作者題記：本文是作者繼《中國(guó)民事判決的過去和現(xiàn)在》、《中國(guó)法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》以及《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》（黃宗智，2006a）之后的進(jìn)一步思考和論證，定稿于2006年4月下旬，與《判決》和《調(diào)解》二文同載《清華法學(xué)》第十輯，2007年版。毋庸說，這幾篇文章是我繼清代和民國(guó)時(shí)期的兩本書之后，關(guān)于當(dāng)代的研究的初步成果。本文原稿是用中文寫的。此文寫作、修改過程中先后得到白凱、張家炎、李放春、夏明方的幫助，謹(jǐn)此致謝。

　　摘要：“現(xiàn)代性”應(yīng)理解為追求現(xiàn)代理念——諸如科學(xué)知識(shí)、工業(yè)發(fā)展、公民權(quán)利——的實(shí)際歷史過程，而不是任何單一的意識(shí)形態(tài)或理論。本文試圖從中國(guó)近百年的法律實(shí)踐歷史中挖掘具有中國(guó)特色的現(xiàn)代性，包括繼承-贍養(yǎng)、物權(quán)、賠償、離婚等主要民法領(lǐng)域，并探究中國(guó)共產(chǎn)黨創(chuàng)建的法庭調(diào)解制度以及中國(guó)古代以來的實(shí)用道德主義思維方式，指出它們和西方今日追求“非訴訟糾紛解決模式”的運(yùn)動(dòng)以及美國(guó)的實(shí)用主義法律傳統(tǒng)的諸多共識(shí)。作者認(rèn)為，中國(guó)法律今日的去向既不簡(jiǎn)單在于西方的形式主義權(quán)利法律也不在于中國(guó)的實(shí)用道德主義傳統(tǒng)的任何一方，而應(yīng)寓于兩者在制度上的長(zhǎng)時(shí)期并存、融合、分工、競(jìng)爭(zhēng)和相互影響。

　　關(guān)鍵詞：現(xiàn)代性，[美國(guó)]古典正統(tǒng)、實(shí)用主義，后現(xiàn)代主義，實(shí)踐的歷史，繼承法，典權(quán)，賠償法，離婚法，法庭調(diào)解，非訴訟糾紛解決模式，實(shí)用道德主義

　　人們多從理論角度來理解現(xiàn)代性。譬如，或求之于自由主義，或求之于馬克思主義。本文強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)代性的精髓不在于任何一種理論或意識(shí)形態(tài)，而在于歷史的實(shí)際變遷過程。以思想史為例，現(xiàn)代性不在于西方啟蒙以來的兩大思想傳統(tǒng)理性主義（rationalism）和經(jīng)驗(yàn)主義(empiricism)中的任何一個(gè)，而在于兩者18世紀(jì)以來的歷史上的共存、拉鋸和相互滲透。以科學(xué)方法為例，其真正的現(xiàn)代性不簡(jiǎn)單在于理性主義所強(qiáng)調(diào)的演繹邏輯，也不簡(jiǎn)單在于經(jīng)驗(yàn)主義所強(qiáng)調(diào)的歸納邏輯，而在于歷史上的兩者并用。更寬泛地說，西方各國(guó)政治經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代性不在于古典自由主義所設(shè)想的完全放任的資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也不在于其后呈現(xiàn)的福利國(guó)家，而在兩者的拉鋸和相互適應(yīng)、相互作用。以美國(guó)或英國(guó)為例，其政治經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代性并不簡(jiǎn)單地在于亞當(dāng)斯密型自由市場(chǎng)的“看不見的手”所主宰的純資本主義經(jīng)濟(jì)，而在于歷史上資本主義制度面對(duì)多種下層社會(huì)群體的運(yùn)動(dòng)而做出逐步妥協(xié)之后形成的結(jié)果——也因此在個(gè)人的政治和經(jīng)濟(jì)權(quán)利之外，另外形成了所謂的社會(huì)權(quán)利（social rights）。今日的資本主義國(guó)家，既是資本主義制度的國(guó)家也是社會(huì)保障制度的國(guó)家，而不簡(jiǎn)單地是其中任何一個(gè)。西方各國(guó)的現(xiàn)代政治實(shí)際上長(zhǎng)時(shí)期處于分別代表這兩個(gè)不同傾向、不同利益群體的黨派之間的拉鋸，而不在于其中任何一個(gè)的單一的統(tǒng)治。

　　當(dāng)然，我們需要區(qū)別“現(xiàn)代性”與現(xiàn)代歷史。本文的理解是把“現(xiàn)代性”等同于追求現(xiàn)代理念的歷史實(shí)際�，F(xiàn)代的理念包括科學(xué)知識(shí)、工業(yè)發(fā)展、公民權(quán)利等等，但是，這些理念不等于單一的理論或意識(shí)形態(tài)或歷史途徑，而在于追求這些理念的多樣的歷史實(shí)際變遷過程。

　　在法律領(lǐng)域，現(xiàn)代法律的精髓同樣地并不簡(jiǎn)單地在于傾向理性主義的大陸形式主義法律傳統(tǒng)或傾向經(jīng)驗(yàn)主義的英美普通法傳統(tǒng)的任何一方，而在于兩者的共存和相互滲透。譬如，美國(guó)的所謂“古典正統(tǒng)”(classical orthodoxy)法律思想，雖然脫胎于普通法傳統(tǒng)，其實(shí)乃是高度形式化的結(jié)果。人們一般把此“正統(tǒng)”起源追溯到從1870年開始執(zhí)掌哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)職位的Christopher Columbus Langdell，他對(duì)美國(guó)現(xiàn)代法律形成的影響極其深遠(yuǎn)。它不同于德國(guó)從18世紀(jì)啟蒙時(shí)代理念的個(gè)人權(quán)利前提出發(fā)而通過演繹邏輯擬成的形式主義法律；
它從先例（case precedent）出發(fā)，但試圖從先例對(duì)契約和賠償?shù)姆ɡ碜龀鱿到y(tǒng)整理和概括，通過演繹推理而建立邏輯上完全整合的法律體系。在精神上，它之強(qiáng)調(diào)普適性、絕對(duì)性、科學(xué)性是和德國(guó)的形式主義法律一致的[1]。對(duì)Langdell來說，法學(xué)應(yīng)該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學(xué)（Euclidean geometry）一樣，從有數(shù)幾個(gè)公理（axioms）出發(fā)，憑推理得出真確的定理（theorems），爾后通過邏輯而應(yīng)用于所有案件的事實(shí)情況。因此，也有人把Langdell代表的“古典正統(tǒng)”稱為美國(guó)的法律形式主義（legal formalism）傳統(tǒng)[2]。

　　雖然如此，我們并不能簡(jiǎn)單地把美國(guó)現(xiàn)代法律等同于其古典正統(tǒng)。它自始便受到法律實(shí)用主義（legal pragmatism）的批評(píng)和攻擊，其主要代表人物乃是Langdell在哈佛的同事，以法律實(shí)用主義始祖著稱（后來當(dāng)上最高法院大法官）的Oliver Wendell Holmes。Holmes特別強(qiáng)調(diào)法律的歷史性，否認(rèn)其具有永恒真理的普適性，認(rèn)為法律必須應(yīng)時(shí)而變，并且必須在實(shí)踐中檢驗(yàn)，通過社會(huì)實(shí)效來辨別優(yōu)劣(Grey, 1983)。此后，法律實(shí)用主義更導(dǎo)致了1920年代的法律現(xiàn)實(shí)主義（Legal Realism）運(yùn)動(dòng)的興起(兩位主要人物是Roscoe Pound和Karl Llewellyn，雖然兩人之間多有爭(zhēng)論)，在認(rèn)識(shí)論上排斥理性主義的演繹方法而堅(jiān)持經(jīng)驗(yàn)主義的歸納法，在精神上繼承了實(shí)用主義之強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)效應(yīng)，在方法上更進(jìn)一步納入了新型的社會(huì)科學(xué)，尤其是社會(huì)學(xué)(Wiecek, 1998: 197ff; 參見Hull, 1997.)。在其同時(shí)，實(shí)用主義在整個(gè)知識(shí)界產(chǎn)生了更廣泛的影響（其哲學(xué)界中鼻祖是William James和與中國(guó)有較深淵源的杜威John Dewey）。到了20世紀(jì)七、八十年代之后，更有新實(shí)用主義(Neo-pragmatism)的興起，重點(diǎn)在實(shí)用主義的認(rèn)識(shí)方法，反對(duì)理性主義的絕對(duì)性(Grey, 1983; 參見Tamanaha, 1996.)。此外，更有具有相當(dāng)影響、比較激進(jìn)的批判法學(xué)潮流（Critical Legal Studies），例如哈佛法學(xué)院的巴西裔教授Roberto Unger，試圖在資本主義（自由主義）法制和（國(guó)家）社會(huì)主義法制之外尋找第三條途徑。

　　美國(guó)法律的現(xiàn)代性的精髓并不在于這些多種傳統(tǒng)之中的任何一種理論，而在于其在一個(gè)相對(duì)寬容的政治社會(huì)制度中，各家各派通過各種不同利益群體的代表而多元共存，相互影響、相互滲透�，F(xiàn)代美國(guó)法律既有其形式主義的方方面面，也有諸如現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)用主義的成分。以最高法院的組成為例，在九位大法官之中，古典正統(tǒng)派與其反對(duì)者長(zhǎng)時(shí)期并存。1930年代之前半個(gè)世紀(jì)中，古典正統(tǒng)派成員一直占優(yōu)勢(shì)，但其后相反，最近又再反復(fù)(Wiecek, 1998: 3)。當(dāng)然，現(xiàn)代主義意識(shí)形態(tài)帶有相當(dāng)強(qiáng)烈偏向于單一理論極端的傾向。雖然如此，我們?nèi)绻�試圖追求“現(xiàn)代性”于其中任何單一理論便會(huì)失去其歷史實(shí)際。

　　一、后現(xiàn)代主義與現(xiàn)代性問題

　　近年來西方的后現(xiàn)代主義，和西方許多其他理論一樣，對(duì)現(xiàn)代性的理解同樣地主要集中于現(xiàn)代主義的理論表述而不在于其歷史實(shí)踐。它對(duì)18世紀(jì)啟蒙時(shí)代以來的現(xiàn)代主義的批評(píng)主要集中于其認(rèn)識(shí)論，反對(duì)其在認(rèn)識(shí)上唯我獨(dú)尊的意識(shí)形態(tài)——即以為通過理性，通過科學(xué)方法，可以得出絕對(duì)的、普適的、永恒的、超歷史的真理。以Clifford Geertz為例：他強(qiáng)調(diào)一切認(rèn)識(shí)的主觀性，把認(rèn)識(shí)比喻為法庭上各執(zhí)一詞的雙方，各為其雇主作說詞，其實(shí)并無超然的絕對(duì)真理和真實(shí)可言，借此攻擊啟蒙現(xiàn)代主義在認(rèn)識(shí)論上的絕對(duì)性。他自己則特別強(qiáng)調(diào)一切知識(shí)的地方性(local knowledge)，或者說是特殊性或相對(duì)性(Geertz, 1998: chap. 8)。

　　這股潮流在國(guó)內(nèi)有一定的影響，其原因不難理解。首先是因?yàn)樗鼘?duì)西方的啟蒙現(xiàn)代主義意識(shí)形態(tài)提出的質(zhì)疑，帶有一定的非西方中心化的內(nèi)涵。對(duì)許多中國(guó)學(xué)者來說，面對(duì)1980年代以來的全盤西化潮流，這是具有一定吸引力的。后現(xiàn)代主義的貢獻(xiàn)主要在于其對(duì)19世紀(jì)以來影響極大的實(shí)證主義（Positivism）思想潮流的質(zhì)疑，否定所謂“客觀”存在和認(rèn)識(shí)，否定迷信所謂的科學(xué)歸納方法。它在知識(shí)界的攻擊目標(biāo)主要是各門社會(huì)科學(xué)中流行的實(shí)證主義。此外，它也是對(duì)馬克思主義唯物主義的反動(dòng)，強(qiáng)調(diào)主觀性。一些國(guó)內(nèi)學(xué)者借此來否定簡(jiǎn)單的法律移植論，有的更借以強(qiáng)調(diào)中國(guó)自己的“本土資源”，以及中國(guó)傳統(tǒng)的所謂“習(xí)慣法”，將之比喻于英美的普通法傳統(tǒng)（蘇力，2000；
梁治平，1996）。

　　但是，后現(xiàn)代主義所攻擊的“現(xiàn)代性”其實(shí)主要只是現(xiàn)代主義的表達(dá)而不是西方現(xiàn)代的實(shí)踐的歷史。我們可以仍以Geertz為例。他強(qiáng)調(diào)一切認(rèn)識(shí)只不過是像在法庭上縱橫馳騁的律師，各執(zhí)其說辭，而其實(shí)只不過相當(dāng)于受雇的槍手，可以為其雇主殺人。無論是在法庭上還是在知識(shí)界，都沒有所謂客觀事實(shí)、沒有絕對(duì)的真實(shí)可言。因此，Geertz全盤否定現(xiàn)代主義及其所謂的現(xiàn)代性，否定任何所謂的客觀認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)一切認(rèn)識(shí)的相對(duì)性，無論在知識(shí)界還是在法庭上都如此。但是，現(xiàn)代美國(guó)法庭在實(shí)踐中并不簡(jiǎn)單依賴雙方各執(zhí)一說的律師的話語，而更關(guān)鍵地依賴法官和陪審團(tuán)對(duì)真實(shí)的追求，尤其是陪審團(tuán)。它認(rèn)為，在雙方的律師盡其所能各執(zhí)一說之后，從普通人中選出的陪審團(tuán)可以憑他們從日常生活中得出的常識(shí)做出對(duì)事情真相以及訴訟雙方對(duì)錯(cuò)的可靠判斷，憑此判決有罪與無罪、勝訴或敗訴（當(dāng)然，它承認(rèn)人與人為的制度是不可能得出——唯有上帝才能知道的——絕對(duì)的真實(shí)的，只能在法律程序的范圍之內(nèi)得出接近于絕對(duì)真實(shí)的法庭真實(shí)）。我認(rèn)為這才是美國(guó)法律的現(xiàn)代性的真正精髓。它不在于雙方律師的說詞的任何一方，不在于任何單一的意識(shí)形態(tài)傳統(tǒng)，而在于容納不同說詞的制度以及法庭追求真實(shí)的判決和實(shí)踐�，F(xiàn)代美國(guó)的法庭以及法律制度的性質(zhì)如果真的是像Geertz的分析那樣，那真是完全沒有公正可言，也絕對(duì)不可能長(zhǎng)時(shí)期維持。實(shí)際上，美國(guó)現(xiàn)代的法律制度雖然缺點(diǎn)眾多，去理想很遠(yuǎn)（別的不用說，它是人類有史以來訴訟最最頻繁的一個(gè)制度），但絕對(duì)不是像Geertz描述那樣完全沒有客觀真實(shí)可言的制度。

　　更廣泛地說，美國(guó)現(xiàn)代的政治制度也如此。它的實(shí)踐的歷史不僅僅在于“右派”的共和黨的放任資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的表達(dá)，也不在于“左派”的民主黨的政府干預(yù)的社會(huì)公正的表達(dá)，而在于兩者長(zhǎng)時(shí)期在它的政治制度下的拉鋸和妥協(xié)。我們不能把這個(gè)政治制度的現(xiàn)代性簡(jiǎn)單等同于兩黨的表達(dá)和話語中的任何一個(gè)，那是脫離歷史實(shí)踐過程的理解。

　　Geertz的后現(xiàn)代主義理論繼承了西方現(xiàn)代以來在形式主義演繹邏輯傳統(tǒng)影響下對(duì)一切理論所作的要求：要其抽象化，提高于實(shí)際之上，前后一貫，邏輯上統(tǒng)一。因此，導(dǎo)致了脫離實(shí)踐的夸大其辭，言過其實(shí)。這是西方啟蒙時(shí)代以來許多理論的共性，從原來的理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義下來大多如此。但這種傾向并不能代表西方現(xiàn)代實(shí)踐的歷史。其實(shí)，接近于真正的歷史“現(xiàn)代性”的乃是那些試圖融合理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義兩大傳統(tǒng)的思想。美國(guó)的實(shí)用主義便是其中一個(gè)例子，它既否定任何認(rèn)識(shí)的絕對(duì)性和永恒性，也同時(shí)強(qiáng)調(diào)對(duì)事實(shí)的嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)識(shí)，以及對(duì)經(jīng)驗(yàn)的系統(tǒng)整理和概念化（因此完全不同于后現(xiàn)代主義那種懷疑一切認(rèn)識(shí)的態(tài)度）�，F(xiàn)代的實(shí)踐的歷史乃是這些諸多理論的共存和在現(xiàn)代政治經(jīng)濟(jì)制度之中相互作用所引起的后果，不在于任何單一理論或意識(shí)形態(tài)。我們可以這樣理解：實(shí)踐的歷史沒有理論那么簡(jiǎn)單、美好，但也沒有理論那么片面、偏激。它充滿矛盾和妥協(xié)，也因此更符合現(xiàn)代歷史真實(shí)。這是我個(gè)人對(duì)于“現(xiàn)代性”的理解，其關(guān)鍵在于把“現(xiàn)代性”置于一定的歷史情境之中通過其實(shí)踐過程來認(rèn)識(shí)�，F(xiàn)代性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵寓于對(duì)現(xiàn)代理念的追求的多樣化歷史實(shí)踐而不是單一的理論約定。

　　二、中國(guó)法律的現(xiàn)代性？

　　從理論表達(dá)——也可以說從話語——來看，中國(guó)近百年以來的法律改革多次反復(fù)，很難從其中探究可以稱作為現(xiàn)代性特征的內(nèi)容。首先是清末和中華民國(guó)時(shí)期對(duì)傳統(tǒng)法律的全盤否定，以及國(guó)民黨政權(quán)從西方，尤其是德國(guó)的形式主義法律的全面移植。然后是中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)這種所謂“資產(chǎn)階級(jí)法制”的全盤否定，及其以社會(huì)主義的蘇聯(lián)為模范的立法，然后是在中蘇分道揚(yáng)鑣之后的主要依賴本土資源，尤其是農(nóng)村的和革命運(yùn)動(dòng)的調(diào)解傳統(tǒng)，最后是改革時(shí)期的再度大量引進(jìn)西方法律，幾乎是全盤西化，因此激發(fā)了相應(yīng)的批評(píng)和“本土資源”的呼聲。我們?nèi)魞H從理論和話語的歷史來回顧，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　近百年來中國(guó)法律所經(jīng)歷的道路真是萬分曲折，多次反復(fù)，步步艱難。

　　在這樣的歷史語境中，有關(guān)中國(guó)法律現(xiàn)代性的討論極其容易陷于意識(shí)形態(tài)的爭(zhēng)論，或提倡西方某一種理論和法律傳統(tǒng)，或堅(jiān)持維護(hù)中國(guó)傳統(tǒng)和中華民族的優(yōu)點(diǎn)。最近有關(guān)《物權(quán)法》草案的爭(zhēng)論，便帶有強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)因素（曉寧，2006；
朱景文，2006）。本文強(qiáng)調(diào)，我們要把脫離實(shí)際的意識(shí)形態(tài)爭(zhēng)論置于一旁。

　　無論是從西方移植還是從本土繼承，關(guān)鍵都在實(shí)際的運(yùn)作。從移植的觀點(diǎn)來看，當(dāng)前的大問題是引進(jìn)的理論和原則都不容易付諸實(shí)踐。眾所周知，從西方引進(jìn)的以維護(hù)權(quán)利為主導(dǎo)思想的法律原則，很容易被吸納到中國(guó)現(xiàn)存的官僚制度中去，權(quán)利的維護(hù)很容易變質(zhì)成為權(quán)力和關(guān)系的運(yùn)作，以及不同利益集團(tuán)之間的“擺平”。因此，法學(xué)界“移植論”的部分人士，認(rèn)為建立完整的制度和程序乃是當(dāng)務(wù)之急。另一方面，“本土資源”論者希望提煉出中華民族特有的優(yōu)點(diǎn)，要求挖掘中國(guó)法律的現(xiàn)代性于其傳統(tǒng)或民間習(xí)慣，反對(duì)中國(guó)法律的全盤西化。

　　相較之下，本土論比較缺乏具體意見，尤其是立足于中國(guó)傳統(tǒng)的歷史實(shí)際的具體意見。本文因此偏向討論中國(guó)法律歷史中現(xiàn)代性的一方面。本文首先強(qiáng)調(diào)，我們?nèi)绻�能離開抽象的理論爭(zhēng)論而從近百年的法律實(shí)踐來看，可以看出現(xiàn)代中國(guó)法律已經(jīng)初步成形，既有它自己的特點(diǎn)，也同時(shí)具有西方與中國(guó)傳統(tǒng)的成分，既有相當(dāng)明確的道德價(jià)值觀念，也有相當(dāng)明確的實(shí)用性認(rèn)識(shí)方法。其組成因素既有清代遺留下來的成分，也有可以稱作中國(guó)革命的（排除其全能主義政權(quán)而突出其“革命的現(xiàn)代性”的部分）傳統(tǒng)，而在兩者之外，更有從西方移植（并經(jīng)過國(guó)民黨政府修改）的成分。這個(gè)混合體看來似乎是個(gè)大雜燴，但其中其實(shí)已經(jīng)形成了一些積極的特征，以及多元并存的原則和方法，足可以稱為具有中國(guó)特色的現(xiàn)代性。

　　這樣突出中國(guó)法律傳統(tǒng)中的現(xiàn)代性，用意并不是要排除從西方引進(jìn)法律，更不是要回避其在中國(guó)運(yùn)作中的諸多困難，以及毛澤東時(shí)代遺留下來的眾多弊端。作者認(rèn)為，中國(guó)法律改革的將來不在于移植論和本土論的任何一方，而應(yīng)該在于兩者在追求現(xiàn)代理念的實(shí)踐中的長(zhǎng)時(shí)期并存和相互作用[3]。這是作者的總的設(shè)想。以下是一些具體的例子。

　　1．繼承與贍養(yǎng)

　　1929-1930年的《中華民國(guó)民法》采用了1900年的德國(guó)民法典的男女繼承權(quán)平等的法則（第1138條）（《六法全書》，1937）。從法律條文的表面來看，農(nóng)村女兒對(duì)家庭土地和住宅的繼承權(quán)在法律上是和兄弟們平等的。但是，在實(shí)際運(yùn)作之中，法律條文并沒有起到其字面意圖的作用。首先，正如白凱在《中國(guó)的婦女與財(cái)產(chǎn)》書中指出，即使是在城市，新法律條文也只適用于死后的財(cái)產(chǎn)分割，而并不影響生前的財(cái)產(chǎn)分割(Bernhardt, 1999: 152-160；
中文版參見白凱, 2005: 140-148)。我們知道，當(dāng)時(shí)農(nóng)村家庭一般都在父母親生前由兄弟們分家，而這并不違反新法律條文，因?yàn)楦鶕?jù)新法律的基本精神，擁有所有權(quán)的個(gè)人是可以沒有約束地在其生前處理其財(cái)產(chǎn)的。正因?yàn)檗r(nóng)村人大部分于生前便分家，新法律條文關(guān)于死后的繼承規(guī)定對(duì)農(nóng)村實(shí)際生活影響十分有限。至于當(dāng)時(shí)農(nóng)村社會(huì)中相當(dāng)普遍使用的“養(yǎng)老地”習(xí)俗——即在生前分家時(shí)便分出部分土地用來支付父母親生前養(yǎng)老以及死后殯葬的花費(fèi)（即農(nóng)民之所謂“生養(yǎng)死葬”）——也同樣不受新法律的繼承法原則影響（黃宗智，2003：132）。總的來說，民國(guó)時(shí)期中國(guó)農(nóng)村在遺產(chǎn)繼承方面仍舊是按照傳統(tǒng)習(xí)俗進(jìn)行的。這一點(diǎn)我已在《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》書中詳細(xì)論證（參見黃宗智，2003：第八章）。

　　這個(gè)事實(shí)背后的道理很明顯：當(dāng)時(shí)農(nóng)村女子一般仍舊是出嫁到別村的，而家里老人的養(yǎng)贍長(zhǎng)時(shí)期以來都由留村的兒子承擔(dān)。在這樣的客觀社會(huì)現(xiàn)實(shí)之下，如果出嫁的女兒真能根據(jù)新法律條文而分到與兄弟們相等的份地，立刻便會(huì)威脅到父母親賴以養(yǎng)老的土地，無論是家庭的農(nóng)場(chǎng)還是特地?fù)艹鰹轲B(yǎng)老用的“養(yǎng)老地”。在農(nóng)村小農(nóng)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)時(shí)期延續(xù)的現(xiàn)實(shí)之下，耕地仍然主要是一家所有而不是個(gè)人所有，它是全家人的生活依賴，是父母親倚以撫養(yǎng)孩子的生活源泉，也是父母親賴以養(yǎng)老的主要資源。女兒們，正因?yàn)榇蠖嗍恰俺黾蕖钡�，不大可能肩�?fù)起雙親的養(yǎng)贍。雙親老年要依賴留村的兒子生活。正因?yàn)槿绱�，一家土地的繼承權(quán)一般必須給予兒子而不是女兒。（當(dāng)然，中國(guó)農(nóng)村有一定比例的入贅女婿——在我自己長(zhǎng)時(shí)期調(diào)查的上海市郊區(qū)松江縣的華陽橋村便相當(dāng)普遍。）

　　當(dāng)時(shí)的國(guó)民黨法律并沒有在法律條文上正式處理這個(gè)社會(huì)實(shí)踐與新法律條文之間的矛盾，也沒有針對(duì)現(xiàn)實(shí)而創(chuàng)建不同于其倚以為模范的德國(guó)民法典的繼承原則。它只在法律條文上采納了德國(guó)民法的男女繼承權(quán)利平等原則的同時(shí)，在行動(dòng)上不干涉農(nóng)村男女分家不平等的社會(huì)實(shí)際。我們可以說它最終不過是睜一只眼閉一只眼地對(duì)待農(nóng)村固有習(xí)俗。國(guó)民黨民法典雖然幾乎全盤模仿了西方的繼承法律，但在實(shí)際運(yùn)作之中，它是新舊并用的，新法律主要限于城市，農(nóng)村仍舊；
新式條文與現(xiàn)實(shí)運(yùn)作并行。

　　進(jìn)入中華人民共和國(guó)，法律條文在1985年正式頒布的《中華人共和國(guó)繼承法》上和國(guó)民黨民法同樣規(guī)定性別平等權(quán)利原則（第9、10、13條），但是，和國(guó)民黨法律不同，《繼承法》同時(shí)創(chuàng)建了協(xié)調(diào)性別平等原則和社會(huì)實(shí)際的法律規(guī)則。它明確地把繼承權(quán)利和贍養(yǎng)義務(wù)連接了起來：“對(duì)被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，可以多分；
有撫養(yǎng)能力和有撫養(yǎng)條件的繼承人，不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或者少分”（第13條）（《中華人民共和國(guó)法規(guī)匯編（1985）》，1986）。這樣，兒子之所以優(yōu)先于女兒繼承家庭財(cái)產(chǎn)是因?yàn)樗麄儽M了贍養(yǎng)老人的義務(wù)，而不是因?yàn)樗麄兪悄凶樱?br>女兒如果盡了這樣的義務(wù)而兒子沒有的話，同樣可以優(yōu)先繼承。在邏輯上，法律條文既保持了男女平等原則又照顧到了社會(huì)實(shí)際，尤其是農(nóng)村慣習(xí)。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀(jì)中國(guó)繼承法中長(zhǎng)時(shí)期存在的條文與實(shí)際間的矛盾。

　　當(dāng)然，在毛澤東時(shí)代土地所有集體化，已無什么家庭土地可言，但是，當(dāng)時(shí)中國(guó)傳統(tǒng)農(nóng)村養(yǎng)贍的基本邏輯仍然存在：父母親老年時(shí)仍然需要依賴留村的兒子來撫養(yǎng)。當(dāng)時(shí)雖有由農(nóng)村集體提供的所謂“五�！敝贫�，實(shí)質(zhì)上絕大部分農(nóng)民老年依賴的仍然是兒子的贍養(yǎng)，雖然表現(xiàn)為所得的工分而不是家庭土地的產(chǎn)物。此外，家庭住宅仍然是一個(gè)極其關(guān)鍵的私有財(cái)產(chǎn)——老人一般都得依賴其老家為住處，不能依靠出嫁女兒的住家。

　　上述《繼承法》制定的條文不是一朝一夕間形成的，而是經(jīng)歷了長(zhǎng)時(shí)期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，包括以最高法院的指示、意見的形式多年試行。這一點(diǎn)我已在《中國(guó)民事判決的過去和現(xiàn)在》一文的養(yǎng)贍部分中根據(jù)實(shí)際案件進(jìn)行了論證。我們可以從1950年代以后的實(shí)際案例中和最高法院的指示中清楚看到這個(gè)原則最終法典化之前的運(yùn)用和形成情況（最高人民法院研究室，1994：1279、1286、1292-93）。

　　從民國(guó)時(shí)期和中華人民共和國(guó)時(shí)期的異同中我們可以看到中國(guó)共產(chǎn)黨和國(guó)民黨在立法上的區(qū)別：國(guó)民黨法律是以移植當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是最先進(jìn)完美的德國(guó)民法為出發(fā)點(diǎn)的，其后適應(yīng)社會(huì)實(shí)際做出了一些修改和讓步，但主宰精神自始是移植，即使對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)做出妥協(xié)，最終也不過把妥協(xié)看作暫時(shí)性的讓步，沒有積極明確地考慮到創(chuàng)建中國(guó)自己獨(dú)特的現(xiàn)代法律。這點(diǎn)可以見于國(guó)民黨民法典沒有把遵從農(nóng)村養(yǎng)贍習(xí)俗提高到法理層面的事實(shí)。與國(guó)民黨立法者不同，中華人民共和國(guó)在對(duì)這個(gè)問題的處理上，顯示了較為積極的法理上的獨(dú)立性，創(chuàng)造了新鮮的、不同于西方法律的原則。雖然如此，在毛澤東時(shí)代之后的改革時(shí)期，主要的立法精神幾乎回復(fù)到國(guó)民黨時(shí)期那樣把西方與現(xiàn)代性等同起來，并沒有系統(tǒng)地追尋中國(guó)自己獨(dú)特的現(xiàn)代性。但是，對(duì)繼承-贍養(yǎng)的處理的例子還是為我們展示了一種創(chuàng)建中國(guó)現(xiàn)代獨(dú)特的法律原則的例子。

　　與此同時(shí)，繼承-贍養(yǎng)法律的形成另外體現(xiàn)了一種相當(dāng)清晰的思維方式，雖然是至今尚未得到明確認(rèn)可的思維方式。在這種認(rèn)識(shí)精神中，實(shí)踐優(yōu)先于演繹推理，而法律條文，包括基本法理的形成，被認(rèn)為應(yīng)從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，而不是像德國(guó)大陸法那樣從絕對(duì)公理出發(fā)通過邏輯演繹而推理成為法律原則的思維方式。這一點(diǎn)也可以見于下面要討論的物權(quán)方面的司法實(shí)踐。

　　2．典權(quán)

　　在其物權(quán)法中，國(guó)民黨民法引進(jìn)了西方個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的原則，規(guī)定：“所有人于法令限制范圍內(nèi)得自由使用收益處分其所有物并排除他人之干涉”（第765條）。這種單元性和排他性的產(chǎn)權(quán)概念乃是資本主義經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本原則。而國(guó)民黨立法者，像今日的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)提倡者一樣，認(rèn)為明確產(chǎn)權(quán)乃是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)基本條件（黃宗智，2003：54）。但是，在實(shí)際運(yùn)作之中，國(guó)民黨對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)做出了一定的妥協(xié)。當(dāng)時(shí)，在農(nóng)村的土地買賣之中，很少像西方那樣“絕賣”，一般都首先使用中國(guó)的典形式，只（以土地的約七成代價(jià)）出讓使用權(quán)，但保留長(zhǎng)時(shí)期的回贖權(quán)。這個(gè)習(xí)俗既是借貸的一種形式，也是土地轉(zhuǎn)讓的一種形式，在農(nóng)村廣泛使用。其基本精神是讓被經(jīng)濟(jì)困難所迫而轉(zhuǎn)讓土地的人得能較長(zhǎng)時(shí)期地保持比較有利的回贖條件，可以說體現(xiàn)了小農(nóng)社會(huì)照顧弱者的道德觀念。它也是被國(guó)家法律所認(rèn)可的習(xí)俗，被正式列入《大清律例》條文。

　　面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，國(guó)民黨立法者決定把典習(xí)俗和法律范疇重新納入正式法律條文。正如指導(dǎo)草擬新法典的中央政治會(huì)議決議說明：“典”權(quán)是中國(guó)的習(xí)俗，不同于西方（德國(guó)民法典）的從單元性產(chǎn)權(quán)概念得出的“抵押”和“質(zhì)權(quán)”法律范疇。出典人不會(huì)像抵押或質(zhì)權(quán)范疇那樣因逾期不還債而失去其土地，他會(huì)保持它的回贖權(quán)。根據(jù)立法者的說辭，正因?yàn)槿绱�，典�?quán)是比較仁慈的制度，因?yàn)槌龅淙恕岸嘟?jīng)濟(jì)上之弱者”，而他們出典土地之后所保留的回贖權(quán)體現(xiàn)了“我國(guó)道德上濟(jì)弱觀念之優(yōu)點(diǎn)”，比由“個(gè)人本位”主宰的西方法律更先進(jìn)，更符合西方本身最近傾向“社會(huì)本位”和群體利益的新潮流（潘維和，1982：107；
參見黃宗智，2003：82）。國(guó)民黨立法的頭號(hào)人物胡漢民更明確地指向西方法律新近顯示的社會(huì)公正意識(shí)，認(rèn)為它在精神上比較接近中國(guó)原有的“圣王之道”，不同于霸王之道（胡漢民，1978：857；
參見黃宗智，2003：59；
另參見黃宗智，2006b）。因此，中央政治會(huì)議決議保存了《大清律例》認(rèn)可此習(xí)俗的法律范疇，為其在民法典中另列了一章。這樣，在從德國(guó)移植的法律之上，附加了中國(guó)的典權(quán)。這也是面對(duì)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)代中國(guó)長(zhǎng)時(shí)期延續(xù)的現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)。

　　進(jìn)入中華人民共和國(guó)，在50年代的集體化之后，土地轉(zhuǎn)讓基本絕跡，典地習(xí)俗也同樣。改革時(shí)期，國(guó)家法律所確立的是由西方引進(jìn)的單元性物權(quán)原則：1986年的《民法通則》和國(guó)民黨民法一樣，規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”（第71條）（見《中華人民共和國(guó)法規(guī)匯編（1986）》，1987）。但是，實(shí)際上改革時(shí)期農(nóng)村的土地產(chǎn)權(quán)或多或少地延續(xù)了解放前的習(xí)俗。首先是承包地中土地“使用權(quán)”和所有權(quán)分離的制度，既可以追溯到德國(guó)民法，也可以追溯到革命前的“田面權(quán)”與典權(quán)習(xí)俗。今日在農(nóng)村中已經(jīng)出現(xiàn)了革命前的那種土地租佃（承包地的“轉(zhuǎn)包”在實(shí)質(zhì)上可以說相當(dāng)于解放前的田面租佃）以及典賣（相當(dāng)于田面典賣）。2005年7月11日公布的《物權(quán)法草案》，如果真的頒布使用，會(huì)使這些已經(jīng)相當(dāng)廣泛援用的土地轉(zhuǎn)讓形式規(guī)范化、法律化。那樣，便會(huì)更像國(guó)民黨物權(quán)法在實(shí)際運(yùn)作中，既在城市引用西方的單元性、排他性產(chǎn)權(quán)原則也在農(nóng)村援用中國(guó)農(nóng)村傳統(tǒng)中更為復(fù)雜多元的產(chǎn)權(quán)規(guī)則。關(guān)鍵因素是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)代中國(guó)長(zhǎng)時(shí)期延續(xù)的現(xiàn)實(shí)（黃宗智，2006c）。

　　3．賠償

　　這種對(duì)現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)也可以見于賠償法。中國(guó)現(xiàn)代的賠償法主要源于西方大陸法，《大清律例》沒有關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定。新賠償法的出發(fā)點(diǎn)是“侵權(quán)行為”（Wrongful Acts）原則。國(guó)民黨的民法典便模仿1900年德國(guó)的民法典規(guī)定：“因不法或過失侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”（第184條）（《六法全書》，1937）。它體現(xiàn)了西方大陸的形式主義法律精神——法律的目的是維護(hù)權(quán)利，由此出發(fā)，用邏輯推論出侵權(quán)、過錯(cuò)和賠償?shù)囊?guī)定，其關(guān)鍵是過錯(cuò)原則——有過錯(cuò)才有賠償責(zé)任，無過錯(cuò)便談不上賠償。1986年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》采納了這個(gè)原則，規(guī)定“公民，法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）（《中華人民共和國(guó)法規(guī)匯編（1986）》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　1987）。在這一點(diǎn)上，當(dāng)代中國(guó)法律在原則上與西方和國(guó)民黨法律是一致的。

　　但是，我們從案例之中可以看到，在人民的實(shí)際生活之中，造成損害的事件并不一定牽涉到一方的過錯(cuò)，而常常是出于純粹意外的事實(shí)情況，不涉及單方的過錯(cuò)（fault）或過失（negligence）。我們可以用我抽樣的眾多案件中的一個(gè)例子來說明。案件來自（北方）A縣：1989年，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。區(qū)政府支付了2009.70元醫(yī)藥費(fèi)中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女賠償余額。抽樣案件顯示，這樣的無過錯(cuò)損害事件相當(dāng)普遍。問題是：法律該怎樣對(duì)待這樣的無過錯(cuò)損失？

　　根據(jù)“侵權(quán)行為”的邏輯，沒有過錯(cuò)便沒有賠償責(zé)任，男童一方只能怪自己的運(yùn)氣不好。但是，中國(guó)法律所采取的態(tài)度不同。首先，它從實(shí)際出發(fā)，承認(rèn)無過錯(cuò)損害糾紛的事實(shí)。面對(duì)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，法律做出的抉擇是在上引條文之后加了這樣的規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）�！睹穹ㄍ▌t》更進(jìn)一步說明:“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)民事責(zé)任”（第132條）。這樣，在上述實(shí)際案例（以及許多其他相似案件）中，法官引用了這兩條法律，說明老年婦女雖然沒有過錯(cuò)，但應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的民事責(zé)任。最后說服雙方妥協(xié)，以老婦人賠償250元的醫(yī)療費(fèi)用調(diào)解結(jié)案（黃宗智，2007a）。

　　從西方“侵權(quán)行為”原則來看，這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯(cuò)賠償，怎么能夠同時(shí)規(guī)定即使無過錯(cuò)也有賠償責(zé)任呢？從形式主義思維方式來看，這是一個(gè)不可解釋的矛盾。但是，從中國(guó)長(zhǎng)時(shí)期以來所體現(xiàn)的法律思維方式來看，此中并沒有非此即彼的沖突。實(shí)際是，日常生活中既有過錯(cuò)損害的也有無過錯(cuò)損害的糾紛。法律根據(jù)不同的事實(shí)情況，做出不同的法律規(guī)定。現(xiàn)實(shí)本身非常明顯，因此法律條文也沒有必要對(duì)兩條規(guī)定所顯示的演繹邏輯上的矛盾另作解釋。這種思維方式可以更清楚地見于下面要討論的婚姻法律。

　　4．婚姻與離婚法

　　當(dāng)代中國(guó)的離婚法的出發(fā)點(diǎn)是1931年的《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻條例》。當(dāng)時(shí)模仿蘇聯(lián)1926年的十分激進(jìn)的《婚姻與離婚、家庭與監(jiān)護(hù)權(quán)法》，規(guī)定“確定離婚自由。凡男女雙方同意離婚的，即行離婚。男女一方堅(jiān)決要求離婚的，亦即行離婚”（第9條）（黃宗智，2006a）。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間，建立起所謂“無過錯(cuò)離婚”（no fault divorce），方采納了由單方提出便即離婚的法律(Phillips, 1988)。在1930年代的中國(guó)，那樣的規(guī)定可以說十分“先進(jìn)”，甚或偏激，在城市如此，在農(nóng)村更加如此。

　　難怪條例頒布之后即引起社會(huì)上相當(dāng)普遍的激烈反應(yīng)。對(duì)農(nóng)民來說，婚事乃是一輩子一次性的大花費(fèi)，不能像今日西方世界那樣，有時(shí)候小夫婦一鬧意見，動(dòng)不動(dòng)便可離婚。從農(nóng)民的視角來說，因單方要求便準(zhǔn)予離婚的規(guī)定是不符合農(nóng)村生活實(shí)際的，也是違反大多數(shù)人的意愿的。而從中國(guó)共產(chǎn)黨的視角來看，農(nóng)村人民對(duì)黨的支持至為關(guān)鍵，在大革命失敗之后，黨的存亡可以說完全取決于為紅軍提供戰(zhàn)士的農(nóng)村人民。因此，共產(chǎn)黨在政策上很快就在此關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出讓步。首先是在1934年的《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻法》中上一條的規(guī)定之后，立刻加上這樣一條：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫同意”（第10條）。在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，晉察冀和晉冀魯豫邊區(qū)規(guī)定一名軍人的配偶在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出離婚請(qǐng)求。陜甘寧邊區(qū)則規(guī)定要“至少五年以上不得其夫音信者”。這些邊區(qū)的條例甚至放棄了江西蘇維埃時(shí)期的表達(dá)，模仿國(guó)民黨民法，規(guī)定了準(zhǔn)予離婚的幾種條件，包括重婚、通奸、虐待、遺棄、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放棄了蘇維埃時(shí)期基于雙方任何一方的請(qǐng)求便即準(zhǔn)予離婚的規(guī)定（黃宗智，2006a：27-30）。

　　1949年新中國(guó)建立之后，放棄了國(guó)民黨的構(gòu)造，但延續(xù)了原來邊區(qū)的保護(hù)農(nóng)民戰(zhàn)士對(duì)妻子的主張權(quán)。即使是在1950年代初期打擊五種“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻）的婚姻法運(yùn)動(dòng)中，仍然維護(hù)了這種主張權(quán)，即使妻子是童養(yǎng)媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。上面這幾點(diǎn)我在《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》文中已經(jīng)詳細(xì)論證（黃宗智，2006a：30-32）。

　　除紅軍戰(zhàn)士之外，法律在這個(gè)問題上的“讓步”主要體現(xiàn)于單一項(xiàng)條文：即1950年《中華人民共和國(guó)婚姻法》規(guī)定的“男女一方堅(jiān)決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機(jī)關(guān)調(diào)解無效時(shí)，亦準(zhǔn)予離婚”（第17條）。這樣，政府機(jī)關(guān)調(diào)解以及法院調(diào)解被規(guī)定為任何有爭(zhēng)執(zhí)的離婚請(qǐng)求的必經(jīng)程序。在1950年代初期新婚姻法運(yùn)動(dòng)高潮之后，幾乎任何單方提出的離婚要求都必定首先經(jīng)過高壓性的“調(diào)解和好”程序才有可能獲得批準(zhǔn)。這條規(guī)定背后的思路十分明顯：在農(nóng)村人民廣泛反對(duì)草率離婚的現(xiàn)實(shí)之下，黨的決策是盡一切可能減少黨的婚姻法律與農(nóng)民大眾之間的矛盾，選擇的手段是一起一起案件地來處理所有有爭(zhēng)執(zhí)的離婚請(qǐng)求，試圖盡量緩和矛盾。

　　正是在那樣的歷史情境之下形成了當(dāng)代中國(guó)比較獨(dú)特的法庭調(diào)解制度。我已經(jīng)詳細(xì)論證，帝國(guó)時(shí)期中國(guó)法庭是絕少調(diào)解的。正如清代著名幕僚汪輝祖明確指出，調(diào)解乃是民間社區(qū)所為，而法庭則是要求明確斷案的。正因?yàn)槿绱�，從儒家“和”的理念來看，法庭斷案不如民間調(diào)解：“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借�！鄙鐓^(qū)的調(diào)解可以不傷感情：“……不必過分皂白，可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處”（汪輝祖，1939：16；
參見黃宗智，2001：194）。顯然，由法庭（而不是由親友）來調(diào)解基本是現(xiàn)代中國(guó)革命黨在特定歷史情境中所創(chuàng)建的制度。我們將在下面一節(jié)詳細(xì)討論此制度的現(xiàn)代性。

　　毛澤東時(shí)代的法庭為了調(diào)解帶有爭(zhēng)執(zhí)的單方提出的離婚請(qǐng)求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風(fēng)：要求法官們深入村莊社區(qū)，通過訪問“群眾”（親鄰以及當(dāng)?shù)攸h組織），調(diào)查研究，了解當(dāng)事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段——包括政治教育，組織壓力，物質(zhì)刺激等等——盡一切可能，試圖挽回當(dāng)事雙方的婚姻，要求做到“調(diào)解和好”絕大多數(shù)由單方提出離婚要求的婚姻（黃宗智，2006a）。

　　在法理上，從上世紀(jì)四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作為審核一切離婚案件的標(biāo)準(zhǔn)的想法。正因?yàn)榛橐龅幕�礎(chǔ)在于兩人的感情，新法律不接受不講感情的“封建”婚姻的多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。在破除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后，新中國(guó)的婚姻要求雙方具有良好的感情基礎(chǔ)，不要草率結(jié)婚。正因?yàn)槿绱�，除非夫妻婚后“感情確已破裂”，要求雙方盡一切可能“和好”，由社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)以及政府和法院負(fù)責(zé)調(diào)解。這樣，既破除舊式的封建婚姻，又避免“資產(chǎn)階級(jí)”那種草率的婚姻和離婚（黃宗智，2006a）。

　　這套邏輯在四、五十年代初步形成，但是最初并沒有納入正式法律條文，只是試行于法庭的實(shí)際運(yùn)作中，并以最高人民法院的指示和意見等形式初步制定了此概念和其連帶的話語。我從北方和南方兩個(gè)縣抽樣的336件案例表明，法庭在1950年代初期已經(jīng)相當(dāng)普遍地使用夫妻感情標(biāo)準(zhǔn)及其話語。雖然如此，1950年的《婚姻法》還是完全沒有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年頒布經(jīng)過修改的新婚姻法時(shí)，方才把“感情破裂”作為正式法律條文納入成文法中：在原先的“調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”條文上加了“如感情確已破裂”這個(gè)條件（第25條）（《中華人民共和國(guó)法律匯編（1979-1984）》，1985）。

　　這樣的通過長(zhǎng)時(shí)期司法實(shí)踐而形成的（雖然是未經(jīng)成文的）邏輯，有其特定的歷史情境。把“感情”認(rèn)作是一切婚姻的基礎(chǔ)，既可以用來打擊“封建”婚姻，也可以用來反對(duì)所謂“資產(chǎn)階級(jí)”的“輕率態(tài)度”和“喜新厭舊”思想（后者也是丁玲在《三八節(jié)有感》一文中所批評(píng)的那種黨內(nèi)所見的現(xiàn)象）。同時(shí)，“感情”是個(gè)跨度很廣、不容易精確定義的概念，這樣便給予法院很大的靈活度，可以按照需要、政策來處理每一起婚姻案件，適當(dāng)相應(yīng)不同情況來盡量減少婚姻法和人民之間的可能沖突。正如人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任武新宇解釋，“這樣規(guī)定，既堅(jiān)持了婚姻自由的原則，又給了法院一定的靈活性，比較符合我國(guó)目前的實(shí)際情況”（湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院，1983：46，引自黃宗智，2006a：41）。當(dāng)然，在實(shí)際運(yùn)作之中，這個(gè)制度容易偏向過分“保守”、過分強(qiáng)制，形成不顧當(dāng)事人意愿的無論如何不允許離婚的做法。這也是當(dāng)時(shí)武新宇提出（以及后來1990年代實(shí)行的最高法院頒布的“十四條”[4]）的主要批評(píng)。事實(shí)是，“感情”范疇的靈活性既允許嚴(yán)格（以及過分嚴(yán)格）的執(zhí)行，也允許松弛的執(zhí)行。

　　這樣的離婚法觀念基礎(chǔ)足可以稱作一種離婚法實(shí)踐中體現(xiàn)的“實(shí)踐邏輯”，也可以視作現(xiàn)代中國(guó)婚姻法所包含的、脫胎于實(shí)踐的“現(xiàn)代性”。它是當(dāng)代中國(guó)幾十年來行之有效的婚姻法的結(jié)晶；
它是既具有現(xiàn)代理念又試圖適應(yīng)中國(guó)實(shí)際的法律原則；
它既含有從外“引進(jìn)”的成分，也具有中國(guó)自己的古代傳統(tǒng)以及現(xiàn)代（包括革命）傳統(tǒng)的成分；
它是在一定歷史條件之下所呈現(xiàn)的原則。此外，它也體現(xiàn)了下一節(jié)中要集中討論的比較獨(dú)特的現(xiàn)代中國(guó)法庭調(diào)解制度。

　　5．法庭調(diào)解的制度創(chuàng)新

　　美國(guó)法制自上世紀(jì)70年代以來，本著法律現(xiàn)實(shí)主義的精神，針對(duì)訴訟極端頻繁的弊病，興起了所謂“非訴訟糾紛解決模式”運(yùn)動(dòng)(Alternative Dispute Resolution movement, ADR)，試圖跨出現(xiàn)存法庭制度范圍，尋找其他實(shí)用的解決糾紛辦法。此運(yùn)動(dòng)被認(rèn)為是開始于1976年召開紀(jì)念法律現(xiàn)實(shí)主義創(chuàng)始人Roscoe Pound的會(huì)議，繼承了Pound的現(xiàn)實(shí)主義精神，其后廣泛傳播，今日已經(jīng)形成一個(gè)頗具影響、頗具規(guī)模的法制改革運(yùn)動(dòng)(Subrin and Woo, 2006: chapter 10)。此運(yùn)動(dòng)在美國(guó)和英國(guó)率先起步，今日影響遍及西歐各國(guó)。部分出于這股潮流的影響，美國(guó)和英國(guó)研究中國(guó)法律的專家，多集中探討中國(guó)傳統(tǒng)中的糾紛調(diào)解，認(rèn)為它是中國(guó)法律制度最突出的特點(diǎn)，有的希望能夠從中有所借鑒（例如Cohen, 1967; Luhman, 1967; Palmer, 1989; Clarke, 1991）。

　　與中國(guó)現(xiàn)代的法庭調(diào)解制度不同，這個(gè)源于當(dāng)代西方的運(yùn)動(dòng)堅(jiān)持調(diào)解必須是完全自愿的，必定要在法庭程序之外進(jìn)行。歐盟的部長(zhǎng)委員會(huì)甚至擬出了一個(gè)關(guān)于調(diào)解原則的協(xié)議，說明其程序必得和法庭程序明確分開，主持調(diào)解的人員決不可在調(diào)解不成后擔(dān)當(dāng)該案審判的法官職責(zé)，調(diào)解過程中所形成的記錄絕對(duì)不可用于后來的訴訟，借此來維持調(diào)解的完全自愿性，使其完全獨(dú)立于強(qiáng)制性的法庭訴訟(Committee of Ministers of the Council of Europe, 1998)。

　　歐盟那樣的程序顯然既有利也有弊。一方面，它不會(huì)形成中國(guó)法庭那種過分強(qiáng)制的、不顧當(dāng)事人的真正意愿的調(diào)解，尤其是離婚請(qǐng)求中的“調(diào)解和好”，強(qiáng)制地駁回單方當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求——因此形成哈金在《等待》小說中描述的那種題材，故事主角多次試圖離婚，足足“等待”了18年才達(dá)到他離婚的愿望(Ha, 1999)。另一方面，正因?yàn)檫@種調(diào)解是完全自愿的，當(dāng)事人隨時(shí)可以撤出調(diào)解程序，選擇法庭訴訟來解決糾紛，因此也限制了此制度的成效。

　　除此之外，有的學(xué)者把仲裁（arbitration）也歸類于“替代性的”（alternative）糾紛解決模式，認(rèn)為仲裁也體現(xiàn)了調(diào)解性質(zhì)的非訴訟糾紛解決辦法(Subrin and Woo, 2006)。但是，仲裁的部分原意雖然可能是要在訴訟制度之外尋找非訴訟的替代性糾紛解決辦法，但在實(shí)際運(yùn)作之中一般極其容易變成只不過是簡(jiǎn)化了的訴訟，同樣依賴法官，同樣適用明判是非勝負(fù)、非此即彼的訴訟框架來處理糾紛。結(jié)果最終只不過是通過一些廉價(jià)和簡(jiǎn)化的做法——譬如，由退休法官主持，使用簡(jiǎn)化程序和場(chǎng)所——較之正規(guī)法庭訴訟程序降低了費(fèi)用。其實(shí)質(zhì)仍然是訴訟，甚至可以說不過是一種打了折扣的訴訟，基本精神和原則并沒有能夠脫離總體法律制度的必爭(zhēng)勝負(fù)的框架，并無自愿性的妥協(xié)可言。

　　這種強(qiáng)烈的必分勝負(fù)傾向和西方形式主義傳統(tǒng)的權(quán)利觀念密切相關(guān)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　別的不論，“權(quán)利”（rights）字眼自身便和“是”（right）與“非”(wrong)中的“是”字相同，其勝負(fù)、是非觀念可謂根深蒂固，不可或離。無論如何，不容置疑的是西方法律文化受這種觀念主宰的事實(shí)。

　　此外，美國(guó)提倡ADR的人士有的把美國(guó)訴訟制度中相當(dāng)普遍運(yùn)用的所謂“庭外協(xié)定”（out of court settlement）也納入非訴訟糾紛解決模式的范圍之中(Subrin and Woo, 2006)。表面看來，這個(gè)“制度”確實(shí)與中國(guó)的法庭調(diào)解有相似之處。法官們常常在其中起一定的作用。根據(jù)一篇比較踏實(shí)的研究，在2545位被調(diào)查的法官之中，很大一部分（75%以上）認(rèn)為自己在這種庭外協(xié)定中做了“干預(yù)”(intervention)，促成了其事(Galanter, 1995)。此外，庭外協(xié)定占訴訟案件的很大比例：據(jù)估計(jì)，所有案件之中只有2%進(jìn)入正式的庭審(trial)。

　　但是，這個(gè)“制度”和中國(guó)的法庭調(diào)解實(shí)際上有很大的不同。美國(guó)“庭外協(xié)定”的動(dòng)力不是來自中國(guó)式的通過第三者的調(diào)停而達(dá)到妥協(xié)，而主要是出于當(dāng)事人雙方（主要是他們的律師）為了避免法庭審判（trial）程序所需的花費(fèi)和時(shí)間，參照勝負(fù)概率，在審判之前做出退出訴訟的抉擇。這種庭外協(xié)定并不存在中國(guó)式通過開導(dǎo)和妥協(xié)的“息事寧人”的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中國(guó)制度很不一樣：法官的作用發(fā)揮于法庭正式程序之外；
他在這個(gè)“程序”中的權(quán)力要遠(yuǎn)遜于中國(guó)的法官，只能起協(xié)調(diào)的作用，決定性的權(quán)力主要在于當(dāng)事雙方及其律師。與此不同，中國(guó)法庭調(diào)解過程中決定性的權(quán)力主要掌握于法官之手，由他/她決定是否要調(diào)解，并借用審判性的權(quán)力擬出解決方案。而其所考慮的主要是自己心目之中的法律和公正性，不是訴訟費(fèi)用。其實(shí)，在中國(guó)制度中的費(fèi)用考慮和美國(guó)的正好相反：需要更多時(shí)間和費(fèi)用的是調(diào)解，不是判決。后者要比前者省事、干脆，在積案眾多的改革時(shí)期得到更多的運(yùn)用。從這個(gè)角度考慮，美國(guó)的“庭外解決”制度和中國(guó)的十分不同；
它主要是一個(gè)訴訟進(jìn)程中的中止辦法，與中國(guó)的調(diào)解很不一樣（兩個(gè)制度的不同也可見于中國(guó)對(duì)美國(guó)制度的誤解，一般把它等同于“庭外調(diào)解”，賦予中國(guó)式的調(diào)解的內(nèi)涵）。

　　我們也可以這樣理解：中國(guó)的法庭調(diào)解的出發(fā)點(diǎn)是解決糾紛，不是判決對(duì)錯(cuò)。它的性質(zhì)，所用程序以及結(jié)局都可以歸屬調(diào)解。而美國(guó)的庭外協(xié)定的出發(fā)點(diǎn)則是判決對(duì)錯(cuò)的訴訟，只在當(dāng)事人決定中止時(shí)才適用。從這個(gè)角度來理解，“庭外協(xié)定”應(yīng)看作是訴訟程序中的一種可能結(jié)局，而非調(diào)解。它之所以產(chǎn)生，不是出于和解理念，而主要是出于美國(guó)訴訟制度下積案過多、花費(fèi)太高的現(xiàn)實(shí)。這個(gè)制度的整體出發(fā)點(diǎn)仍然是權(quán)利概念主宰下的判決對(duì)錯(cuò)，而不是中國(guó)那樣的和解妥協(xié)。我們不能簡(jiǎn)單地把訴訟制度之下的仲裁程序和所謂“庭外協(xié)定”等同于中國(guó)的調(diào)解制度。

　　至于美國(guó)和西方今日的調(diào)解制度本身，它所起的實(shí)際功效比較有限。而且正由于它是一種非正式的途徑，所以可靠的數(shù)據(jù)十分有限，難以獲得。尤其是在美國(guó)，幾乎不可能進(jìn)行有關(guān)的統(tǒng)計(jì)(Subrin and Woo, 2006)。至于其他西方各國(guó)，荷蘭的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)相對(duì)比較完整，我們可以從其中窺見西方調(diào)解制度的實(shí)效之一斑。2002年荷蘭全國(guó)共有2000多個(gè)在冊(cè)調(diào)解人員，但是在其前的1996到2001年五年之中，在冊(cè)調(diào)解人員總共才受理了1，222件調(diào)解案（其中婚姻糾紛占最高比例）(Roo and Jagtenberg, 2002)。很明顯，自愿選擇調(diào)解的糾紛當(dāng)事人相當(dāng)有限，他們所造成的需求也明顯遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其供應(yīng)、低于其理想。

　　與中國(guó)相比，差別更大。毋庸置疑，中國(guó)的調(diào)解數(shù)字帶有很大“水分”。毛澤東時(shí)代要求整個(gè)民事法律制度都以“調(diào)解為主”。因此，地方法院盡量把所有不是明確做出硬性判決的案件全都劃歸調(diào)解范疇，稱作調(diào)解結(jié)案，將其所占比例盡量推高，越高越好，引以為榮，以致當(dāng)時(shí)官方數(shù)據(jù)竟然聲稱所有案件之中有80%是調(diào)解結(jié)案的。對(duì)于這樣一種無稽的“事實(shí)”，我已在《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》與《中國(guó)法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》兩文中做了詳細(xì)論證（黃宗智，2006a；
黃宗智，2007b）。雖然如此，具有實(shí)質(zhì)性調(diào)解成分（也就是說，不是完全不顧和違反當(dāng)事人的意愿）的案件，仍然占有相當(dāng)比例。根據(jù)我的初步研究和分析，在沒有明確過錯(cuò)的糾紛案件中調(diào)解的成效比較高，包括那樣的離婚和賠償案件；
其次是爭(zhēng)執(zhí)雙方具有同樣權(quán)利或義務(wù)的案件，包括繼承和贍養(yǎng)糾紛。在事實(shí)情況不涉及明確對(duì)錯(cuò)的糾紛中，法官有更大的可能得到當(dāng)事人雙方的（起碼是部分）自愿的妥協(xié)，由此比較接近調(diào)解制度原來的設(shè)想而解決糾紛。

　　其中另一個(gè)關(guān)鍵因素是法官具有一定的強(qiáng)制性權(quán)力。一位當(dāng)事人如果不同意調(diào)解，法庭便將判決。這和西方的調(diào)解程序很不一樣。西方的調(diào)解人員不具備任何強(qiáng)制權(quán)力，繼續(xù)調(diào)解與否完全取決于當(dāng)事人，因此很容易中止。在中國(guó)的制度之下，當(dāng)事人雖然具有拒絕接受法庭調(diào)解結(jié)果的權(quán)利，但不能拒絕繼之而來的判決程序。因此，會(huì)更有意識(shí)地、更積極地考慮接受法庭的調(diào)解。

　　另外，在中國(guó)法庭調(diào)解的程序之下，法官具有判定事實(shí)情況的權(quán)力，可以借此勸服當(dāng)事人。在西方的制度之中，調(diào)解人員并沒有權(quán)力像中國(guó)法官那樣對(duì)事實(shí)做出決定性的判斷。因此，調(diào)解要完全地、絕對(duì)地依賴當(dāng)事人的意愿行事，不允許任何強(qiáng)制性壓力。而中國(guó)的法庭可以先對(duì)事實(shí)情況做出判斷，認(rèn)定該糾紛并不涉及對(duì)錯(cuò)問題，只是雙方同樣在理的爭(zhēng)執(zhí)，然后從那里出發(fā)，來勸說雙方妥協(xié)，讓雙方都做出讓步，借此達(dá)成調(diào)解。這也是中國(guó)制度成功率較高的一個(gè)關(guān)鍵因素（黃宗智，2006a；
黃宗智，2007a）。

　　無論如何，環(huán)顧今日世界，帶有部分強(qiáng)制性的中國(guó)法庭調(diào)解制度已以“附帶調(diào)解的仲裁”形式——英語稱作arbitration with conciliation，簡(jiǎn)稱med-arb，“調(diào)裁”——在西方出現(xiàn)，并且明顯是一個(gè)具有相當(dāng)影響的替代性糾紛解決模式。正如有人已經(jīng)指出，上世紀(jì)90年代世界各國(guó)中已有不少國(guó)家試用這樣的調(diào)解方法，包括澳大利亞、加拿大、克羅地亞、匈牙利、印度、日本和韓國(guó)，以及香港地區(qū)(Tang, 1996)。近年來，med-arb調(diào)裁制度在美國(guó)也得到一定程度的使用(Brewer and Mills, 1999)。此制度在世界上應(yīng)會(huì)有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展空間。它不可能取代訴訟中的審判，但也許能起一定的削減審判的作用。我們起碼可以這樣說：在中國(guó)革命過程中所形成的法庭調(diào)解制度是具有中國(guó)特色的，也是具有現(xiàn)代性的，它既非完全是中國(guó)傳統(tǒng)的產(chǎn)物，也不完全是現(xiàn)代的產(chǎn)物，而是同時(shí)具有傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的、中國(guó)與西方法律制度成分的產(chǎn)物。

　　6．中國(guó)現(xiàn)代法律的實(shí)用道德主義思維方式

　　上面已經(jīng)看到，近百年來的中國(guó)法制改革之中體現(xiàn)了一個(gè)前后一貫的思維方式。這個(gè)思維方式既可見于國(guó)民黨的法制，更可見于共產(chǎn)黨的法制。同時(shí)，它也是中國(guó)傳統(tǒng)法律思維方式的延續(xù)。它的現(xiàn)代性不僅顯示于當(dāng)前生活的適用，也顯示于其和最近的美國(guó)法律思想的一些共識(shí)。

　　在國(guó)民黨的司法經(jīng)歷之中，即使是在全盤西化、全盤移植思想的主宰之下，仍然顯示了現(xiàn)實(shí)性和實(shí)用性的一面。性別繼承平等原則在實(shí)際運(yùn)作之中便體現(xiàn)了這樣的傾向。司法實(shí)踐并沒有真正試圖把新規(guī)則強(qiáng)加于與其不符的農(nóng)村社會(huì)現(xiàn)實(shí)。典權(quán)問題的處理更是如此。立法人明確承認(rèn)中國(guó)農(nóng)村習(xí)俗與西方現(xiàn)代法律范疇構(gòu)造的不同，而為典權(quán)在法典中單獨(dú)另列了一章。而中國(guó)共產(chǎn)黨的司法實(shí)踐，正因?yàn)樗�原先否定了西方形式主義法律傳統(tǒng)，更加體現(xiàn)了從中國(guó)實(shí)際出發(fā)的思維方式。我們看到，在繼承方面，它根據(jù)中國(guó)農(nóng)村實(shí)際創(chuàng)建了獨(dú)特的把繼承權(quán)和贍養(yǎng)義務(wù)連同起來考慮的新法律原則，既維護(hù)了性別平等的原則，也照顧到兒子負(fù)責(zé)贍養(yǎng)老年雙親的現(xiàn)實(shí)。在賠償法中，法律同樣照顧到無過錯(cuò)損害糾紛的現(xiàn)實(shí)，并在“侵權(quán)行為”原則之外另列不同的原則。此外，在離婚法方面，它沒有偏激地堅(jiān)持從蘇聯(lián)引進(jìn)的離婚條例（男女一方堅(jiān)持便即允許離婚），而試圖在男女平等的理想和農(nóng)村現(xiàn)實(shí)之間尋找妥協(xié)，既照顧到推翻“封建”婚姻的原來的意圖，也照顧到對(duì)農(nóng)村人民反對(duì)意愿的讓步。它沒有像形式主義法律那樣從所謂普適的、理性的大規(guī)則出發(fā)，而依賴演繹邏輯來得出法律的規(guī)則。相反，它通過多年的實(shí)踐，逐步形成了以“感情”為夫妻結(jié)婚、離婚最后標(biāo)準(zhǔn)的法律原則，并在通過幾十年的實(shí)際運(yùn)用之后方才正式列入法律條文。離婚法立法的經(jīng)過可以說是很好地體現(xiàn)了這種中國(guó)現(xiàn)代的立法程序和思維方式。

　　這里應(yīng)該指出，現(xiàn)代西方的離婚法雖然原來是從形式主義民法的權(quán)利觀念出發(fā)的，把婚姻看作是一種契約，婚姻的破裂看作是因一方違反契約、違反對(duì)方權(quán)利的過錯(cuò)行為所造成的，但是在現(xiàn)代的實(shí)踐的歷史過程之中，面對(duì)人們的生活實(shí)際，已經(jīng)放棄了原來的觀念，形成了“無過錯(cuò)”（no fault）離婚的新制度，從1960年代開始，到1980年代已經(jīng)普遍運(yùn)用于西方所有國(guó)家(Phillips, 1988)。所謂無過錯(cuò)離婚實(shí)際上完全脫離了原來的民法權(quán)利構(gòu)造的核心概念——即離婚必先判定違反權(quán)利的過錯(cuò)——而采取了夫妻關(guān)系是由雙方共同造成的，并無單一方的侵權(quán)過錯(cuò)可言的觀念，而且，即使有單方的過錯(cuò)，必爭(zhēng)對(duì)錯(cuò)的制度長(zhǎng)時(shí)期以來導(dǎo)致了持久的極其昂貴的離婚爭(zhēng)執(zhí)，因此不再適用于當(dāng)前的西方社會(huì)。

　　今日中國(guó)有關(guān)離婚法的爭(zhēng)論之中，有所謂“回歸民法”的主張，認(rèn)為中國(guó)婚姻法應(yīng)從革命時(shí)代的分別獨(dú)立的部門法“回歸”到（國(guó)民黨采納的）民法中去（馬俊駒，2003）。這種“回歸論”背后的一個(gè)主要意見是在婚姻法中建立以個(gè)人權(quán)利觀念為主的自治性私法，認(rèn)為這樣才是真正現(xiàn)代性的法律（劉凱湘，2002；
對(duì)此的批評(píng)意見，見巫若枝，待刊稿）。很明顯，這種意見忽略了西方婚姻法歷史變遷的實(shí)際：即使在形式主義權(quán)利觀念和認(rèn)識(shí)方法占主導(dǎo)地位的西方現(xiàn)代法律中，婚姻法仍然相應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)而呈現(xiàn)了本質(zhì)性的改變，最后完全脫離了由私法權(quán)利觀念主宰的必分對(duì)錯(cuò)的離婚法而普遍采納了無過錯(cuò)離婚原則。正因?yàn)槿绱�，離婚糾紛是今日西方非訴訟糾紛解決中調(diào)解方法使用最多、成效較高的一個(gè)領(lǐng)域（Roo and Jagtenberg, 2002）。

　　返回到中國(guó)現(xiàn)代婚姻法的討論，它所體現(xiàn)的認(rèn)識(shí)方法是和古代的法律有一定延續(xù)性的。我們已經(jīng)看到，《大清律例》清楚地體現(xiàn)了中國(guó)法律中的（我稱之為）“實(shí)用道德主義”的思維方式。它一貫地把法律規(guī)則寓于實(shí)例，通過實(shí)際情況，而不是像形式主義思維方式那樣以脫離實(shí)際情況的抽象概念，來說明法律的觀點(diǎn)。無論是財(cái)產(chǎn)規(guī)則還是債的義務(wù)，都是通過實(shí)際情況的例子來表達(dá)的。全部律例采取的都是這樣的認(rèn)識(shí)方法和思維方式，與西方現(xiàn)代大陸法中的形式主義思維方式從幾個(gè)抽象原則出發(fā)、通過演繹邏輯制成一系列的規(guī)則的方法截然不同。這是因?yàn)椤洞笄迓衫�》認(rèn)為，任何抽象原則都不可能包含實(shí)際生活中千變?nèi)f化的事實(shí)情況，任何抽象原則的具體含義必須通過事實(shí)情況的例子來說明，而不能預(yù)期的事實(shí)情況則應(yīng)通過比引邏輯來處理（黃宗智，2007b）。

　　但清代的法律絕對(duì)不是簡(jiǎn)單的經(jīng)驗(yàn)主義的產(chǎn)物。它并不認(rèn)為一切認(rèn)識(shí)必須完全出于經(jīng)驗(yàn)。相反，它認(rèn)為法律必須由道德觀念來指導(dǎo)。在這一點(diǎn)上，它和形式主義法律同樣是前瞻性的（亦即要求法律作為追求社會(huì)理想的一種工具，而不是純經(jīng)驗(yàn)性、回顧性的規(guī)則）。其不同之處是，它沒有像形式主義法律那樣要求把法律條文完全統(tǒng)一于法律邏輯，通過法律邏輯來應(yīng)用于任何事實(shí)情況。它承認(rèn)道德價(jià)值觀念和現(xiàn)實(shí)的不完全一致，“應(yīng)然”與“實(shí)然”有所不同，允許法律在運(yùn)作時(shí)做出不一定符合道德理念的抉擇，考慮到實(shí)用性和無限的不同事實(shí)情況。

　　進(jìn)入現(xiàn)代和當(dāng)代，尤其是改革時(shí)期，中國(guó)法律已經(jīng)大量引進(jìn)國(guó)外的法律觀念和原則，尤其是關(guān)于個(gè)人權(quán)利的規(guī)定。但是，與其形式主義原來的精神不同，中國(guó)法律對(duì)這些權(quán)利構(gòu)造的理解不是像形式主義那樣要求把其抽象于事實(shí)情況之上，而是幾乎把它們等同于傳統(tǒng)的道德理念，允許在運(yùn)作過程中考慮到實(shí)用性的因素，可以靈活使用（當(dāng)然，也因此常常會(huì)含糊使用，導(dǎo)致違反人們權(quán)利的法庭行為）。上面談到的繼承-贍養(yǎng)法則、賠償法則、離婚法則便是例子。這種立法和運(yùn)作的思想我已在《中國(guó)民事判決的過去和現(xiàn)在》以及《中國(guó)法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》兩文中詳細(xì)論證。

　　在那個(gè)傳統(tǒng)之上，當(dāng)代中國(guó)的法律制度更附加了現(xiàn)代革命傳統(tǒng)的“實(shí)踐”的概念，要求檢驗(yàn)法律條文于實(shí)踐。上面已經(jīng)看到，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　現(xiàn)代中國(guó)立法的基本方法是通過長(zhǎng)時(shí)期的實(shí)踐試驗(yàn)方才形成法律原則和正式的法律條文。贍養(yǎng)義務(wù)與繼承權(quán)的連接乃是一個(gè)例子。過錯(cuò)賠償與無過錯(cuò)賠償以及離婚法中的“感情破裂”原則是另兩個(gè)例子。

　　此外是法庭調(diào)解程序。按照西方形式主義法庭的程序，事實(shí)的判斷是不可能獨(dú)立于法律原則的判斷的。后者被認(rèn)為是一切認(rèn)識(shí)的出發(fā)點(diǎn)；
案件實(shí)情要受其主宰，不可能在確定原則之先判斷出來。但中國(guó)的從實(shí)際、從事實(shí)出發(fā)的認(rèn)識(shí)思維方式則不然，事實(shí)本身被認(rèn)作為具有其獨(dú)立的真實(shí)性。我們已經(jīng)看到，清代法律的抽象原則是從實(shí)例出發(fā)的，而法律條文在表達(dá)上要求寓一切原則于實(shí)例。類似的認(rèn)識(shí)思維方式體現(xiàn)于今日的法庭。賠償法同時(shí)規(guī)定兩個(gè)截然不同的原則——有過錯(cuò)的事實(shí)下的侵權(quán)賠償和無過錯(cuò)事實(shí)下的賠償義務(wù)。兩種不同的事實(shí)情況，適用兩種不同的法律原則。在法庭調(diào)解制度之中，這個(gè)認(rèn)識(shí)思維方式更體現(xiàn)為法官先對(duì)事實(shí)情況進(jìn)行判斷，而后做出采用調(diào)解與否的決定。我已經(jīng)在《中國(guó)法庭調(diào)解的過去與現(xiàn)在》文中論證，正是在無過錯(cuò)事實(shí)情況之下（以及同等權(quán)利或義務(wù)情況之下），法庭調(diào)解程序的成功可能性最高。

　　以上這些都是我稱之為今日中國(guó)法律體現(xiàn)的從實(shí)際和實(shí)踐出發(fā)的思維方式的例子，它們是中國(guó)當(dāng)代歷史情境之下的特殊產(chǎn)物，但它們并非中國(guó)現(xiàn)代法律思想所獨(dú)有。今日世界上比較接近這種思維方式的應(yīng)該說是美國(guó)現(xiàn)代的（以及新近再興的）法律實(shí)用主義。后者是在它的特定歷史情境之下形成的：即對(duì)Christopher Columbus Langdell所領(lǐng)導(dǎo)和代表的古典正統(tǒng)的反動(dòng)。針對(duì)正統(tǒng)思想的形式主義認(rèn)識(shí)論和法律理論，法律實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)任何認(rèn)識(shí)和法律的歷史性、特殊性，否認(rèn)其普適性和永恒性。它認(rèn)為法律應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，相應(yīng)現(xiàn)實(shí)而變。同時(shí)，法律原則應(yīng)檢驗(yàn)于其實(shí)際的社會(huì)效用，不應(yīng)從社會(huì)現(xiàn)實(shí)獨(dú)立開來。在這些基本論點(diǎn)上，美國(guó)的法律實(shí)用主義和中國(guó)法律的實(shí)用精神相當(dāng)接近。而我們已經(jīng)看到，美國(guó)現(xiàn)代法律的真正性質(zhì)并不簡(jiǎn)單在于其古典正統(tǒng)（形式主義），而在于其和法律實(shí)用主義（以及法律現(xiàn)實(shí)主義）的長(zhǎng)期并存、拉鋸、相互滲透。

　　美國(guó)的法律實(shí)用主義和中國(guó)的實(shí)用道德主義傳統(tǒng)之不同在于后者的比較明確的價(jià)值觀念。正如一些批評(píng)者所指出，前者主要是一種認(rèn)識(shí)方法，并不具有自己的明確的立法議程。它主要是對(duì)形式主義“古典正統(tǒng)”的反應(yīng)（Tamanaha, 1996）。與此不同，中國(guó)的實(shí)用道德主義具有豐富的實(shí)質(zhì)性價(jià)值觀念的傳統(tǒng)，集中于儒家的“和”的理念，打出無訴訟的社會(huì)、憑道德超越爭(zhēng)端的君子以及憑道德感化子民的縣官等等的理想，因此認(rèn)為依賴民間調(diào)解解決糾紛要優(yōu)于法庭斷案、息事寧人要優(yōu)于嚴(yán)厲執(zhí)法、和解要優(yōu)于勝負(fù)。進(jìn)入現(xiàn)代，首先是革命黨對(duì)民間調(diào)解制度的采用，繼之以法庭調(diào)解新制度的創(chuàng)立，用和解“人民內(nèi)部”的“非對(duì)抗性矛盾”的理念來替代和延續(xù)傳統(tǒng)的（今日稱之為）“和諧社會(huì)”理念。

　　此外是傳統(tǒng)“仁政”中的照顧弱者的法律理念，體現(xiàn)于“典權(quán)”那樣的社會(huì)慣習(xí)和法律范疇�，F(xiàn)代革命黨則更進(jìn)一步，打出“社會(huì)主義”以及勞動(dòng)人民當(dāng)家作主的價(jià)值觀。當(dāng)然，正如有人指出，在全面市場(chǎng)化的改革時(shí)期呈現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)人言詞極“左”但行為極“右”的現(xiàn)象，但起碼在概念上和話語上，社會(huì)公正理念在現(xiàn)代中國(guó)道德價(jià)值觀念中占主要地位是無可置疑的事實(shí)。這也不同于美國(guó)當(dāng)前的法律實(shí)用主義，雖然后者也明顯比“古典正統(tǒng)”傾向于民主黨的社會(huì)公正精神。中國(guó)的社會(huì)主義現(xiàn)代傳統(tǒng)應(yīng)該可以成為今后形成社會(huì)權(quán)利的一種資源。當(dāng)然，這里我們已經(jīng)離開了歷史實(shí)際而進(jìn)入了理念領(lǐng)域。

　　三、前瞻

　　中國(guó)法律的古代以及現(xiàn)代的傳統(tǒng)正面臨著改革時(shí)期全面引進(jìn)形式主義法律的全面挑戰(zhàn)。在兩者并存的現(xiàn)實(shí)下，本文強(qiáng)調(diào)的是要通過歷史實(shí)踐過程，而不是任何單一理論或意識(shí)形態(tài)，去理解“現(xiàn)代性”。我認(rèn)為：中國(guó)法律的現(xiàn)在和將來既不在于傳統(tǒng)法庭調(diào)解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于實(shí)用道德主義也不在于形式主義，而在于，并且是應(yīng)該在于，兩者的長(zhǎng)期并存、拉鋸和相互滲透。傳統(tǒng)的從解決糾紛出發(fā)、強(qiáng)調(diào)調(diào)解和好的民事法律傳統(tǒng)明顯是有現(xiàn)代價(jià)值和意義的，并且是應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)代中國(guó)、現(xiàn)代世界適當(dāng)援用的制度。法庭調(diào)解在當(dāng)代中國(guó)已經(jīng)具有半個(gè)多世紀(jì)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，不應(yīng)拋棄，應(yīng)該維持和進(jìn)一步梳理、明確。它比較適用于無過錯(cuò)的事實(shí)情況。同時(shí)，毋庸置疑，調(diào)解傳統(tǒng)以及實(shí)用道德主義傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、侵犯權(quán)利的糾紛和無過錯(cuò)的糾紛，很容易出現(xiàn)用后者的原則來處理前者的和稀泥弊病。在當(dāng)事者權(quán)力不平等的情況下，更容易淪為權(quán)力和關(guān)系的濫用。今日引進(jìn)的西方的、從權(quán)利原則出發(fā)的法律，是對(duì)這樣的傾向的一種糾正，應(yīng)該在有過錯(cuò)的事實(shí)情況下明確權(quán)利、維護(hù)權(quán)利，正如中國(guó)的調(diào)解傳統(tǒng)可能在無過錯(cuò)的糾紛中成為糾正西方過分對(duì)抗性的、必定要區(qū)分對(duì)錯(cuò)，判出勝負(fù)的訴訟制度一樣。此外，中國(guó)革命的社會(huì)主義傳統(tǒng)，排除其伴隨的極權(quán)官僚體制，以及不符實(shí)際的宣傳表達(dá)，應(yīng)該可以成為現(xiàn)代性的社會(huì)權(quán)利法律的一種資源。

　　問題的關(guān)鍵其實(shí)在于，形成一種允許移植和本土兩者并存的制度，由它們長(zhǎng)時(shí)期拉鋸和相互滲透，允許代表各種群體的利益的公開競(jìng)爭(zhēng)、相互作用和妥協(xié)。正如本文一開始就強(qiáng)調(diào)的那樣，“現(xiàn)代性”的精髓在于法律能夠反映日益復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和不同群體的利益的變遷，而不在于永恒的所謂“傳統(tǒng)”或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識(shí)形態(tài)，而在于現(xiàn)實(shí)與實(shí)踐。后者肯定沒有形式主義邏輯要求的一貫性，而是相對(duì)復(fù)雜和充滿矛盾的，但正因?yàn)槿绱耍�它更符合中�?guó)的現(xiàn)實(shí)、更符合實(shí)踐的需要，并更均衡地合并傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中國(guó)與西方。美國(guó)法律的現(xiàn)代性的精髓如果確實(shí)在于“古典正統(tǒng)”和實(shí)用主義的長(zhǎng)時(shí)期并存，中國(guó)法律的現(xiàn)代性精髓也許同樣寓于西方的形式主義與中國(guó)的實(shí)用道德主義的拉鋸。中國(guó)法律改革的去向不在于非此即彼的二元對(duì)立，而是在于兩者在長(zhǎng)時(shí)期的實(shí)踐中的分工并存以及相互影響。從中國(guó)法律的古代和現(xiàn)代歷史實(shí)踐中挖掘其現(xiàn)代性，正是探討兩者融合與分工的原則和方案的一個(gè)初步嘗試。

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　　Weber, Max. 1978. Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol. 2. Berkeley: University of California Press.

　　White, Morton. 1976[1947]. Social Thought in America: The Revolt Against Formalism. London: Oxford University Press.

　　Wiecek, William M. 1998. The Lost World of Classical Legal Thought: Law and Ideology in America, 1886-1937. New York: Oxford University Press.

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　　[1]法律形式主義的經(jīng)典著作首數(shù)韋伯關(guān)于這方面的論述。見Weber, 1978: chap. 8. 中文版見韋伯，2005。

　　[2]見White, 1976; 參見Grey, 1983-1984; Wiecek（1998）則反對(duì)用“形式主義”的稱謂而提倡用“法律古典主義”（legal classicism）一詞。

　　[3]季衛(wèi)東（2006）提出了富有建設(shè)性的“程序正義”觀點(diǎn)，作為在多種理論和價(jià)值觀念并存的現(xiàn)實(shí)下追求共識(shí)與合意的方法。

　　[4]即《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，1989年11月21日，見最高人民法院研究室，1994。

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