主，將在客觀上存在嚴重困難，必將損壞己有裝修材料的使用價值。

　　3.二者適用的條件不同。添附制度的適用前提是發(fā)生了附合、加工、混合等事實而產生了新的物，從而有必要確認物的產權歸屬。(點擊此處閱讀下一頁)

　　而在確認權利歸屬時，其首要的價值取向在于物盡其用而非公平正義的考慮，所以在確認添附物的歸屬時，添附一方的主觀狀態(tài)并不是考慮的主要因素。但一般侵權責任是過錯責任，應當考慮行為人是否具有過錯。此外，由于侵權責任主要采用損害賠償的責任形式，所以，也以損害的實際發(fā)生為必要，但添附制度則并不需要考慮有無損害的發(fā)生。所以，侵權責任不能替代添附制度，添附制度甚至在一定程度上比侵權行為應當優(yōu)先考慮。

　　4.適用范圍不同。添附是基于各種原因引起的，未必與侵權行為必然聯系在一起，所以需要法律制度對添附物的歸屬進行重新確認。即便是因為侵權行為發(fā)生的添附，也不一定要適用侵權的有關規(guī)則。

　　正是因為二者具有上述區(qū)別，因而應允許權利人在此兩種制度之間作出選擇，而不一定非得根據侵權責任來處理。這就是說，在因侵權發(fā)生添附時，既可以適用侵權的規(guī)則，也可以適用添附的規(guī)則，此時可以考慮允許受害人進行選擇。如果其選擇侵權，可以要求排除妨害、賠償損失。如果選擇添附，則可以請求重新確認產權，但對所獲得的價值應當依不當得利予以返還。例如，某人使用他人的物進行加工、改造、裝修從而發(fā)生添附，構成對他人物權的不法妨害，則權利人有權請求返還原物、恢復原狀。

　　如果承認構成這兩項請求權的競合，則給予了當事人更多的選擇余地，更有利于保護受害人的利益。當然，盡管被添附人享有選擇適用制度的權利，但其行使該權利時也必須遵循誠實信用原則，在合理的期限內予以主張，超過該期限則不得選擇侵權請求權，只能適用添附制度。需要指出的是，受害人通常是財產被添附的一方，選擇的請求權應當歸被添附人，存在過錯的添附人無權作出選擇。但被添附人的選擇應當符合效率原則和誠信原則，如果拆除添附物將造成嚴重浪費，明顯不符合效率原則，因此應當限制其侵權請求權的行使。

　　四、添附與侵權請求權沖突的解決

　　應當看到，在設定添附制度之后，添附制度可能會與侵權責任的適用發(fā)生一定的沖突。此種沖突主要表現在:某些既發(fā)生侵權又導致添附時，對一方來說可能會擇一選擇，但如果是雙方的財產被添附，或者在添附物中又摻雜了雙方的財產，從而很難確定哪一方是被添附人，此時一方請求適用侵權責任要求賠償損害，但另一方請求適用添附進行確認權利，在此情況下，就發(fā)生了添附和侵權的沖突。例如，在裝修過程中錯將他人木料修筑為自己房屋的梁柱，己經蓋成的房屋是添附物，但房屋是雙方財產的結合，很難說哪一方是被添附方。誠然，將他人的財產用于自己房屋，確實構成對他人財產權的侵害，在此情況下，木料所有人確實可以通過侵權制度提出請求，但這并不排斥添附制度的適用，房屋建造人也可以根據添附制度確認房屋的歸屬。在此情況下，規(guī)定添附制度確有可能導致侵權請求權和添附請求權的沖突，雙方可以基于不同的請求權基礎提出請求，在此情況下，要根據具體情況如當事人主觀狀態(tài)、效率原則、價值大小等各種因素來決定。添附制度旨在解決一些因為添附物產生而導致添附物產權不明的問題，確認添附物的歸屬，不僅能解決因添附發(fā)生的糾紛，也能夠為物權請求權、不當得利請求權的發(fā)生提供基礎。例如，一旦確認添附物歸屬甲所有，則其應當基于不當得利向受損人返還其取得的價值。筆者認為，重新確定財產的歸屬應當考慮如下原則:

　　1.效率原則。確定添附物的歸屬首先要考慮的就是效率原則，也就是說，在發(fā)生添附的情況下，因為相互結合的兩個物不能拆除或者這種拆除在經濟上不合理，這樣就不可能通過物權請求權或其他請求權來解決，而需要根據效率原則確定所有權的歸屬。例如，利用他人的基石蓋成房屋的地基，即使行為人從事該添附行為是出于惡意，也不能一概責令行為人必須拆除房屋，返還該塊基石。因為拆除房屋地基的任何一部分，都會影響到整棟建筑物的安全，甚至迫使整棟建筑物重建，這將給建筑人造成極大損失。畢竟基石與房屋相比，房屋的價值要遠遠超過基石，所以從效率考慮就不能要求行為人必須返還原物，而只能責令其賠償損失。

　　在實際確定添附物的歸屬時，要充分考慮對物的利用效率。具體來說:第一，如果利用他人財產未經他人的同意進行加工、裝修等，通常要考慮兩個物之間的價值，一般來說，應當由價值大的物的所有人取得物權。法律上之所以確定這樣的規(guī)則，主要是考慮到價值更大的物的所有人更愿意取得物的所有權，也更能有效率地利用該物。如果是動產與不動產之間的添附，在通常情形之下，因為不動產的價值大都大于動產，所以應由不動產的所有人取得添附物的所有權。第二，利用他人之物進行加工、裝修等，如果在利用過程中投入了較大的人力，該人力價值明顯高于被利用之物的價值(如利用他人的普通的一塊木頭雕刻成工藝品)，應當考慮將財產歸屬于投入人力較大的一方。因為添附物價值中的大部分是由加工人投入的人力價值而形成的，由加工人取得所有權可以鼓勵人們創(chuàng)造財富，更何況這種添附物對于添附行為人是有用的，而對被添附物的所有人不一定有用。所以，由被添附物的所有人取得所有權無法體現效率原則。在這一點上，我們不完全贊成利用他人材料加工成物就應確定該物歸屬于材料人的所謂材料人主義。

　　需要指出的是，物盡其用的效率原則是確認添附的一項原則，但適用這一規(guī)則也要考慮一些特殊的情況，例如，一方因錯誤裝修而發(fā)生添附，雖然客觀上裝修使得所有人的房屋增值，由所有人取得添附物的所有權在許多情況下可能是有效率的，但由于裝修帶有強烈的個性化色彩，直接決定了居住環(huán)境的舒適性，每個人對自己的住宅裝修都有不同的偏好和特點，很難采取一般人的標準判斷該裝修是否符合所有權人的利益。因此，錯誤裝修的結果未必符合所有人的喜好，在此情況下，簡單地以效率原則要求所有權人予以接受是不妥當的。

　　2.誠信原則。如果惡意利用他人財產而發(fā)生添附，能夠拆除的，拆除以后不影響財產的價值的，被利用物的所有人要求返還原物，應當將該物予以拆除，由利用該物的人予以返還。但如果拆除該物確有可能損害物的價值，或者拆除對物的所有人并無任何利益，只能給利用人造成損害，從誠信原則的角度和效率原則考慮，不應當予以拆除。

　　在根據添附規(guī)則確定財產歸屬時，是否應當區(qū)分善意和惡意，對此存在著不同的觀點。所謂惡意添附是指在明知是他人之物的情況下而未經他人同意進行的添附。筆者認為，在一般情況下區(qū)分善意與惡意是沒有必要的。首先是要確定添附物是否能夠拆除、能否恢復原狀，如果不能拆除或恢復原狀，則無論行為人是善意還是惡意都要根據添附規(guī)則來確認添附物的歸屬問題。但根據添附規(guī)則確定添附物的歸屬時，應當適當考慮添附行為人的主觀心理狀態(tài)。具體表現在:

　　第一，在惡意添附時，不能僅僅根據價值大小來確定歸屬，這樣將極不利于對權利人的保護。在兩個所有人的動產發(fā)生添附以后，如果是因為行為人的惡意添附行為造成的，兩個動產的價值雖有差距但差距并不大的情形之下，則應當側重保護受害人的利益，使添附物的所有權歸屬于受害人。這樣也有利于保護權利人，并對惡意添附行為予以制裁。

　　第二，如果是惡意添附，則在確定賠償責任時，不僅要使惡意添附人賠償現有財產的損失，而且要賠償因財產被惡意添附造成的其他損失，如因購買木材、瓷磚所支付的交通費用。當然，在對被添附的物予以賠償以后，原則上不應當再要求返還原物，因為賠償己經形成對原物的替代，這不過是一種價值上的替換。在惡意添附的情況下，如果添附的財產能夠拆除，并因拆除而給被添附的物的所有人造成損失，惡意添附人應當賠償全部的損失。

　　第三，在惡意添附的情況下，如果添附的財產被拆除后有可能會給惡意添附人造成一定的損失，只要這種損失并不太大，也應當拆除。當然，在拆除時拆除人必須依據通常的方法進行拆除，盡可能避免給添附行為人造成過大的損失。

　　3.公平原則。公平原則主要體現在如下幾個方面:(l)在將添附物歸屬于一方以后，應當依據公平原則要求該方對另一方遭受的損失做出補償。尤其是在損失不能準確確定的情形之下，只能根據公平的原則進行補償。例如，在錯誤裝修發(fā)生的添附中，如果裝修的價值高于房屋本身的價值，由于不能適用動產添附于不動產的規(guī)則，因此應當按照公平原則處理較為妥當。(2)在惡意添附的情況下，要求惡意添附人拆除時，也應遵循公平原則，不能伸拆除人的經濟負扣過重。(3)如果名個所有人的財產因為自然原因或第三人的原因結合在一起，而兩項財產的價值大體相等，又不能依據善意或惡意等因素確定添附物的歸屬，則可以依據公平原則加以確定。

添附制度是各國物權法中的一項確認產權的重要規(guī)則，也是物權變動的一種重要規(guī)則。我國《物權法》作為一部調整財產關系的基本法，不能對該規(guī)則置之不理，棄之不用，否則大量的有關添附的糾紛就不能得到公正的解決。添附制度不能為侵權請求權、物權請求權和不當得利返還請求權制度所替代，尤其是在現代社會，在財產形態(tài)多元化、產權明確化的背景下，添附制度的存在價值、適用的空間，以及與物權請求權、侵權行為等其他制度的關系協調，都成為當前物權立法中的爭議問題。確認添附制度并完善添附規(guī)則應當是我國物權法制訂過程中的一項重要內容。設立添附制度，也有助于民法的財產權保護體系的完善。（中國民商法律網）

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