一、“誹謗先人案”

　　在古代中國，行政官員兼理司法事務，他們斷案并沒有法律方法論上的講究，思維呈現出平民化的特點——故此，我們稱之為平民法官。下面這則“誹謗先人案件”的處斷亦莊亦諧，具有很強的視覺效果：

　　明奸黨趙文華，慈溪人，其后嗣頗興盛，且有列名仕版者，甲其一也。甲本駔儈，納貲得同知職銜，出入縣署，頗以仕紳自居。一日，其鄰村演劇，甲往觀之，適演《鳴鳳記》，至文華拜嚴嵩為義父時，描摹齷齪形狀，淋漓盡致。甲大怒，謂其辱及先人，不可不報，次日，執(zhí)全班子弟，送縣請究。縣令何晴巖，汴之名進士也，笑謂甲曰：“伶人大膽，敢辱君家先人，宜枷責，方足蔽辜�！奔装葜x，何升堂，提伶人至，命仍服飾文華時之服，紗帽紅袍，荷以巨枷，枷額大書“明朝誤國奸臣趙文華一名”，枷號以示眾，且命押赴趙氏宗祠前荷枷三月。甲大窘，浼人懇求，乃罰令出瓦三萬片修文廟，始得釋[1]。

　　倘若伶人穿上戲裝重扮趙文華到趙氏宗祠前服刑，會有這么兩種可能：趙文華若真是個奸臣的話，伶人雖然受了三個月的枷責之苦，但甲的名譽感以及宗族的聲望更是受到了無情的嘲弄；
若趙文華不是奸臣的話，那么，伶人便罪當其罰，活該受枷責之苦。至于趙文華是奸是忠？何晴巖想把這個問題交給那些觀看服刑者的百姓。

　　下面這則案件在法學方法論上被人們習慣地稱為“誹韓案[2]”。楊仁壽先生為了引出方法論議題在其《法學方法論》一書中援引了該案：

　　1976年10月間，有一郭壽華者以筆名“干城”，在“潮州文獻”第2卷第4期，發(fā)表“韓文公、蘇東坡給與潮州后人的觀感”一文，指稱：“韓愈為人尚不脫古人風流才子的怪風氣，妻妾之外，不免消磨于風花雪月，曾在潮州染風流病，以致體力過度消耗，及后誤信方士硫磺下補劑，離潮州不久，果卒于硫磺中毒”等語，引起韓愈第39代直系親韓思道不滿，向“臺北地方法院”自訴郭壽華“誹謗死人案”。

　　法院按臺灣地區(qū)“刑法”第312條第2項規(guī)定（對已死之人，犯誹謗罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金）判定，“自訴人以其祖先韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉于私德而與公益無關之事，無中生有，對韓愈自應成立誹謗罪，自訴人為韓氏子孫，因先人名譽受侮，而提出自訴，自屬正當”，因而判郭壽華誹謗已死之人，處罰金300元�？墒牵瑢�這樣的判決結果，作為當事人一方的被告郭壽華不服，而作為旁觀者的學界人士更是指責其為“文字獄”。

　　古人何晴巖并沒有經受職業(yè)化訓練，他的裁判卻被后人當作“妙判”收錄，而職業(yè)法官的裁判卻被認為是“文字獄”，未能處理好表達自由權與名譽權之間的關系。本文并不停留在兩起案件在結果上的反差以及制度安排對于案件的決定作用上，而是把興趣放在“誹謗先人案”所表現出的兩種思維傾向上，試圖通過個案分析對平民法官與職業(yè)法官思維作一對比觀察。

　　二、觀察兩種不同思維傾向——從裁判效果入手

　　1．何晴巖表現出平民法官思維的傾向

　　眾所周知，中國古代法律體系有“重刑輕民”特征。古代社會有為了維護統(tǒng)治者尊嚴而專門設立的刑事法律制度，卻沒有專門的民事法律對人的名譽權予以保護[3]。在明清時期，類似“誹趙案”的名譽案件則交由州縣法官自由裁量[4]。本案中，何晴巖的裁判可謂“超級自由裁量”——他實際上是有意把判斷的機會和權力交給了公眾和民意。何晴巖戲劇化的安排讓甲有機會在法庭上第二次看到了的趙文華作為誤國奸臣形象。甲知道，倘若真的將忠奸交由民意判斷，效果會怎樣。這一巧妙裁判實際上是在教育甲，讓甲從內心真正認識到提起訴訟是錯誤的。

　　作為處于特定文化圈的中國人,我們不難理解裁判的奧妙所在。中國古代社會是個以“禮”為軸心的社會。中國古時，人們對于名譽的珍視不是出于權利的覺醒，而是由于受儒學君子思想影響。古人非但重視名譽問題，而且由于受禮教思想影響，他們特別注重依據忠奸、是非以及社會地位的高下作為批評個人名譽的標準，并依據這些標準待之以不同的態(tài)度[5]。例如：“諱”在古代中國就是文人的一種重要寫作技法。有人對《春秋》做過分析，以為“諱”的技法在《春秋》中的表現形式主要有“為尊者諱”、“為賢者諱”、“為親者諱”等幾種[6]，即對那些貴為王者、近為親者、曾對周王朝做過貢獻的人要特別對待，凡有影響其聲譽的一概不寫。相反，誤國奸臣之流從來都是文人撻伐的對象。由此可知，在“禮”的支配下，古人將人格分等級是為了維護其正統(tǒng)倫理和秩序。本案從“宜枷責”到“命仍服侍文華時之服，紗帽紅袍，荷以巨枷，枷額大書‘明朝誤國奸臣趙文華一名’，枷號以示眾，且命押赴趙氏宗祠前荷枷三月”實際上并非是文字游戲的結果，毋寧是道德的或者政治的因素使然。這樣的處理結果，不但符合綱常倫理，而且從百姓的“青天”意識來看，這真有些大快人心之處。但是，細分析起來，這樣的處理也存在疑問。如果甲不識相，“不浼人懇求”，那么裁決執(zhí)行下去，無論情況如何，伶人都要受皮肉之苦。這樣的做法不符合“同樣的情況，同樣對待；
不同的情況，不同對待”這一起碼的正義原則。

　　2．職業(yè)法官在“誹韓案”中表現出形式化思維傾向

　　近現代以來，作為古代社會含蓄共識的傳統(tǒng)秩序倫理已經漸漸瓦解，取而代之的是現代社會中的法律。相應地，職業(yè)法官已不再能像古人那樣依據不證自明的倫理觀念來判斷。由于現代法律制度復雜性及其背后價值取向的矛盾，他們在思考問題時候經常會遇到這樣的情形：法律的某些領域也許看起來有條理而且具有內在的意義，但是如果對它們加以觀察和思考，我們就會發(fā)現其內部的組成也可能會發(fā)生相互碰撞的現象。

　　在現代社會中，名譽侵權案所引起的法律關系具有雙重性。法官審理名譽權案件時需要特別注意到處于對抗的兩端：一方面，人格權為基本人權，主要受到私法保護[7]。另一方面，表達自由不再是“裸露”的自然狀態(tài)下的權利，它被上升到權利的高度[8]。這種自由與名譽權之間形成了一種此消彼漲的“相互性”關系。在西方法治實踐中，這種權利對于抑制名譽侵權起到了相當大的作用。言論權的剛性使得名譽權受到了一定程度的限制，即便是民事或者刑事法庭的法官要防止論證說理上的進退失據也得顧及到這一點�！罢u韓案”中，且不說先人的名譽權在法理上是否成立的問題，只作利益考量，我們不難提出這樣的疑問：被告的行為可以歸屬于文藝創(chuàng)作自由，帶有公共利益色彩，而韓愈本人已經故去久遠，是否有必要為了他的名譽對藝術創(chuàng)作行為加以抑制？對于先人名譽權問題，現代民法原理作出一種解釋，以為保護死者的名譽實際上是為了維護生者的利益，可是為了韓愈第三十八代子孫的利益去限制言論是否合理呢？對于社會科學家而言，這些問題似乎并不難回答。法官們如果退出法庭，在私下里對此問題稍作思考，或許可以很容易作出回答�？墒牵�在法庭上，他們嚴格按照臺灣地區(qū)“刑法”第312條第2項規(guī)定（對已死之人，犯誹謗罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金）的規(guī)定去判斷，進而得出“荒唐”裁決。二審時，法官還是堅持法律的形式規(guī)則，對公眾的指責和不滿視而不見（“高等法院”對郭壽華不服的上訴予以駁回）。這樣做與一個信念有關，即每一個合秩序產生的法律，不考慮其內容均具有拘束力。然而，來自各方面的反應表明，社會愿望與司法結果之間發(fā)生了激烈的碰撞，法官們被指責為踏入了權利劃定的“禁區(qū)”。

　　這兩則案例并沒有揭示出新的命題，毋寧是再次印證了馬克斯·韋伯的判斷。中國古代社會不承認法律原則與非法律原則之間區(qū)別，法律秩序是缺乏形式性的[9]。平民法官的“理性主義”都是有“實質的”性質，其追求的不是形式法學上的精確性、對于機會的可預計性以及訴訟程序中的透明度和交涉性，而是在內容上最符合某一些“權威”的實際功利主義和倫理所要求的鮮明特征。與此相對應的是，職業(yè)法官力求圍繞規(guī)范達成共識，他們的思維呈現一種技術理性特點。如楊仁壽先生所言，“誹韓案”的裁判確實在方法論上存有疑問。可是該案卻突顯了這一點：職業(yè)法官堅持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離，有高度的形式化傾向。職業(yè)法官將倫理責任與法律義務嚴格區(qū)分開來，對他們而言，倫理的告誡與法律的命令之間是有嚴格界線的。

　　以下的討論仍然圍繞個案分析展開，并將集中于法官的技藝與方法以及為什么他們的思維會呈現出不同的傾向性。

　　三、對于方法、技藝的考察——法官是如何思考的

　　1．平民法官何晴巖依靠的是文字功夫與“平衡感覺”

　　仍服侍文華時之服，紗帽紅袍，荷以巨枷，枷額大書‘明朝誤國奸臣趙文華一名’，枷號以示誹謗趙文華一案中，何晴巖對原告所說的“宜枷責”實際上是個陷阱，而“命仍服侍文華時之服，紗帽紅袍，荷以巨枷，枷額大書‘明朝誤國奸臣趙文華一名’，枷號以示眾，且命押赴趙氏宗祠前荷枷三月”才是其真實意思的流露。甲“大窘，浼人懇求”并非只是法官權力恫嚇的結果，而毋寧是說明法官這種“欲抑先揚”的做法至少在主要由原、被告以及法官組成的對話空間是成立的�？晒湃说乃�謂妙判在今人眼里往往是有問題的。

　　在西方語義分析哲學中，如果按照維特根斯坦的說法，就是承認語言句子在日常生活中不同場合改變著其用法和意義，哈特以此為出發(fā)點論證得出，規(guī)則的語言是一種“空缺結構”(open texture)，表達規(guī)則的文字本身不具有確定性，但他認為語義核心還是確定的[10]。本案法官運用其智慧確實解決了問題。但是，他從開始的“宜枷責”過渡到讓伶人再飾演趙文華的形象去趙氏宗祠去服枷刑，這種語義的最大化處理與現代法解釋學中的“亦步亦趨”的做法相比不免顯得荒腔走板。那么，我們究竟如何把握平民法官的方法和技藝呢？

　　中國古代社會秩序是建立在“情、理、法”之上的，涉案主體會復眼看問題，而并非全然麻木。他們如被判定承擔義務也必然要追問“我為什么必須這么做”。于是，平民法官如果全然不講究方法與策略，僅僅憑借強權直奔目的本身的話，恐怕作為統(tǒng)治術的法律也難以通行。他們在斷案過程中主要是依靠兩樣本領：一是文字功夫；
二是平衡感覺。

　　韋伯曾說：中國那些食官俸的人怎樣來證明他的等級和卡里馬斯馬呢？主要是依靠他那符合儒學形式的典范的正確性[11]。受過儒學教育的官僚們很注重通過文學修養(yǎng)以及文字功夫來表現其魅力。何晴巖出身進士，讀的是儒家經典，并沒有掌握一套與“權利命題”相對應的語法規(guī)則，不能像現代法律家那樣運用術語進行觀察、思考，借用縝密的邏輯去進行法律推理[12]�？墒菍λ�而言，發(fā)揮語言技巧、施展文字功夫不在話下。在趙文華一案中，何晴巖一方面通過文字的過渡表現了自己的主觀意向，另一方面又借助文字將自己遮蓋起來，既解決了問題，又具有戲劇效果。他在庭審中所以能夠如此圓融地進行裁斷主要歸功于其語言功夫。

　　平民法官據以斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”，斷案的基本方法是“衡情度理”。這里的“情”至少可作三種理解，一是指情感，它是與邏輯相對的概念；
二是指與法律相對應的“事實”，接近于“情節(jié)”一詞；
三是滋賀秀三所謂“中國型的正義衡平感覺”，它深藏于各人心中的感覺而不具有實定性，但卻引導著聽訟者的判斷[13]。滋賀秀三所謂“中國型的正義衡平感覺”實際上不是一種感覺，而是指一個人在評估假想對手們之可能有的反證時所進行的思考。例如，趙文華一案的法官面對言說與名譽之間的關系時，他會預先設想自己的每個判斷對于各方情緒、心理的影響，必要時他會據此作出策略上的調整。何晴巖開始在以“宜枷責”敷衍原告時，就在圖謀以硬的一手對付甲。如果伶人按照法官的判罰飾演趙文華的形象去趙氏宗祠去服枷刑,那么，觀者的注意力將集中于誤國奸臣的形象，而不是“罪當其罰”的伶人。這時候，如果甲不識相，那么無情的懲罰就要臨頭，所以他表示出妥協(xié)的姿態(tài)。法官也隨之放棄原來的判定，從有決斷力的職權者一下變得可以商量了。在訴訟過程中，類似這樣的平衡會一直下去，到最后，在法官個人看來，所有已知的反證有可能都按照不偏不倚的方式得到了評估，他起碼在較弱的意義上成功地完成了“平衡”。但是法官在多大程度上以及以何種方式能夠做到這一點仍然是懸而未決的問題。按照維特根斯坦哲學中的獨我論，由于內在的特殊性，在關系結構中、在涉及個別關系的事實中有些內容是不可以言說的，對于這些不可言說的“內心正義”，很難按照外部的客觀標準來進行論證。(點擊此處閱讀下一頁)

　　2．職業(yè)法官在“誹韓案”中適用的是形式主義方法。

　　“誹韓案”涉及臺灣地區(qū)下列法律規(guī)定：“刑法”第312條第2項規(guī)定，對已死之人，犯誹謗罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金；
“刑法”第314條規(guī)定：“本章之罪，須告訴乃論”；
“刑事訴訟法”第234條第5項規(guī)定，“‘刑法’第312條之妨害名譽及信用罪，已死者之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬，得為告訴”。

　　我們將以上法律規(guī)定與案情加以對照分析便可以得出， “誹謗”、“直系血親”是本案的兩個關鍵詞。法院認為“韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉于私德而與公益無關之事，無中生有”。因此，被告的行為對韓愈構成誹謗成立�！爸毕笛�親” 的認定則主要是依據“民法”第967條第1項規(guī)定：“稱直系血親者，謂已身所從出，或從已身所出之血親”。

　　通過對于法律條文的字面解釋，法院得出兩個關鍵命題：言論一方的行為確實構成誹謗（p）；
提起名譽權訴訟一方確屬韓愈的直系血親(q)。于是，才有下一個命題：自訴人就其先人韓愈的名譽權對被告人提起的誹謗訴訟成立

　　 (r)。這樣的法律語言可以用“形式化”的方式表述為：p∧q→r。接著，便是將命題代入三段論模式中進行演算[14]：

　　 ∧x(T1x→R1x) “刑法”第312條第2項規(guī)定、第314條規(guī)定

　　 T1a 誹謗先人訴訟成立

　　 R1a 判決結果

　　這種方法有兩大特征，即強調概念的保守性與注重邏輯的限定性。在司法過程中，法官要適用這種方法需要對法律文本中的字句涵義加以明確。然后，從這一些概念出發(fā)進一步推導出法律命題來。作為結論的裁決在邏輯上主要是依據三段論，即大前提的法規(guī)被適用于小前提的事實，從而推演出判決的結論。形式主義方法不僅僅把三段論邏輯看作是賦予理由的形式，而且將其作為推導結論的判斷形式，尤其是把它看作是唯一的判斷形式這一點是其特色。

　　通過對比觀察，我們可以發(fā)現，由于平民法官的思維有實質化的傾向，他們在裁決過程中瞄準的焦點不是法律規(guī)范而是目的。他們不像職業(yè)法官那樣重視成文律法的適用，也不習慣于像職業(yè)法官那樣以“合法”與“非法”的二分圖式對當事人的行為加以定性。而職業(yè)法官則重視以法律規(guī)范作為其裁判的合法性為依托。對他們而言，有兩點至關重要：欲證立法律判斷，必須至少引入一個普遍性的規(guī)范；
法律判斷必須至少從一個普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導出來[15]。

　　四、法官的主觀空間如何受到壓縮——裁決結果的原因剖析

　　1．平民法官何晴巖主要受倫理觀念的束縛

　　何晴巖把“衙門”變成了舞臺，又重新導演一出《鳴鳳記》來。何晴巖法官的做法巧妙地掩蓋并調和了各方面的矛盾與緊張關系，但卻是以犧牲原告利益為代價的。從方法論視角看，平民法官之所以能進行“超級自由裁量”、戲劇化地實現實質正義目標，主要與兩個因素有關：第一、古代中國倚重于倫理來抑制司法的隨意性；
第二、平民法官將裁判的合法性建立在倫理規(guī)范上。

　　首先，我們必須認識到，法律解釋的技術和學說在傳統(tǒng)制度中一直得不到重視和充分的發(fā)展，沒有一套法教義學拘束古人的法律適用行為。但是，我們不能據此認為，古人可以無拘無束地玩“文字游戲”，即便是平民法官，其主觀性發(fā)揮也并非全無限度。中國傳統(tǒng)文化強調“人能弘道，非道弘人”，相應地，古代中國總試圖造就一種具有內省能力的主體性并以此作為法律體系的基石，在制度設計上表現出兩個方面特征：一方面一直把司法的主觀性作為制度設計的前提；
另一方面把對主觀性的限制作為保障制度正統(tǒng)性的最重要的任務之一。按照季衛(wèi)東先生的觀點，對平民法官主觀性的限制機制來自兩個方面[16]：

　�。�1）從內省主體的假設出發(fā)，按照“格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下”的程序來塑造主體、改變環(huán)境，通過賢人來保障法律適用的妥當性。雖然這一思路與通過經驗科學或政策科學保障客觀性的主張并非完全沒有相通的地方，但是應該承認它過于樂觀、過于浪漫主義。

　�。�2）另一方面是通過相互主觀的限制來保障法律適用的妥當性，其手段包括同意和承認的手續(xù)、批評和自我批評、互相監(jiān)察、事后交涉的機會、“有錯必糾”的絕對真實主義、申訴等等。

　　筆者以為，外部手續(xù)的制約更多的是事前請示和事后的監(jiān)督，裁判活動過程中的恣意則靠裁判者的心性修養(yǎng)來克服。如果說何晴巖的裁判能夠稱之為妙判，是因為他沒有突破倫理觀念的束縛而又有所發(fā)揮。拋開妙判的形式與外表，我們毋寧把法官何晴巖的舉動視作對強制與道德以及文化秩序的有機地整合。

　　接下來，我們來考察第二個因素。為便于直觀地說明，這里不妨借助圖爾敏的圖式[17]

　　 D C

　　 B（＝D’） W (=C’)

　　 W ’

　　以上圖式表明，由D推導出C是以W的存在為前提的，而W所以為真則又需要B來加以支持。比如，某甲應受到處罰（C），是因為甲的言論有損于乙的名譽（D），并且經由“不得發(fā)表有害他人名譽的言論（W）這個規(guī)范來加以證成。而規(guī)則本身（W），則要通過引用規(guī)范遵守的直接后果與間接后果（B）來予以證成，例如：遵守規(guī)范體現了對人格的尊重，反之則是踐踏人格，等等。B和W之間所存在的不是推演的關系。W不是由B推導出來的。論證力取決于從B過渡到W的可接受性。于是可能導出D’、

　　C’ 、 W ’之間的新一輪推演。如此無限倒推下去，便不知不覺走入“明希豪森困境[18]”。

　　中國古代社會是關系的社會。面對這樣的文化背景，平民法官很容易將一些規(guī)范性命題轉化成為相關人的心理特質、社會地位和文化親緣問題，于是，儒家理論便派上了好的用場并成為防止平民法官陷入“明希豪森困境”從而流于“無窮之辭”的文字游戲的安全閥。相應地，平民法官不對法律原則與非法律原則作區(qū)分。他們可以將司法結果考量與抽象的倫理原則反復對照，其思維在二者之間作來回跳越，直至司法結果與自己的期待相符合。誹謗趙文華案中，何晴巖出爾反爾、反復修改判決結果。特別是，他在“甲大窘，浼人懇求”后，他仍罰甲出瓦三萬片修文廟，這完全是一種收買人心的做法。換在今天，這類案件的處理方法不外乎兩種，一是判罰被告一方，二是駁回原告的請求。可見，對平民法官而言，只要能夠依據倫理證明裁決的妥當性即可，方法和過程并不重要。

　　2．職業(yè)法官在“誹韓案”中受概念和邏輯的制約。

　　再讓我們回到“誹韓案”探討。立法者如果不想對過于遙遠的利益加以保護，可以在法律上作出親等上的限制[19]。本案情形的出現完全可以歸因于立法者。按照楊仁壽先生的觀點，要改變雙方的對抗格局，只要略施小計即可：將直系血親分為“法律上的”和“觀念上的”并認定第三十九代直系親韓思道只是觀念上的直系血親。如此，名譽權一方的強勢就受到了抑制。

　　我們若從實然的角度去思考，這種限縮解釋的可行性還是值得推敲的。首先，本土化的因素是不得不考慮的�，F代化的進程猶如“惡魔推碾”，使得以傳統(tǒng)文化為基軸的社會秩序離中國人已經漸去漸遠�？墒�，由于受傳統(tǒng)文化濡染過深，加之受各種直覺性訴求的作用，對于傳統(tǒng)，人們一方面顧影自憐，一方面保持著高度警惕。基于結果因素去對規(guī)范作限縮解釋，這很可能被認為是與法治價值相背離的逆行。就法官素質言，他們難免會被下列問題所困：能在判辭中寫上“經過利益衡量”的字句嗎？如法官先行進入“白紙狀態(tài)”衡量再給出新概念“法律上的血親”和“觀念上的血親”，如此，規(guī)范的權威性如何體現？立法者的原意又是什么呢？為了衡量，把對直系血親概念作這種理解是否有篡改法意之嫌而有損法治基石？與古人不同了，職業(yè)法官要做想利用規(guī)范的空缺結構做文章，不能回避這些解釋學上的基本問題[20]。因此，法官在此案中采用上述方法填補漏洞，能否與各方達成合意還很難說。

　　此外，現代法律制度主要是依靠理性的程序設計解決“明希豪森困境”的，而程序中的議題是有限的。在程序中，法律的行家里手考慮的主要是法律問題，即使有必要作道德、經濟等事實方面的考慮，也都嚴格限制在程序之中，不允許決定者個人離開程序來作道義和功利方面的斟酌。這就帶來兩方面的效果，其一是決定過程中的道德論證被淡化；
其次是先入為主的真理觀和正義觀暫時被束之高閣[21]。因此，現代法律制度實際上是有所割舍的，它只是劃定了一定時空讓法律家去作有限的思考�，F代法律家的思維是一種阻隔式的思維，他們在程序中只能作規(guī)范性的與分析性論辯，前者主要是一些圍繞規(guī)范闡發(fā)的“應然”命題，后者則主要是建立一個三段論模式之上的。

　　這種方法一定程度上防止了黑箱操作、給人們以看得見的正義，但是阻隔式的思維方式決定了職業(yè)法官主要職責是在D、C、W之間作認真、嚴肅思考，至于B——遵守規(guī)范的直接后果與間接后果則不是主要考慮對象。于是，常出現這樣的情況：問題本身需要法律家關照到七八項因素，可卻根據兩三點去想了。由于這樣能夠把許多復雜的關系化約得過于簡單了，會愈想愈加合理。由此可以得知，法律家為實現正義可以用自己認為合乎邏輯的形式表達問題并得出結論，但是同時他也不可避免地付出了相當的成本。他們在某些問題上必須保持“沉默”。一個裁決從邏輯上分析不錯但社會效果不好，其原因往往可歸咎于“沉默”。

　　可見，由于受到法解釋學和邏輯的制約，職業(yè)法官裁判過程中難免會束手束腳。職業(yè)法官為了使自己的裁判符合法律規(guī)定，有時對于社會各方面的抗議和不滿充耳不聞，寧愿讓法庭的結論成為“孤獨的”裁判。相反，與儒家倫理溫情脈脈的平民法官可以游刃有余地從道德律法出發(fā)推演出結論。

　　五、“自動售貨機”與“妙判”距離多遠？

　　司法活動需要法官動用司法智慧，古人與今人在這一點上只有程度差異。梁治平先生在《經與權[22]》一文中指出，古人執(zhí)法講求權變，追求實現“個案正義”。在現代社會中，職業(yè)法官也不能不講究司法智慧，因為裁判者難以回避這樣的矛盾：事實與規(guī)范之間始終存在著張力，規(guī)范的有效性與事實本身對于妥當性的需求也存在著不同程度的沖突。一為規(guī)則的確定性，一為事物本身的妥當性，這一種矛盾無所不在，它們伴隨著事物本身而來。面對這樣的難題，職業(yè)法官不能機械地適用法律、充當自動售貨機。僅僅就這一點而言，平民式何晴巖的裁判值得肯定，而職業(yè)法官對“誹韓案”的裁判值得批判。

　　不過，在今人看來，在司法活動中，法官的任務在一定意義上是在實質正義與形式正義之間尋找均衡。因此，我們在對本文所提及的兩個裁判進行對比觀察時，不能簡單地說：結果好的，就是好的。實際上，我們對平民法官的實質性思維與職業(yè)法官的高度形式化思維都要保持警惕。就誹謗趙文華一案而言，平民法官的精彩裁判為古代社會的禮法秩序提供了正當性注解。但是，由于缺少了形式正義的保障，平民法官的對于實質正義的關懷是脆弱的，多少帶點烏托邦色彩，一遇到考驗便可能像肥皂泡一樣破碎；
至于“誹韓案”這樣的裁判，我們不能全然站在公眾的立場去挖苦諷刺。原因很簡單：考慮到中國法律職業(yè)化進程的特殊性，中國面臨的問題是要從關注實質正義轉變?yōu)殛P注形式正義。正是因為法律與法庭以外的社會力量在中國的過于密切地結合，才出現法律的非形式化、非自治化，進而法律事業(yè)落后。但是，“誹韓案”也折射出一些問題來。形式主義方法[23]論實際上也是一種專制，是用規(guī)范壓制事實。職業(yè)法官高度形式化的做法勢必會引發(fā)人們去追問法律事業(yè)本身的意義。相反，如果他們在審判過程中不死摳法律條文的字面含義，注重將裁決的合理性建立于面向事物的妥當性，便不至于形成尷尬局面。

　　*在本文的撰寫過程中，孫笑俠教授，以及學友張卓明、李偉、姚宗超、傅林放為提供了不少好的修改建議，在此一并致謝。

　　[1] 《清稗類鈔》。

　　[2] 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，頁1－8。

　　[3] 《九章律》、《唐律》對侮辱尊長者予以嚴厲制裁。清律將侮辱尊長、仆人辱罵主人規(guī)定為嚴重犯罪。(點擊此處閱讀下一頁)

　　參見張新寶：《名譽權的法律保護》，中國政法大學出版社1997年版，頁53。

　　[4] 古人審理現代人所謂的民事案件是否一定依據成文律法不能一概而論，明清時，那些缺乏成文律法的“民事案件”主要交由法官自由裁量。參見梁治平：《追求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社2002年版，頁236。

　　[5] 與憲政體制下政治人物名譽權幾乎喪失殆盡的情形相反。Hilary E. Ware，“Celebrity privacy rights and

　　free speech: recalibrating tort remedies for‘outed’Celebrities”, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review，Vol.32(1997),p.449.

　　[6] 向熹：《略談<春秋>中的四諱》，《文史雜志》2000年第4期。

　　[7] 于對公共利益的考慮，現代法律制度并沒有對所有人的名譽一概施予平等保護：一、區(qū)分公眾人物與一般公民，名譽權保護向一般公民傾斜；
二、區(qū)分政治事件、社會事件和私人事務，名譽權保護向私人事務傾斜；
表達自由的保護也是有所區(qū)別的，公共言論受到較高程度的保護，而私人言論則要受到民法甚至刑事法律的規(guī)制。只有在普通公民的名譽遭遇私人言論的場合才更有可能引起侵權訴訟。Alan Howard, “The constitutionality of deceptive speech regulations: replacing the commercial speech doctrine with a tort-based relational framework”，Case Western Reserve Law Review，Vol.41(1991),p.1093.

　　[8] 誠如霍諾洛所說，權利得到了某種主張的保護，并且產生了某種自由。參見約瑟夫·拉茲：《法律體系的概念》，吳玉章譯，中國法制出版社2003年版，頁215。

　　[9]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，王容芬譯，商務印書館1995年版，頁198－200。

　　[10] 在理性的法律制度下，這種確定性有賴于法官的司法實踐賦予。Jules Coleman, Hart Postscript, Oxford

　　University Press,2001,p.59.

　　[11] 參見前引[9]，頁184。

　　[12] 關于法律家的思維特點，可參見孫笑俠:《法律家的技能與倫理》，《法學研究》2001年第4期。

　　[13] 參見滋賀秀三：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，頁13。

　　[14] 讀作：對于一切x：如果x滿足了事實構成T1，那么法律后果R1就適合于xa滿足了事實構成T1法律后果R1適合于a參見考夫曼：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，頁322。

　　[15]阿列克西稱這樣的論證方式為內部證成。參見阿歷克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，頁274。

　　[16]季衛(wèi)東：《法律解釋的真諦》，《中外法學》1998年第6期。

　　[17] 阿歷克西認為，哈貝馬斯以建立在理性論辯基礎之上的“認知圖式”阻斷了繼續(xù)推演的可能。

　　[18] 任何一個命題都可能遇到“為什么”之無窮追問，這是個無窮的遞歸的過程。西方哲學上把這一倒推稱之為“明希豪森困境”。

　　[19] 如我國大陸司法解釋規(guī)定近親屬有權起訴，實際上包含了時限規(guī)定，即死者名譽保護到第三代為止，當死者第三代全部去世后，就不再有人有權為死者名譽起訴。

　　[20] 美國在歷經現實主義法學運動之后，至今還是不能回避這些問題。Jeffrey M. Shaman， Constitutional

　　Interpretation，Greenwood Press，2001,p.37

　　[21] 孫笑俠：《程序的法理》，中國社會科學院2000年博士論文，頁12。

　　[22] 錢鐘書先生在《管錐編》中對于“權”所作的歸結為：“權”者，變“經”有善。轉引自梁治平：《法意與人情》，中國法制出版社2004年版，頁47－49。

　　[23] 對西方法律事業(yè)中的一些關鍵詞，我們必須作出正確的理解。追求法的形式正義并不等于要求法官去采用形式主義方法論裁決案件。西方所謂的“形式主義”可以作兩種理解：一是韋伯理論中的形式主義，他的“形式主義法律”理論把西方法律傳統(tǒng)概括為“形式法律”(formal law )、“形式化”（formality）或“形式主義法律”(formalism law )。另一種是方法論意義上的 “形式主義”，歐陸稱之為“概念主義”，其倡導以概念和邏輯來操作進行法的解釋和適用的方法。

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