王利明：侵權(quán)法是什么？
發(fā)布時(shí)間:2020-06-03 來源: 感悟愛情 點(diǎn)擊： 
主持人：各位老師，同學(xué)們，大家晚上好！大家知道，物權(quán)立法現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入尾聲，現(xiàn)在侵權(quán)法的立法工作已經(jīng)啟動(dòng)，對于侵權(quán)法很多基礎(chǔ)性的研究大家都非常關(guān)心。今天我們民商法前沿和法理學(xué)論壇有幸邀請到了我院王利明老師來給大家做一個(gè)“侵權(quán)法是什么？”的報(bào)告。我們還榮幸的邀請了我院的朱景文老師、馮玉軍老師擔(dān)任評議人。出席今天演講的還有我院孫國華老師、張曙光老師、楊曉青老師，讓我們對各位老師的到來表示熱烈的歡迎！
對于這個(gè)報(bào)告的期待，大家已經(jīng)用熱烈的掌聲充分的予以表達(dá)了，下面就請王老師開始今天的報(bào)告！
主講人：各位老師、各位同學(xué)、大家晚上好！感謝大家參加今天的討論會(huì)，今天想和大家探討“侵權(quán)法是什么”的問題。
侵權(quán)法是什么的問題，首先關(guān)涉到對法治的理解。我們可能對法治這個(gè)概念有著不同的理解，但是我個(gè)人的理解認(rèn)為，法治的基本內(nèi)涵是限制公權(quán)力，保障私權(quán)利，具體為什么這么來概括，這里我就不展開討論了。而侵權(quán)法簡單的講就是保障私權(quán)利的法律。我國的侵權(quán)法正在制定過程中，這也是保障私權(quán)的重要舉措。不過，在傳統(tǒng)的大陸法系國家的民法典里，侵權(quán)法是放在債法編中作為債法的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定的，這與我們前一段時(shí)間正在討論侵權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編具有不同。我們制定的侵權(quán)法本身就是對傳統(tǒng)大陸國家債法體系的一個(gè)重大突破。單獨(dú)制訂侵權(quán)法也表明了我國民法典體系面向中國實(shí)際和面向未來所展示的鮮明特點(diǎn)。侵權(quán)法的單獨(dú)制定和獨(dú)立成編，既是對我國民事立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的系統(tǒng)總結(jié)，也是適應(yīng)保障公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利、厲行法治的重要舉措。剛才我們說侵權(quán)法就是保障私權(quán)利的重要法律，我們?nèi)绻@樣給侵權(quán)法下一個(gè)定義，應(yīng)該說能夠概括出出侵權(quán)法的基本功能，但是這樣說仍然是非�；\統(tǒng)的，它并沒有反映出侵權(quán)法在民法中獨(dú)特的特點(diǎn)和屬性。因?yàn)槌饲謾?quán)法之外，物權(quán)法、人格權(quán)法都具有保障私權(quán)的屬性，所以在侵權(quán)立法啟動(dòng)之前，“侵權(quán)法是什么？”是我們首先需要回答的問題。這個(gè)問題如果得不到解決，有關(guān)侵權(quán)法的調(diào)整對象、內(nèi)容、體系等基本問題都不能確定。所以這個(gè)問題看似簡單，其實(shí)很復(fù)雜。該問題涉及到了侵權(quán)法基礎(chǔ)以及存在的合理性。對于這個(gè)問題，我想從以下六個(gè)方面來探討。
第一個(gè)問題，侵權(quán)法究竟是權(quán)利法還是救濟(jì)法？
我們說，侵權(quán)法是保障私權(quán)的法律，但侵權(quán)法并不是確認(rèn)和創(chuàng)造權(quán)利的法律，從這個(gè)意義上說，它不是權(quán)利法。侵權(quán)法是什么呢？首先，它是在權(quán)利和法益受到侵害的情況下提供救濟(jì)的法，它是通過對私權(quán)提供救濟(jì)的方法而保障私權(quán)的。因?yàn)榍謾?quán)法與其他法律不同，就在于它是一種救濟(jì)法，它調(diào)整在權(quán)利受到侵害的情況下是否救濟(jì)以及如何救濟(jì)，從這個(gè)意義上說，侵權(quán)法調(diào)整因權(quán)益受到侵害而形成的社會(huì)關(guān)系，它的核心就是解決對哪些權(quán)利和利益進(jìn)行保護(hù)。侵權(quán)法必須在引發(fā)侵害后果之后，才能發(fā)揮調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能。在這個(gè)意義上很多學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)法是一種事后的法律，是對社會(huì)關(guān)系的第二次調(diào)整。侵權(quán)法本身作為救濟(jì)法不能主動(dòng)介入到某種社會(huì)關(guān)系里面去，換句話說，侵權(quán)行為法是權(quán)益遭受到侵害之后所形成社會(huì)關(guān)系，它的核心是解決在權(quán)利受到侵害的情況下應(yīng)該怎么救濟(jì)的問題。
我們說，侵權(quán)行為法現(xiàn)在它的功能是擴(kuò)張了，所以很多學(xué)者也說侵權(quán)法也有權(quán)利創(chuàng)設(shè)的功能，但是這種創(chuàng)設(shè)通常都是法官在侵權(quán)的案件發(fā)生了之后，他要對還沒有形成權(quán)利的一些利益進(jìn)行特別保護(hù)，使其逐漸形成為一種權(quán)利。比如隱私權(quán)就是這樣形成的，最初法律對隱私權(quán)沒有進(jìn)行規(guī)定，而是通過大量的案例先將其作為利益進(jìn)行保護(hù)，然后逐漸地在法律上規(guī)定為一種權(quán)利。隱私權(quán)在法律上的出現(xiàn)，預(yù)示了權(quán)利的演化過程。所以，可以說侵權(quán)法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利實(shí)際上是在保護(hù)利益中形成的。我們說侵權(quán)法具有預(yù)防侵害的功能，但這種預(yù)防功能也是派生的。只是在具體保護(hù)權(quán)利與利益的過程中，侵權(quán)法的這種預(yù)防功能才能夠得以體現(xiàn)。
由于侵權(quán)法是救濟(jì)法，這就決定了我們在侵權(quán)法制定過程中，在很多方面要表現(xiàn)出與制定權(quán)利法所具有的不同特點(diǎn)。比如侵權(quán)法在內(nèi)容上不能主動(dòng)地確認(rèn)和規(guī)定某一類權(quán)利，也不能直接規(guī)定某種權(quán)利的范圍、內(nèi)容以及權(quán)利行使的方式。侵權(quán)法甚至不能規(guī)定包括權(quán)利在行使中產(chǎn)生的權(quán)利行使的沖突規(guī)則，比如物權(quán)的行使中經(jīng)常發(fā)生各種權(quán)利之間的沖突。有關(guān)解決權(quán)利沖突的這些規(guī)則也不是侵權(quán)法所規(guī)定的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)在權(quán)利法也就是像物權(quán)、人格權(quán)等等這些法律里面去規(guī)定。正是因?yàn)榍謾?quán)法是救濟(jì)法，所以涉及到侵權(quán)法很多重要的規(guī)則我們也要在侵權(quán)法的制定中要認(rèn)真的加以思考，要考慮它是不是應(yīng)該作為侵權(quán)法的基本規(guī)則。這里面我特別強(qiáng)調(diào)一個(gè)問題，就是關(guān)于懲罰性賠償這個(gè)規(guī)則。所謂懲罰性賠償實(shí)際上指的是法院或者法官在審判中針對個(gè)案而判決的超過實(shí)際損害數(shù)額的賠償，這種賠償?shù)墓δ苤饕菍π袨槿诉M(jìn)行懲罰、制裁。比如在美國麥當(dāng)勞餐廳里面，有一個(gè)老太太喝咖啡的時(shí)候被咖啡燙傷了，后來到法院起訴麥當(dāng)勞。最后法院判決麥當(dāng)勞賠償這個(gè)老太太五十萬美元的賠償金。很多人對此不理解，認(rèn)為這么輕微的燙傷值得法院做出這么高額的賠償判決嗎？由此也引發(fā)了一些討論。因?yàn)閼土P性賠償目前主要還是在美國被大量的使用，在歐洲國家特別是傳統(tǒng)的大陸法國家很少適用。最近歐洲有關(guān)侵權(quán)法幾次討論，一個(gè)熱點(diǎn)問題就是侵權(quán)法是不是應(yīng)該引入懲罰性賠償。最近有許多學(xué)者呼吁，要把懲罰性賠償引入到侵權(quán)法當(dāng)中，這里面形成了兩種完全不同的觀點(diǎn)。贊成的意見認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)兩極分化越來越嚴(yán)重的情況下，懲罰性賠償是對富有的行為人實(shí)施制裁以充分體現(xiàn)侵權(quán)法的預(yù)防和教育功能的重要舉措。為什么這么理解呢？大家知道，在通常情況下，一般的損害賠償?shù)姆椒ú⒉荒軐π袨槿诵纬捎行У亩糁疲荒芙柚趹土P性賠償制度才能實(shí)現(xiàn)這一功能。比如我把你的價(jià)值一百元的手表摔壞了，如果我賠償給你一百元錢，這樣的賠償實(shí)際上反映的是一種交易的法則。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，這種賠償?shù)扔谖一艘话賶K錢的賠償費(fèi)把我對你造成一百塊錢的損害給買回來了，這實(shí)際上就是一個(gè)交易。這種損害賠償是民法的基本原則，因?yàn)樗w現(xiàn)了作為民法基礎(chǔ)的交易法則，反映了等價(jià)交換和公平的這樣一種內(nèi)在的需要。但是這樣一種賠償在兩級分化非常嚴(yán)重的情況下，對那些有錢的人來說這樣的賠償無法對他形成一種震懾的功能，因?yàn)樗绣X，所以我給你造成了一百塊錢的損害，我賠償你就完了，這樣的話他根本就不在乎我究竟會(huì)給你造成多少損害。很多學(xué)者對此提出強(qiáng)烈的批評，認(rèn)為這種賠償制度可能給富人在某些情況下提供了一種可以侵害他人的權(quán)利。這也是為什么要實(shí)行懲罰性賠償?shù)纳顚釉�。如果有了懲罰性賠償，實(shí)際上這種賠償就是要把對有錢的懲罰達(dá)到有效的程度。懲罰到什么程度呢？我認(rèn)為，這種懲罰的數(shù)額得達(dá)到讓侵害人感覺到心痛的時(shí)候?yàn)橹�。這樣一來，懲罰性賠償就可以起到警戒、預(yù)防等等這些作用。但是反對的意見認(rèn)為，這種規(guī)則與民法平等原則是相矛盾的。但是我不這么認(rèn)為，因?yàn)槊袷路申P(guān)系具有相對性，一方承擔(dān)權(quán)利、享有利益，就對應(yīng)著另一方應(yīng)承擔(dān)義務(wù)或者承受負(fù)擔(dān)。這樣一種相應(yīng)性或者對應(yīng)性實(shí)際上很大程度上也是反映交易的法則，在懲罰性賠償里面實(shí)際上就出現(xiàn)這樣一種情況，當(dāng)法官做出要賠償五十萬美元的決定之后，可能對麥當(dāng)勞來說在這個(gè)案件中感覺到不公平。但是如果反過來一想，這也符合民法的平等原則。要看到麥當(dāng)勞一天賺多少錢�。咳绻毁r償五十萬美元只賠償五十塊的話，麥當(dāng)勞根本就不會(huì)在意，只有賠償?shù)轿迨f美元的時(shí)候才會(huì)引起麥當(dāng)勞的注意。所以，這個(gè)賠償五十萬可能對它是必要的。但是問題就出現(xiàn)在，因?yàn)槊袷路申P(guān)系具有相應(yīng)性，一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種義務(wù)或者責(zé)任，另一方是不是應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的權(quán)利？很多學(xué)者提出這樣的疑問，麥當(dāng)勞應(yīng)該承擔(dān)五十萬美元的賠償金，但是這個(gè)老太太作為受害人是不是就應(yīng)該享有五十萬美元賠償?shù)臋?quán)利？這就形成了對懲罰性賠償?shù)墓胶侠硇缘囊环N質(zhì)問。從根本上來說，它破壞了交易的法則。還有學(xué)者提出疑問，就是侵權(quán)法本質(zhì)是一個(gè)救濟(jì)法，但是這種救濟(jì)必須是一種公平的救濟(jì)，侵權(quán)法本身不是一個(gè)懲罰性的法律，也不是一個(gè)制裁性的法律，懲罰性、制裁性是刑法所承擔(dān)的責(zé)任功能。如果侵權(quán)法大量的引入懲罰性這樣的規(guī)則的話，就會(huì)混淆侵權(quán)法與刑法的關(guān)系，混淆了它應(yīng)有的屬性。這個(gè)問題到現(xiàn)在還存在爭論，我們正在制訂的侵權(quán)法的時(shí)候考慮到這個(gè)問題，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償恐怕不能作為一般的責(zé)任形式在侵權(quán)法當(dāng)中進(jìn)行規(guī)定，但是作為例外的情形下是不是可以考慮，還有待于進(jìn)一步的探討。
在明確侵權(quán)法是救濟(jì)法之后，我們才能很好地區(qū)分侵權(quán)法與物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、人格權(quán)法等權(quán)利法之間的關(guān)系和界限。當(dāng)然，盡管權(quán)利法和救濟(jì)法之間的區(qū)別是明顯的，但是它們的關(guān)系也非常密切，因?yàn)闄?quán)利法是侵權(quán)法賴以存在的前提和基礎(chǔ)，只有權(quán)利法確認(rèn)了權(quán)利，侵權(quán)法對此種權(quán)利才能夠進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)。英美法的一句格言就是，救濟(jì)走在權(quán)利的前面。因?yàn)樗麄儧]有我們這樣的成文法，也不能對權(quán)利進(jìn)行宣示，只能通過救濟(jì)的手段來保護(hù)權(quán)利。但是我們在采用成文法的方式對權(quán)利進(jìn)行公示的情況下，侵權(quán)法事后給予救濟(jì)就可以了。在這一點(diǎn)上，我們說權(quán)利法實(shí)際上是侵權(quán)法的基礎(chǔ)，權(quán)利法確認(rèn)了權(quán)利的類型、內(nèi)容、行使方式，明確人們的行為規(guī)范，而侵權(quán)法對此提供救濟(jì)。我們說確認(rèn)權(quán)利本身就是界定人們的行為自由，因?yàn)樽杂芍褂跈?quán)利，人們行為最大的自由就是止于他人的權(quán)利。所以，從這個(gè)意義上來說，權(quán)利法就是一部行為規(guī)則，權(quán)利法就是行為法。但是侵權(quán)法作為救濟(jì)法，其適用的對象更多地是法官，在案件發(fā)生以后由法官根據(jù)侵權(quán)法來決定是不是應(yīng)該救濟(jì)或者如何來救濟(jì)。從這個(gè)意義來說，侵權(quán)法主要是一部裁判法，提供的是裁判規(guī)則。
第二個(gè)問題，侵權(quán)法究竟是對損害提供救濟(jì)的法，還是對受損害的權(quán)利提供救濟(jì)的法律
侵權(quán)法究竟是對損害提供救濟(jì)的法，還是對受損害的權(quán)利提供救濟(jì)的法？換句話說，侵權(quán)法救濟(jì)的對象究竟是損害后果呢？還是遭受損害的權(quán)利本身？這是我們制訂侵權(quán)法必須要回答的一個(gè)重大課題。馮·巴爾教授在其《歐洲比較侵權(quán)行為法》一書中，一開始就對侵害進(jìn)行了討論，他認(rèn)為“無損害就無救濟(jì)”，這種觀點(diǎn)抓住了侵權(quán)行為法的核心。他認(rèn)為，損害不是單純地指損害后果，還包括了各種權(quán)利遭受損害的事實(shí)本身。也就是說，你把我的杯子打碎了，這就是一種損害。盡管我可能證明不了我究竟造成了多少損失，但是只要我能夠證明我的所有權(quán)遭受了損害就可以。你罵了別人，別人可能也證明不了究竟有什么損害，但是如果別人證明其權(quán)利受到了侵害，這就是一種損害。所以，他認(rèn)為侵權(quán)法就是對這種權(quán)利遭受侵害的事實(shí)提供救濟(jì)的這樣一部法律，這也是侵權(quán)法的目的。他之所以提出這樣命題，是因?yàn)樗J(rèn)為現(xiàn)代的侵權(quán)法就應(yīng)該對權(quán)利遭受侵害的各種后果提供救濟(jì)。這種救濟(jì)不管他有沒有事實(shí)上的損害。我覺得馮·巴爾教授提出損害作為侵權(quán)法的救濟(jì)對象首先針對的就是損害后果，在這一點(diǎn)上他的認(rèn)識(shí)是非�？茖W(xué)的，我個(gè)人也完全贊同。但是他把損害定義為對權(quán)利的侵害，對此，我個(gè)人是不贊同的。我個(gè)人的看法是，侵權(quán)法作為救濟(jì)法，它所救濟(jì)的是在權(quán)利或者利益遭受侵害的情況下所引發(fā)的損害后果，而不是遭受侵害的權(quán)利本身。為什么這么理解，主要有以下幾點(diǎn)理由：
第一，侵權(quán)法的主要功能在于填補(bǔ)損害�！盁o損害就無救濟(jì)”，這是侵權(quán)法的基本規(guī)則。但是侵權(quán)法救濟(jì)的只是權(quán)利遭受侵害之后所引發(fā)的損害后果，為什么這樣說？我個(gè)人認(rèn)為，權(quán)利是法律創(chuàng)造的一種技術(shù)性手段，它本身是法律保護(hù)的一種作用力，或者是一種法律上的觀念，但非某種利益本身。當(dāng)我們講權(quán)利遭受了侵害更多的是一種觀念上的東西，是看不見摸不著的。例如，一個(gè)杯子被打碎，從觀念上是所有權(quán)受到侵害；
但是現(xiàn)實(shí)中看到的是杯子中蘊(yùn)含的物質(zhì)利益的損害。權(quán)利損害需要通過一定的損害結(jié)果展示出來，它才能夠獲得救濟(jì)。換句話說，它需要通過舉證的程序把損害后果表現(xiàn)出來之后，它才能夠獲得一種現(xiàn)實(shí)的可補(bǔ)救性。單純的我們說權(quán)利遭受到侵害，它和救濟(jì)的目的之間缺少了一個(gè)橋梁。為了解釋這個(gè)問題，我們還可以舉幾個(gè)例子，比如我們現(xiàn)在討論“同命不同價(jià)的問題”，很多人說這是違憲的，實(shí)際上這里面有很多誤解，致人死亡這是對生命權(quán)的侵害，侵權(quán)法當(dāng)然要對生命權(quán)加以保護(hù)這是無須質(zhì)疑的。但是，在致人死亡之后直接的受害人生命已經(jīng)不復(fù)存在了，這時(shí)候侵權(quán)法究竟要救濟(jì)的是什么呢？是受侵害的生命權(quán)本身嗎？生命權(quán)已經(jīng)不存在了，它怎么去救濟(jì)�。窟@個(gè)時(shí)候救濟(jì)的實(shí)際上是因?yàn)樯鼨?quán)遭受到了侵害所引發(fā)的一系列的損害后果，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
也就是死者繼承人的損害等等。所以，侵權(quán)法救濟(jì)的是死者近親屬所蒙受的這些財(cái)產(chǎn)甚至人身的損害后果，而非生命權(quán)本身，死者的生命權(quán)本身也是無法救濟(jì)的。
我認(rèn)為，“同命不同價(jià)”這個(gè)提法本身的合理性存在疑問。生命是無價(jià)的，生命的利益也是無法繼承的，死者死亡了生命權(quán)怎么繼承啊？生命利益作為一種人格權(quán)它怎么繼承�。克慕H屬怎么能夠要求賠償生命權(quán)的價(jià)值呢？這是根本不可能的。他所主張的是，因?yàn)樯鼨?quán)遭受到侵害，他的近親屬所蒙受的財(cái)產(chǎn)和人身的損害。我們要救濟(jì)的是損害后果，而不是權(quán)利本身。再比如說，在侵害名譽(yù)權(quán)的情況下，當(dāng)然我們法律上規(guī)定有恢復(fù)名譽(yù)，但是恢復(fù)名譽(yù)實(shí)際上在很大程度上也只是起到了一種撫慰的作用，名譽(yù)權(quán)遭受了侵害，名譽(yù)權(quán)本身怎么恢復(fù)？這個(gè)權(quán)利是一種觀念，這是很難恢復(fù)的！隱私權(quán)遭受侵害，隱私權(quán)怎么恢復(fù)��？更多的是通過精神損害賠償或者財(cái)產(chǎn)損害賠償為受害人提供一種撫慰或者安慰以盡量消除這種權(quán)利導(dǎo)致?lián)p害的后果。
第二，權(quán)利受侵害本身一定要有一個(gè)損害后果的發(fā)生它才能夠獲得補(bǔ)救。這在現(xiàn)在一些新的侵權(quán)當(dāng)中表現(xiàn)尤為明顯。比如說，最典型的就是“非法闖入”，當(dāng)我沒有經(jīng)過物業(yè)主人的允許就闖入到你的物業(yè)中，按照英美法中古老的法則，物業(yè)的所有人具有強(qiáng)大的驅(qū)逐非法闖入者的一種自衛(wèi)的權(quán)利。這個(gè)驅(qū)逐的權(quán)利強(qiáng)大到什么程度呢？直到現(xiàn)在，美國的一些判例仍然承認(rèn)，物業(yè)的所有人可以動(dòng)用暴力手段包括開槍把非法闖入者驅(qū)逐出去。美國曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個(gè)案例，一位日本留學(xué)生因?yàn)槊月妨�，走到一個(gè)白人家里面敲門，因?yàn)榉课堇锩鏇]有人應(yīng)答，他剛剛把門推開，房屋的主人就開槍把這個(gè)留學(xué)生打死了。當(dāng)時(shí)曾經(jīng)引發(fā)了很多爭論，但是后來法院宣告物業(yè)的主人無罪，因?yàn)榉ü僬J(rèn)為受害人已經(jīng)構(gòu)成了非法闖入。在非法闖入的情況下，如果闖入者賴在那個(gè)地方不走，這本身就構(gòu)成了一種損害后果，因?yàn)槟阋呀?jīng)實(shí)際上侵害了他人的財(cái)產(chǎn)、物業(yè)，這構(gòu)成了損害后果，這個(gè)時(shí)候物業(yè)的所有人直接起訴是沒有任何問題的。但是如果闖入者闖入以后馬上意識(shí)到走錯(cuò)地方了退了出來，這時(shí)候物業(yè)的所有人能不能到法院去起訴，說闖入者已經(jīng)構(gòu)成非法闖入，要求他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？按照傳統(tǒng)的“非法闖入”規(guī)則來起訴的話，物業(yè)的所有人幾乎很難獲得救濟(jì)。就是因?yàn)殛J入者已經(jīng)離開了，他并沒有實(shí)際地造成物業(yè)所有人的房產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)以及人身的損害，這個(gè)時(shí)候物業(yè)的所有人要獲得補(bǔ)救是很困難的。但是現(xiàn)在特別是美國的隱私法可以提供一個(gè)新的救濟(jì)途徑，就是通過侵害空間隱私這樣的一種侵權(quán)來給被闖入者的精神損害進(jìn)行救濟(jì)。這說明什么呢？如果沒有相應(yīng)的損害后果，盡管你的權(quán)利遭受到了侵害，“非法闖入”本身就侵害了我的權(quán)利，這是沒有問題的，但是離開了以后你沒有辦法證明你遭受到的實(shí)際損害后果，物業(yè)的所有人很難獲得一種救濟(jì)。現(xiàn)在用隱私法來提供救濟(jì)，不過是把它套在了空間隱私上面，因?yàn)樵谇趾θ烁駲?quán)的情況下，才有一個(gè)精神損害的問題，可以去證明有某種精神的損害，但是即便這樣仍然要證明有某種損害后果的發(fā)生。
第三，侵權(quán)法主要是填補(bǔ)損害。填補(bǔ)損害就是對損害后果來提供救濟(jì)，這也是侵權(quán)法的救濟(jì)手段與其他救濟(jì)手段之間的重要區(qū)別所在。實(shí)踐當(dāng)中也經(jīng)常發(fā)生這樣的案例，例如我晚上偷偷的把你的車開出去拉“私活”去了，比如我賺了一千塊錢，然后我又把車放回原處。這時(shí)候你如果沒法證明我偷偷把車開走這個(gè)期間你究竟造成什么損失，你唯一能夠證明的就是我開走你的車賺了一千塊錢。這個(gè)時(shí)候能不能獲得侵權(quán)的救濟(jì)，這是法官感到非常頭痛的問題。如果你要獲得侵權(quán)的救濟(jì)你必須要證明有損害的后果，可是你沒法證明你有損害后果，你只能說我的車被他開走了一個(gè)晚上，但這是損害后果嗎？法官可能說這不是損害后果，你要以貨幣的方式計(jì)算出你的損害數(shù)額。但能否以他賺的一千塊錢等于你的損害呢？這就顯得非常困難。不過，在大陸法的體系里面，對這個(gè)問題的解決在很大程度上不是通過侵權(quán)損害賠償，而是通過債法中的不當(dāng)?shù)美麃斫鉀Q問題。在這種情況下，你不能通過侵權(quán)來主張權(quán)利，你只能通過不當(dāng)?shù)美姆颠�，要求他返還不當(dāng)?shù)美�。這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了一個(gè)責(zé)任的競合，責(zé)任競合當(dāng)然也取決于你能不能夠證明你還有某種損害，如果什么損害你都證明不了的話，那就是一個(gè)單一的不當(dāng)?shù)美颠�請求。從這里我們就可以看出，侵權(quán)法的救濟(jì)就是對損害后果的救濟(jì)，而這樣的一個(gè)特點(diǎn)才使得它和不當(dāng)?shù)美颠�等其它請求權(quán)或者責(zé)任形式具有了明顯的區(qū)別。正因?yàn)槲覀儼阉ㄎ辉谶@一點(diǎn)上，我們才能夠把這樣一種救濟(jì)方式和其它的救濟(jì)方式進(jìn)行區(qū)分，這也是我們?yōu)槭裁磸?qiáng)調(diào)侵權(quán)法的救濟(jì)意義，這個(gè)救濟(jì)就是對損害后果的救濟(jì)。
我不贊成馮·巴爾教授的看法，認(rèn)為侵害權(quán)利本身可以視為損害，我覺得這種看法實(shí)際上是把整個(gè)侵權(quán)法的根基都動(dòng)搖了，而且忽略了侵權(quán)法固有的功能。尤其是從結(jié)果上來看，馮·巴爾教授這樣的一種觀點(diǎn)有可能會(huì)擴(kuò)張對權(quán)利的保護(hù)，但是它給法官非常大的自由裁量的權(quán)利，最后提供多少救濟(jì)完全由法官來確定了。為什么這樣說呢？如果是對權(quán)利侵害的救濟(jì)的話，權(quán)利侵害本身是無法以貨幣來計(jì)算的，按照馮·巴爾教授的觀點(diǎn)也不需要以貨幣來計(jì)算，究竟應(yīng)該賠償多少或者救濟(jì)多少，完全由法官來確定，我們認(rèn)為這樣下去也是非常危險(xiǎn)的，它了給法官非常大的自由裁量的權(quán)利。
我們之所以強(qiáng)調(diào)是對損害結(jié)果的救濟(jì)，就是要把舉證的負(fù)擔(dān)是放在原告身上的，你要證明你有多少損害實(shí)際發(fā)生，這一點(diǎn)無論是在過錯(cuò)責(zé)任還是在嚴(yán)格責(zé)任以及危險(xiǎn)責(zé)任情況下，受害人都必須要承受舉證的負(fù)擔(dān)。這就是我們?yōu)槭裁匆獜?qiáng)調(diào)侵權(quán)法獨(dú)特的功能在于對損害結(jié)果的救濟(jì)，其意義就體現(xiàn)在這里。
第三個(gè)問題，侵權(quán)法究竟是對“泛權(quán)利”侵害的救濟(jì)還是僅對絕對權(quán)侵害的救濟(jì)
所謂泛權(quán)利，指的是將侵權(quán)法保護(hù)的對象盲目地?cái)U(kuò)張到公法領(lǐng)域的這種現(xiàn)象。我稱之為泛權(quán)利，這種觀點(diǎn)主要是對侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利界限界定不清，認(rèn)為所有的權(quán)利均可在侵權(quán)法中得到救濟(jì)。換句話說，侵權(quán)法保護(hù)權(quán)利的范圍究竟有多大？是無限的、漫無邊際的，還是僅僅是一些特定權(quán)利或者特定范圍的權(quán)利？這是我們必須回答的一個(gè)問題。
現(xiàn)在我們確實(shí)看到實(shí)務(wù)當(dāng)中有一些“泛權(quán)利”的現(xiàn)象。首先就表現(xiàn)在，一些公法上的權(quán)利都被納入到侵權(quán)法保護(hù)的范圍里面，最典型的就是最高法院關(guān)于受教育權(quán)的案例，這個(gè)案例認(rèn)為受教育權(quán)也是侵權(quán)法保護(hù)范圍。實(shí)務(wù)當(dāng)中已經(jīng)出現(xiàn)了不少這方面的案例，我這里就不一一列舉了。最近也有很多學(xué)者呼吁，要把勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等等都作為侵權(quán)法的保護(hù)范圍。在我們侵權(quán)法制訂過程中，也有很多人提出這種強(qiáng)烈的呼吁，比如說很多人建議社會(huì)保障是一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也要受到侵權(quán)法的保護(hù)。最近我看到好幾個(gè)學(xué)者寫文章說，財(cái)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，從過去單純的對動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利擴(kuò)張到無形財(cái)產(chǎn)以及現(xiàn)在社會(huì)保障等等所享有的權(quán)利。因此，侵權(quán)法應(yīng)該保護(hù)這些權(quán)利。我個(gè)人認(rèn)為，這些看法是值得商榷的。擴(kuò)張侵權(quán)法保護(hù)的對象可能對保護(hù)公民權(quán)利在某些方面有利，但是它也會(huì)帶來一些不利的后果。
首先，我認(rèn)為，公法上的權(quán)利和私法上的權(quán)利是有區(qū)分的。比如說憲法所確定的權(quán)利，我們一定要把它分為兩類來看待，一類就是可以轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的這些權(quán)利，比如憲法確定的財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)被民法的物權(quán)法、合同法等等這些法律確認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)了，它已經(jīng)轉(zhuǎn)化成為民事權(quán)利了，憲法所確定的人格尊嚴(yán)、人身自由已經(jīng)被民法的人格權(quán)法具體化了，這些已經(jīng)轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的，它當(dāng)然可以獲得民法的救濟(jì)。但是另外一類就是無法轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的公權(quán)利，比如我們剛才講的勞動(dòng)保障、受教育權(quán)、休息權(quán)等等。我認(rèn)為，這和私法上的權(quán)利有著本質(zhì)的差別，私法上的權(quán)利都是法律賦予特定的民事主體所享有的一種利益和一種力量，它是歸屬于一個(gè)特定的民事主體的，但是公法上的權(quán)力與其說是一種權(quán)利，還不如說它規(guī)定的是國家和政府的義務(wù)，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范的是國家、政府與人民之間的關(guān)系，比如受教育權(quán)，表面上看好像規(guī)定的是每一個(gè)個(gè)人所享有的權(quán)利，但實(shí)際上它規(guī)定的是政府的義務(wù)，這就是說，它實(shí)際規(guī)定了政府應(yīng)當(dāng)為公民獲得九年義務(wù)教育的機(jī)會(huì)創(chuàng)造各種條件等等。憲法規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)與其說是每一個(gè)人享有的權(quán)利，還不說它規(guī)定的是一種政府的義務(wù)，就是他應(yīng)當(dāng)為公民充分的就業(yè)創(chuàng)造條件、提供機(jī)會(huì)。
假如我們不是這么理解，盲目地把公法上的權(quán)利都看作是一種侵權(quán)法保護(hù)的對象，這是非常不合理的。為什么這么說呢？比如社會(huì)保障，特別是農(nóng)村的社會(huì)保障都沒有到位，如果我們說它是一種私法上的權(quán)利，如果農(nóng)民說我沒有社會(huì)保障，是政府侵害了我的權(quán)利，那他能不能到法院去告政府呢？下崗的工人能不能到法院起訴說我的勞動(dòng)權(quán)受到了侵害，要求政府提供就業(yè)崗位呢？失學(xué)的兒童能不能到法院告政府，說他的受教育權(quán)受到了侵害呢？如果是這樣的話，就完全混淆了公法上的權(quán)力和私法權(quán)利的界限。我個(gè)人看法就是，原則上侵權(quán)法不能對公法上的權(quán)利提供救濟(jì)，當(dāng)然能不能在例外情況下對一些特殊的利益提供救濟(jì)，我覺得這是值得討論的，原則上是不能提供救濟(jì)的。
其次，“泛權(quán)利”還表現(xiàn)在我們現(xiàn)在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，法院出于各種考慮創(chuàng)設(shè)出了許許多多所謂的權(quán)利。比如說，張三把李四打傷了，李四說他的性生活權(quán)遭受到了侵害，法院也認(rèn)為李四的性生活權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)；
某人的嘴被燙傷了，到法院起訴說親吻的權(quán)利遭受到了侵害；
妻子不愿意生孩子，丈夫到法院起訴說他的生育權(quán)遭受到了侵害；
妻子到醫(yī)院做流產(chǎn)，丈夫到法院起訴說他的生育權(quán)遭受到了侵害，甚至告醫(yī)院侵害了他的生育權(quán)。這些是不是都是權(quán)利，我覺得需要深入地進(jìn)行研究。這些內(nèi)容恐怕不能夠簡單的都納入到權(quán)利的范圍，我認(rèn)為這些內(nèi)容中的一部分可能是屬于法益的范疇，有一些甚至可能連法益都不是。如果隨意地?cái)U(kuò)張權(quán)利，首先是混淆了權(quán)利和利益的界限。其次，它沒有考慮到侵權(quán)法保護(hù)對象的可補(bǔ)救性或者可救濟(jì)性。侵權(quán)法保護(hù)的對象不是漫無邊際的，我們要明確它所保護(hù)的權(quán)利甚至利益都要具有可補(bǔ)救性，即使生育是一種權(quán)利或者是一種利益，它也無法救濟(jì)，法院應(yīng)該怎么判決呢，即使判決了，怎么強(qiáng)制執(zhí)行��？（大笑）
侵權(quán)法不是對所有的權(quán)利都提供救濟(jì)的法律，而是僅對絕對權(quán)提供救濟(jì)的法律。侵權(quán)法為什么只對絕對權(quán)提供救濟(jì)，我就不詳細(xì)展開討論了，絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)別一個(gè)重要的特點(diǎn)就在于，絕對權(quán)的權(quán)利人是特定的，而義務(wù)人是不特定的，這種權(quán)利的效力可以對抗一切人。任何人因?yàn)榍趾α私^對權(quán)或者妨害了絕對權(quán)的行使，權(quán)利人都可以主張行使權(quán)利，正是因?yàn)檫@樣一個(gè)特點(diǎn)，絕對權(quán)才能夠受到侵權(quán)法的保護(hù)。而相對權(quán)是權(quán)利主體和義務(wù)主體都特定的權(quán)利，最典型的就是合同債權(quán)，它主要受合同法的保護(hù)，這也是侵權(quán)法與合同法的一個(gè)基本的界限。侵權(quán)法要提供救濟(jì)的這些絕對權(quán)主要包括這么幾類：
首先，侵權(quán)法要保障人格權(quán)，這是人本主義精神的體現(xiàn)，是侵權(quán)法現(xiàn)代化的重要表現(xiàn)。在此，關(guān)鍵是在人格權(quán)獨(dú)立成編的情況下，如何區(qū)分人格權(quán)法和侵權(quán)法的關(guān)系，這不僅是我們面臨的問題，也是美國等國家學(xué)者討論的熱點(diǎn)，如大多數(shù)美國學(xué)者都認(rèn)為隱私法獨(dú)立于侵權(quán)法。我認(rèn)為，有關(guān)權(quán)利列舉和內(nèi)容的表述，不應(yīng)放在侵權(quán)法之中做出規(guī)定。比如，具體列舉各種人格權(quán)，某一種人格權(quán)具有那些內(nèi)容，權(quán)利人如何行使其權(quán)利，如何排斥他人妨礙其權(quán)利的行使等這些都應(yīng)該由人格權(quán)法做出規(guī)定，而不應(yīng)該由侵權(quán)法進(jìn)行規(guī)定。侵權(quán)法主要規(guī)范侵權(quán)形態(tài)和救濟(jì)措施，對侵害人格權(quán)的特殊形態(tài)是可以做出規(guī)定的。比如侵害隱私權(quán)，在侵權(quán)的構(gòu)成要件、免責(zé)條件的方面具有特殊性，就可以在侵權(quán)法中作為特殊的情形加以規(guī)定。
其次，侵權(quán)法要保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。我們已經(jīng)制定了一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，是否有必要在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，對此有不同看法。有些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)法不應(yīng)規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)具有特殊性，在歸責(zé)原則、侵權(quán)形態(tài)、損害賠償計(jì)算等方面均不同于一般侵權(quán)；
而且知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)規(guī)定這些內(nèi)容，侵權(quán)法再做出此種規(guī)定就多此一舉。我認(rèn)為，侵權(quán)法有必要規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)。因?yàn)�，一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民法中的絕對權(quán)，屬于侵權(quán)法的規(guī)范的范圍，不能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)從侵權(quán)法中排除出去。另一方面，在侵權(quán)法中規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可以構(gòu)建對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的完整保護(hù)體系，這就是說，按照特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭受到侵害的情況下，首先適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法沒有規(guī)定，可以適用侵權(quán)法的一般規(guī)定。因而侵權(quán)法的規(guī)定可以補(bǔ)充知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)定的不足，從而形成保障知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事法律體系。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
這種特別法和一般法相互結(jié)合的體系，更具有科學(xué)性和完整性。
再者，侵權(quán)法要調(diào)整物權(quán)受侵害時(shí)的關(guān)系，這是傳統(tǒng)侵權(quán)法的功能。大家知道，我國正在制定的物權(quán)法中將要規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，這是對物權(quán)進(jìn)行保護(hù)的一種特殊的措施。在物權(quán)法通過之后，如何處理物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)的關(guān)系，就值得探討。比如某人非法占有他人的財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)人是根據(jù)物權(quán)請求權(quán)要求返回原物呢？還是根據(jù)侵權(quán)請求權(quán)要求其返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失？學(xué)者對此有不同的看法。我認(rèn)為，這屬于規(guī)范競合的，應(yīng)采用規(guī)范競合理論來解決，可由當(dāng)事人自己選擇適用何種法律，法律沒有必要做出限制。但無論如何，在一般情況下，當(dāng)事人不能同時(shí)援引物權(quán)法和侵權(quán)法來提出請求。
最后，合同債權(quán)原則上不屬于侵權(quán)法保護(hù)的對象和范圍。但在例外情況下，也可以受到侵權(quán)法的保護(hù)，這就是近幾十年來兩大法系發(fā)展出來的第三人侵害債權(quán)的責(zé)任制度。第三人侵害債權(quán)，英美法上稱為引誘違約，如果第三人故意或者以違背善良風(fēng)俗的方式阻止債務(wù)人履行債務(wù)。從而導(dǎo)致債務(wù)人違約。比如說某個(gè)歌唱家今天有一個(gè)演出，他人設(shè)法把整個(gè)劇院鬧騰的演出不了，或者把歌唱家捆起來使他演出不了，這就是以故意或者違背善良風(fēng)俗的方法來阻止債務(wù)人履行債務(wù)，最后使債權(quán)人的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，債權(quán)人可以根據(jù)侵權(quán)來要求第三人承擔(dān)責(zé)任。但是，這種情況是不是意味著侵權(quán)法就要保護(hù)合同債權(quán)？這也是我們學(xué)理上探討的一個(gè)重大的課題。我個(gè)人認(rèn)為，這個(gè)時(shí)候，債權(quán)實(shí)際上不是以權(quán)利的形式受到保護(hù)的，而是以一種利益的形式受到保護(hù)的。因?yàn)槲覀冎v的合同債權(quán)它是一種相對權(quán)，什么是相對權(quán)呢？也就是說，這種權(quán)利只能相對于另一方才能夠產(chǎn)生效力。在合同債權(quán)的情況下，一方享有的債權(quán)只能對于債務(wù)人它才能夠產(chǎn)生效力，它才能夠作為權(quán)利存在，對債權(quán)人之外的第三人它就不再是一種權(quán)利了，而是一種利益。所以對第三人侵害債權(quán)而言，這個(gè)時(shí)候表現(xiàn)的是一種應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的利益。
我們認(rèn)為，侵權(quán)法調(diào)整的是因各種絕對權(quán)遭受侵害而形成的社會(huì)關(guān)系。傳統(tǒng)的侵權(quán)法主要保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)權(quán)益。如果是人身傷害，也要轉(zhuǎn)化為一種財(cái)產(chǎn)損失。但現(xiàn)代侵權(quán)法所包含的權(quán)利擴(kuò)展了，不限于財(cái)產(chǎn)權(quán)，更不限于所有權(quán)，還包括人身權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。但無論如何，其對象仍然是絕對權(quán)。
第四個(gè)問題，侵權(quán)法究竟是保護(hù)權(quán)利的法還是保護(hù)權(quán)益的法
我認(rèn)為，傳統(tǒng)的侵權(quán)法主要就是保護(hù)權(quán)利的法，所以在法院主張權(quán)利受到侵害時(shí)，法官常常要問原告這樣一個(gè)問題，究竟你的什么權(quán)利遭受到了侵害？但是現(xiàn)代侵權(quán)法基本上已經(jīng)廢除了這種模式。為什么呢？就是因?yàn)楝F(xiàn)代侵權(quán)法不是一個(gè)單純的保護(hù)權(quán)利的法，而且是一個(gè)保護(hù)權(quán)益的法，這可以說是現(xiàn)代侵權(quán)法的一個(gè)新的發(fā)展。
這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：
第一，隨著人格利益的發(fā)展，人格利益也納入到侵權(quán)法保護(hù)的范圍。因?yàn)槿烁駲?quán)法非常復(fù)雜，這里我僅僅談幾個(gè)觀點(diǎn)。隨著現(xiàn)代侵權(quán)法擴(kuò)展的范圍越來越大，尤其在人格利益的保護(hù)方面，各種新的人格利益幾乎都能夠受到侵權(quán)法的保護(hù)，不管它是不是一種權(quán)利，都可以受到侵權(quán)法的保護(hù)。例如，在歐洲，一個(gè)電腦設(shè)計(jì)師把一個(gè)模特的兩條腿和另外一個(gè)人的頭像進(jìn)行了嫁接組合，組合出一個(gè)非常漂亮的美女形象，后來提供給廣告公司。其中一個(gè)美女向法院主張說廣告中美女的兩條腿是她的照片，法官說 “廣告中的美女的腿的照片是你的，你有什么證據(jù)證明呀？”她說她當(dāng)時(shí)穿的什么褲子，她的腿有多長，當(dāng)時(shí)的背景是什么等等，許多證據(jù)表明這兩條腿的確是她的照片。后來她的要求得到了法院的保護(hù)。這究竟侵害了什么權(quán)利��？說侵害了隱私權(quán)也不對，這兩條腿就是暴露在外面�。ㄐΓ┱f是侵害了肖像權(quán)，但肖像權(quán)總不能擴(kuò)展到腿上吧？后來法院還是判決要賠償，因?yàn)檫@是一種人格利益，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。美國的形象權(quán)我們把它翻譯成為公開權(quán)，我覺得公開權(quán)這個(gè)翻譯就較好的描述了這種權(quán)利的內(nèi)涵。公開權(quán)主要保護(hù)的是一些名人的肖像、隱私、筆跡、聲音、動(dòng)作（比如足球明星踢球的動(dòng)作），甚至擴(kuò)展到賽車手駕駛賽車在跑道上比賽的形象，這也屬于公開權(quán)保護(hù)的范圍。比如我在《人格權(quán)法研究》一書中引用了美國著名的判例，從畫面上根本看不出賽車手的形象，只是看到駕駛賽車的形象，但是賽車手所駕駛的賽車很獨(dú)特且有編號，最后法官認(rèn)為這個(gè)形象也可以作為人格利益受到法律的保護(hù)，當(dāng)然這個(gè)是不是可以作為人格利益進(jìn)行保護(hù)也是值得探討的�？偟膩碚f，現(xiàn)在人格利益的范疇擴(kuò)展的越來越寬泛。
第二，純經(jīng)濟(jì)損失概念的發(fā)展與損害賠償。純經(jīng)濟(jì)損失是現(xiàn)代侵權(quán)法的一個(gè)新的課題，這次我們在廣東會(huì)議上幾乎每天都涉及到對純經(jīng)濟(jì)損失概念的探討。這個(gè)問題講起來很復(fù)雜，我舉一個(gè)例子，例如某人因駕駛不當(dāng)，與前車相撞，致使道路堵塞，使后面的車主遭受損害，比如有的人要趕去演出，結(jié)果演員不能按時(shí)到達(dá)劇院，致使觀眾都退票了。有的要趕去簽訂合同，最后這個(gè)合同也簽不了了等等，很多人遭受到了損害。那么，這些損害要不要賠償？這就是純經(jīng)濟(jì)損失所討論的問題。過去大陸法有一個(gè)概念叫做間接損害，但是這個(gè)概念無法概括我剛才講的例子當(dāng)中所引發(fā)的后果，因?yàn)樵陂g接損害的情況下，它要求一定是行為人直接侵害了受害人的某種權(quán)利或者利益所引發(fā)的一系列的后果，這個(gè)時(shí)候行為人對于受害人直接施加了侵害的行為，比如說我把某某人打傷了，打傷之后由于不能工作引發(fā)了他的各種損失。但是，在剛才舉的例子當(dāng)中我們看到，我開車不小心把前面的車子撞了，后面的人因?yàn)槎萝嚵嗽斐闪烁鞣N各樣的損害，這些人我沒有對他們直接實(shí)施某種行為，他們所造成的損失后果為什么一定要我來賠償？純粹經(jīng)濟(jì)損失概念的獨(dú)特性就表現(xiàn)在這里，王澤鑒老師經(jīng)常用挖斷電纜的案例來解釋純經(jīng)濟(jì)損失，這個(gè)解釋是比較科學(xué)的。例如，施工方由于過失把電纜挖斷了而導(dǎo)致大面積停電，致使工廠不能開工生產(chǎn)營業(yè)等等，像這些損害都可以用純經(jīng)濟(jì)損失這個(gè)概念來考慮。但是，由此造成的損失是不是都要賠償？現(xiàn)在各國的民法對此問題的回答是比較一致的，結(jié)論都是不是不賠，也不是都賠！但是究竟怎么賠償，這就是純經(jīng)濟(jì)損失這個(gè)概念要解決的和研究的一個(gè)重大課題。
第三，死者的人格利益以及未出生的生命體的保護(hù)。這也是現(xiàn)代侵權(quán)法延伸對人格利益保護(hù)的內(nèi)容，但是這些我們不好用權(quán)利來概括，實(shí)際上這些利益都是一種法益，他不是權(quán)利，因?yàn)橹v到權(quán)利的時(shí)候我們會(huì)想到權(quán)利的主體是誰，這個(gè)時(shí)候還沒有權(quán)利主體，所以不好說有一種權(quán)利，但他是一種利益。
侵權(quán)法擴(kuò)張對利益的保護(hù)，這充分的體現(xiàn)了現(xiàn)代侵權(quán)行為法這種以人為本、人本主義的精神。但是這里面我們必須要思考的一個(gè)重大的問題就是，是不是各種利益都要受到侵權(quán)法的保護(hù)？很多學(xué)者建議，無論什么樣的利益侵權(quán)法都可以保護(hù)，都可以納入到侵權(quán)法所保護(hù)的范圍。我認(rèn)為，這種考慮或者這樣來做恐怕也是很危險(xiǎn)的。它會(huì)產(chǎn)生什么樣的危害后果呢？
我想首先就是，如果過度的擴(kuò)展侵權(quán)法保護(hù)利益的范圍，將會(huì)導(dǎo)致訴訟的泛濫，就像侵權(quán)法上著名的理論“水閘理論”，侵權(quán)法之所以要采用一些技術(shù)手段，包括因果關(guān)系等等，它實(shí)際上就起到一個(gè)水閘的作用。這個(gè)水閘一旦打開，訴訟就像水庫里面的水一樣奔騰而來。例如前面例子提到的汽車追尾，如果允許引發(fā)后果的所有車主都可以要求賠償?shù)脑�，那可能�?dǎo)致無邊無際的損害都可以賠償，我們每天都可以要求賠償。（笑）
其次，最嚴(yán)重的就是它會(huì)限制人們的行為自由。這就涉及我們法理學(xué)上的一個(gè)重大問題了，我們說法定的權(quán)利和利益的區(qū)別，權(quán)利都是公開的、公示的，權(quán)利界定的是人們的行為規(guī)則。我享有某種權(quán)利就意味著我知道我行為的自由有多大，因?yàn)橹灰沂窃谛惺刮业臋?quán)利這就是我的自由，我只要不侵害別人的權(quán)利這就是我的自由。但是利益不是這樣，對利益的保護(hù)常常都是發(fā)生糾紛之后，法官事后根據(jù)個(gè)案來決定是不是應(yīng)該對這個(gè)利益來進(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)；
行為人在實(shí)施某種行為的時(shí)候，他當(dāng)時(shí)不知道或者無法確定這個(gè)利益是不是法律上應(yīng)當(dāng)保護(hù)的，是不是他不應(yīng)該侵害的。這個(gè)時(shí)候他是很難確定的。如果我們對利益保護(hù)過于寬泛，搞的不好人們會(huì)動(dòng)輒得咎。最典型的案例就是性騷擾的案件，這是現(xiàn)在國際上非常流行的一種典型的侵權(quán)行為，我國的侵權(quán)法也要進(jìn)行規(guī)定。我曾經(jīng)和全國人大一起去歐洲考察侵權(quán)法的時(shí)候，當(dāng)時(shí)有一個(gè)學(xué)者就提出來，對性騷擾我們應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張它的范圍，我問他怎樣來進(jìn)行擴(kuò)張。他說，不僅僅是動(dòng)作可以構(gòu)成新騷擾，對婦女使眼色（擠眉弄眼）也構(gòu)成性騷擾，（笑）我就想，如果眼睛眨一下就構(gòu)成性騷擾，這個(gè)范圍是不是太寬了。但是我們可以看出，性騷擾侵犯的是一種利益，對這種利益保護(hù)恐怕還要有一種界限。當(dāng)時(shí)討論的時(shí)候我就說，如果是這樣子的話，恐怕很危險(xiǎn)，我們只是考慮到一個(gè)方面的問題而沒有考慮到另外一個(gè)方面的問題，這會(huì)嚴(yán)格限制人們的行為，如果使眼色也構(gòu)成性騷擾，那么，我們的眼睛看東西就不是那么自由了。
我們究竟應(yīng)該怎么樣來進(jìn)行合理限制呢？這就是我們侵權(quán)法所面對的一個(gè)重大課題，我們建議，應(yīng)該從兩個(gè)方面來考慮這個(gè)問題：第一，應(yīng)當(dāng)從主觀狀態(tài)和行為方式上來進(jìn)行限制。從主觀方面來講，可以考慮對利益的侵害必須是在行為人出于故意至少是重大過失的情況下才能構(gòu)成。第二，行為人的行為方式是違背善良風(fēng)俗的。像擠一下眼睛，這種動(dòng)作是不是合理，需要根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況來具體分析。像這樣一種行為作為侵權(quán)來對待的時(shí)候，我們需要慎重的考慮，這種行為方式的本身是不是違背善良風(fēng)俗，或者行為人主觀上是不是有故意至少是重大過失，這個(gè)時(shí)候才能構(gòu)成性騷擾。如果是輕微的過失，恐怕不能構(gòu)成侵權(quán)。如果稍微碰一下女同志就構(gòu)成了侵權(quán)，我覺得恐怕不行，比如擠公共汽車那么多人，難免互相碰一下，這個(gè)時(shí)候恐怕就不能作為侵權(quán)來對待了，否則行為的自由就會(huì)受到很大的妨害。
所以，侵權(quán)法它是一個(gè)救濟(jì)法，但是它也要在一定程度上承擔(dān)著維護(hù)行為自由這樣一種功能。下面我們也會(huì)講到，為什么十九世紀(jì)確立“為自己行為負(fù)責(zé)”這樣一個(gè)原則，其實(shí)很大程度上就是要保護(hù)人們的行為自由。這一點(diǎn)也是我們制訂侵權(quán)法必須要考慮的一個(gè)重大課題。
第三，對利益的范圍本身也要進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗�。�?）利益的合法性。利益是法律所保護(hù)的利益，它不僅是民法所保護(hù)的利益，也可以是公法所保護(hù)的利益，但主要是私法所保護(hù)的利益。即基于市場經(jīng)濟(jì)的一般原理以及公平正義的觀念，某一利益具有正當(dāng)性。例如，某地只有一個(gè)面包店，后來又增加一個(gè)面包店，雖然對前面的業(yè)主不利，但是此種競爭是正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻瓉砻姘甑臉I(yè)主因此起訴后一個(gè)面包店業(yè)主，這就不是合法的利益。（2）特定主體所享有的利益。侵權(quán)法保護(hù)的利益是一種私益，也就是特定民事主體所享有的一種利益。這里面有一個(gè)非常重大的問題值得探討，侵權(quán)法是不是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展保護(hù)所謂集體的權(quán)利或者利益，比如環(huán)境污染，污染的是一條河流，我無法證明我個(gè)人遭受到了什么損害，我能不能到法院起訴維護(hù)一種環(huán)境的權(quán)利，有的學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)時(shí)候侵權(quán)法應(yīng)該給人們享有一種捍衛(wèi)集體權(quán)利的這么一種權(quán)利；
再比如深圳發(fā)生的一個(gè)案件，一個(gè)派出所門口打出一個(gè)條幅，“堅(jiān)決打擊河南敲詐勒索犯罪團(tuán)伙”，后來有幾個(gè)河南籍的民工到法院起訴了這個(gè)派出所，說他們的人格尊嚴(yán)受到了侵害。這個(gè)也涉及到我們現(xiàn)在討論的問題，實(shí)際上這里面涉及的是一個(gè)集體權(quán)利的問題。侵權(quán)法能不能對集體的權(quán)利或者利益提供救濟(jì)？我個(gè)人的看法是，原則上恐怕不行，他必須要證明是不是造成了他的特定的損害后果；
其次，他必須要證明他的某種權(quán)利或者利益受到了侵害，如果不能證明這一點(diǎn)，恐怕不能到法院去進(jìn)行訴訟。（3）這個(gè)利益必須是可以補(bǔ)救的利益�？梢匝a(bǔ)救意味著不僅受法律保護(hù)，而且意味著可以在侵權(quán)法上得到救濟(jì)。（4）在特殊情況下，要根據(jù)信賴的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行衡量，就此種利益的存在及其范圍已經(jīng)發(fā)生一種合理信賴，不保護(hù)這一利益可能損害這一信賴并影響相應(yīng)的社會(huì)秩序。
第五個(gè)問題、侵權(quán)法是侵權(quán)行為法還是侵權(quán)責(zé)任法
我們現(xiàn)在準(zhǔn)備制訂侵權(quán)法，究竟名稱應(yīng)該怎么叫？有的學(xué)者主張，制訂的應(yīng)該是侵權(quán)行為法；
有的學(xué)者主張，制訂的應(yīng)該是侵權(quán)責(zé)任法。我過去寫一些文章或者教科書都是用侵權(quán)行為法，但是現(xiàn)在我考慮，我們的立法將其界定為侵權(quán)責(zé)任法更為妥當(dāng)。為什么我個(gè)人現(xiàn)在建議采用侵權(quán)責(zé)任法？主要有以下幾點(diǎn)考慮：
第一，過去我們之所以強(qiáng)調(diào)是侵權(quán)行為法主要是堅(jiān)持了為自己行為負(fù)責(zé)這樣一個(gè)原則，這是十九世紀(jì)以來侵權(quán)法的一個(gè)基本的原則。但是，現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展已經(jīng)突破了自己責(zé)任的范圍，嚴(yán)格責(zé)任的范圍逐漸擴(kuò)張，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
為他人行為負(fù)責(zé)的情形也逐漸增加。每個(gè)人往往隸屬于某一團(tuán)體，就其行為造成的損害，可能要由其團(tuán)體負(fù)責(zé)。
第二，侵權(quán)行為法過度強(qiáng)調(diào)行為的不法性或者行為的過錯(cuò)，侵權(quán)這個(gè)詞在德語中稱為不法，（Unerlaubte Handlung），或者稱為不允許的行為；
日本人將這個(gè)詞翻譯成“不法行為”，侵權(quán)法在日語中稱為不法行為法，所以很多學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)行為法就是不法行為法，這樣在構(gòu)成要件上將不法作為構(gòu)成要件，即使是在不承認(rèn)行為不法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的國家，也將過錯(cuò)作為其責(zé)任構(gòu)成要件。但是隨著現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展尤其是嚴(yán)格責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任、企業(yè)責(zé)任等的發(fā)展，都表明了侵權(quán)法的一個(gè)重要趨勢是不再重視行為的不法性，特別是隨著責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展，責(zé)任保險(xiǎn)給侵權(quán)法帶來了很大的變化，也產(chǎn)生了一些新的理論，比如損失分擔(dān)的理論，比如高空拋擲物的案件，從高樓上拋下一個(gè)煙灰缸，最后找不到加害人，法院判決這棟樓二層以上的全體業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)判決的理論依據(jù)就是損失分擔(dān)。如果發(fā)生了這樣一個(gè)事故，這個(gè)事故被稱為不幸的事故，在這個(gè)不幸的事故發(fā)生之后，法官不是去尋找哪一方是不是有過錯(cuò)的問題，也不是要去確定過錯(cuò)的程度問題，法官考慮的是，對這個(gè)不幸的損害后果怎么樣在當(dāng)事人之間進(jìn)行一種公平的分擔(dān)和分配，而是把雙方經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力拿出來進(jìn)行比較，看哪一方具有更強(qiáng)的負(fù)擔(dān)能力，這樣就把不幸的后果分配給他，這樣就不再考慮過錯(cuò)的問題了。所以很多學(xué)者建議說，現(xiàn)代的侵權(quán)法不再是一個(gè)過錯(cuò)的法，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)對不幸事故的救濟(jì)法，這個(gè)提法是不是準(zhǔn)確，值得我們進(jìn)行仔細(xì)的討論。我也不贊成它完全就是一個(gè)對不幸事故的救濟(jì)法，因?yàn)閷Σ恍沂鹿实木葷?jì)法主要不是通過侵權(quán)法來完成的，而應(yīng)該通過社會(huì)保障法、保險(xiǎn)法來考慮的。
但是，在我們國家因?yàn)樯鐣?huì)保障、社會(huì)救濟(jì)現(xiàn)在還很薄弱，這個(gè)時(shí)候侵權(quán)法被迫要承擔(dān)一些救濟(jì)的功能，這就是中國的國情，我們的侵權(quán)法現(xiàn)在的范圍是很大的，就像高樓拋擲物致人損害的案例，這個(gè)在國外找不到案例，為什么呢？可能國外像這么不文明的現(xiàn)象少一些，（笑）這是不是一個(gè)方面的原因還值得研究；
其次，它可以通過社會(huì)救濟(jì)的辦法來解決，不需要侵權(quán)法來提供救濟(jì)。但是我們都要走侵權(quán)法這個(gè)渠道，這當(dāng)然也反映了我們的社會(huì)救濟(jì)還不夠，這個(gè)時(shí)候我們必須要考慮，完全根據(jù)過錯(cuò)是無法救濟(jì)的。所以，從中國的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，適當(dāng)?shù)臄U(kuò)展侵權(quán)法救濟(jì)的功能使它成為一個(gè)責(zé)任法可能更好。這就是為什么叫侵權(quán)責(zé)任法的意義。
第六個(gè)問題，侵權(quán)法是針對個(gè)人的侵權(quán)法還是針對團(tuán)體的侵權(quán)法
這個(gè)問題我只是提出來供大家思考、研究，這是現(xiàn)代侵權(quán)法的一個(gè)新課題。為什么提出這個(gè)問題呢？現(xiàn)在很多侵權(quán)法的學(xué)者特別是歐洲的一些學(xué)者提出，十九世紀(jì)的侵權(quán)法是一個(gè)個(gè)人的侵權(quán)法，完全是針對個(gè)人的責(zé)任來確定的。但是在現(xiàn)代社會(huì)，個(gè)人都?xì)w屬一定的團(tuán)體或者企業(yè)組織，而經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體也是企業(yè)，風(fēng)險(xiǎn)的主要來源也是企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。在這種情況下，侵權(quán)法的重心不應(yīng)該再去考慮個(gè)人的責(zé)任問題，要考慮企業(yè)的責(zé)任問題。考慮企業(yè)的責(zé)任有幾個(gè)方面的意義：
首先，在歸責(zé)原則上主要應(yīng)該采取危險(xiǎn)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任，而不要是傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任，這里主要采取的是報(bào)償理論。也就是說，企業(yè)從經(jīng)營活動(dòng)中盈利，就應(yīng)該對其經(jīng)營活動(dòng)所造成的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。即使企業(yè)已經(jīng)盡到了注意義務(wù)，但仍然不能避免危險(xiǎn)的發(fā)生，此時(shí)企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
第二，從過錯(cuò)的角度來看，針對個(gè)人的時(shí)候強(qiáng)調(diào)主觀過錯(cuò)，針對企業(yè)的時(shí)候應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是一種客觀過錯(cuò)，過錯(cuò)應(yīng)該完全客觀化。
第三，在對外責(zé)任上，由于個(gè)人已經(jīng)成為了企業(yè)的雇員，常常根據(jù)雇主對雇員的責(zé)任，最后由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任、一方面是因?yàn)槠髽I(yè)有保險(xiǎn)，而個(gè)人沒有保險(xiǎn)。另一方面是因?yàn)槭芎θ藷o法知道企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)程序、管理模式等內(nèi)部事項(xiàng)，所以很難舉證雇員是否具有過錯(cuò)，雇主是否已經(jīng)盡到了選任監(jiān)督義務(wù)。
第四，即便在受害人有過錯(cuò)的情況下，往往也要由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，這樣有利于充分保護(hù)受害人的利益。
但是也有學(xué)者對此提出異議，認(rèn)為這種做法在理論上是難以成立的。第一，大量的行為是由個(gè)人引發(fā)的，而不是企業(yè)。即便是個(gè)人作為企業(yè)的雇員，很多情況下也是個(gè)人故意實(shí)施違法行為，此時(shí)一概由企業(yè)負(fù)擔(dān)，未必妥當(dāng)。例如開了公家的車實(shí)施犯罪行為；
穿了保安服實(shí)施搶劫，這未必都要由企業(yè)負(fù)責(zé)，否則無異于鼓勵(lì)了個(gè)人的犯罪行為。第二，個(gè)人與企業(yè)相比，負(fù)擔(dān)能力未必就差，比如說企業(yè)破產(chǎn)了，沒有支付能力，但是此時(shí)個(gè)人可能有支付能力；
再如，個(gè)人上了責(zé)任保險(xiǎn)，但企業(yè)卻沒有上。第三，一人公司、律師事務(wù)所等是屬于企業(yè)還是個(gè)人，例如律師出具的有關(guān)文件有重大問題，造成第三人損害，是不是要由律師事務(wù)所來賠償。也是有爭議的。第四，加重企業(yè)的責(zé)任，在理論上也是有疑問的，企業(yè)為社會(huì)創(chuàng)造了財(cái)富，加重其責(zé)任可能會(huì)妨害其積極地創(chuàng)造財(cái)富，加重其負(fù)擔(dān)，從而損害其創(chuàng)造財(cái)富的積極性。
總的來說，我們要回答侵權(quán)法是什么？我個(gè)人認(rèn)為，侵權(quán)法就是指在受害人的民事權(quán)利或法律所保護(hù)的利益受到侵害的情況下，對受害人遭受的損害后果提供救濟(jì)的法律制度的總稱，我們把它稱之為侵權(quán)法。
我今天的演講就講到這里，講的不對的地方希望大家批評指正，謝謝大家�。ㄕ坡暎�
主持人：王老師就侵權(quán)法的基本問題做了非常深入、細(xì)致而且具有創(chuàng)造性的報(bào)告。下面請朱景文教授進(jìn)行評議！（掌聲）
朱景文老師：謝謝王利明教授精彩的演講，感觸頗深！今天是我們法理學(xué)論壇和民商法前沿第一次共同舉辦這樣的講座，共同舉辦這樣報(bào)告的初衷是什么呢？主要是加強(qiáng)法理學(xué)和部門法學(xué)其他的法學(xué)學(xué)科之間的聯(lián)系。法理學(xué)要發(fā)展如果沒有部門法基礎(chǔ)研究的話，是不可能向前發(fā)展的，過去有這樣一句話，說：“一個(gè)好的部門法學(xué)家同樣也是一位好的法理學(xué)家”，這樣一句話用到王老師身上是完全可以的，王老師不僅在民商法領(lǐng)域有非常高的造詣，在法理方面也具有很深的造詣。前幾年，王老師著的《司法改革研究》這本書在法理方面的探討就非常深入。不過，我們感到自愧不如的地方恰恰是這句話的另一面，就是“一個(gè)好的法理學(xué)家應(yīng)該是一位好的部門法學(xué)家”，一個(gè)好的法理學(xué)家應(yīng)該在某一個(gè)部門法領(lǐng)域當(dāng)中有自己的獨(dú)到的見解和建樹。值得欣喜的是，我們現(xiàn)在培養(yǎng)的越來越多的同學(xué)已經(jīng)向這個(gè)方面開始發(fā)展，但總體上來講，我們要成為部門法學(xué)家這樣的目標(biāo)還是存在距離的，這是我首先第一個(gè)感觸。
第二，我對王老師今天所講的內(nèi)容非常感興趣，他的報(bào)告對我的啟發(fā)很大。我下面針對他所講的內(nèi)容提出一些想法。王老師講到我們國家制訂民法典的這樣一個(gè)宏偉的藍(lán)圖，一個(gè)大體的框架，我聽了以后很振奮。王老師講到侵權(quán)法要放在民法典中單獨(dú)成編，這對傳統(tǒng)的大陸法系國家的立法是一個(gè)創(chuàng)舉，我希望我們這樣一個(gè)目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)。但是我覺得還有沒有一種其他的框架和可能性的問題，我原來想民法典中侵權(quán)法應(yīng)該說是一個(gè)很整齊的結(jié)構(gòu)，但是聽了王老師的報(bào)告以后，因?yàn)檫@里面相當(dāng)?shù)囊徊糠直热邕`約的部分不可能包括在侵權(quán)法當(dāng)中，而且物權(quán)法中也有自己請求權(quán)的基礎(chǔ)，如果說這個(gè)架構(gòu)是非常理想的，我覺得還不是十全十美的，這只是我個(gè)人的一個(gè)想法。
另外，我覺得部門法的學(xué)者，尤其聽了王老師的報(bào)告以后，我非常欽佩的一點(diǎn)就是，王老師那么一種分析問題的能力，把此行為彼行為、此權(quán)利彼權(quán)利，二者之間的關(guān)系是什么，區(qū)別是什么，分析得非常清楚。但是這里面還有沒有那種不是非此即彼的，那種亦此亦彼的這樣的內(nèi)容，比如講座當(dāng)中提到的，有些公法的內(nèi)容要求提出救濟(jì)的這不屬于侵權(quán)法保護(hù)的范圍，但是現(xiàn)在是不是也有一些領(lǐng)域中公和私的界限不見得是十分清楚的，比如說它本身是公法上的一種利益，這個(gè)利益如果進(jìn)行出售由此受到侵犯的時(shí)候，這時(shí)候怎么辦？比如講座當(dāng)中提到的勞動(dòng)權(quán)、教育權(quán)、社會(huì)保障等等，這些都屬于公法調(diào)整的范圍，但是這里面是不是也與私人的權(quán)益直接相關(guān)，這樣的一些事情他們怎么獲得救濟(jì)？再有，就是侵權(quán)與違約的問題，侵權(quán)與違約的界限是一個(gè)絕對權(quán)和相對權(quán)的問題，但是比如說，我們在一些交通事故當(dāng)中，隨著保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，大量的行為都轉(zhuǎn)變成為一種合同的行為，這可能就是侵權(quán)行為與違約行為的一種競合，像這類事情是不是也有一個(gè)界限的問題，
第三，王老師在講座當(dāng)中提到權(quán)利和利益的問題，這確實(shí)對我們法理學(xué)在基本概念上是一個(gè)挑戰(zhàn)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)過去講到利益的時(shí)候，曾經(jīng)對權(quán)利有一種界說，所謂權(quán)利就是法律上的利益，這是一種界說，當(dāng)然不是全部的，也有從自由的角度來界定的。對于利益主要是由法官來確定的，這種東西在法理學(xué)上還沒有相應(yīng)的概念來解釋它，這個(gè)問題確實(shí)是值得我們進(jìn)行思考的。另外，侵權(quán)行為補(bǔ)救的是一種后果，而不是權(quán)利本身，權(quán)利本身僅僅是一種觀念。在法理學(xué)上我們是從什么意義來理解這個(gè)問題呢，我們說法律關(guān)系的客體有相當(dāng)一部分是行為，講到行為的時(shí)候?qū)嶋H上講的是一種后果，所賠償也是對這種后果而言的。
我簡單講的就是這些問題，我還是希望通過這樣的活動(dòng)多和部門法之間進(jìn)行交流，各個(gè)部門從不同的角度來理解問題，總會(huì)得出一個(gè)更好的建議，這樣有利于促進(jìn)學(xué)科之間的發(fā)展。謝謝大家�。ㄕ坡暎�
孫國華老師：王利明教授給我們作了一個(gè)很好的講演，而且我覺得，過去我們法理學(xué)凈講一些大的、空的問題，當(dāng)然這些問題也需要討論，但是真正法學(xué)的問題、真正法律本身的理論我們過去確實(shí)是研究得不夠。我覺得，從廢除六法全書和制訂解放軍司法原則的指示當(dāng)中，對這點(diǎn)很忽視，有點(diǎn)藐視一切舊法，其實(shí)舊法當(dāng)中有很多帶有公理性的那種東西，人類所積累的法律文化帶有公理性的東西。當(dāng)然各個(gè)地區(qū)對這個(gè)公理實(shí)現(xiàn)不一樣，我們簡單的進(jìn)廢除是很不好的。我們法理要想真正發(fā)展如果不和部門法相聯(lián)系是不行的。
但是我覺得你剛才提到的侵權(quán)之后違背的不是權(quán)利而是一種后果，是不是能夠把這兩者統(tǒng)一起來，既把它看作是違反權(quán)利，也把它看作是違反后果，因?yàn)檫`反了權(quán)利也會(huì)帶來利益損害，我給權(quán)利下的定義就是，權(quán)利是能夠帶來利益的一種行為，別人侵犯我的權(quán)利我的利益就受到損失了，他損害我的利益了也就損害我的權(quán)利了，把內(nèi)容和形式統(tǒng)一起來進(jìn)行思考可以不可以？（掌聲）
馮玉軍老師：非常感謝、也很榮幸大家給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，實(shí)際上我也是王老師的學(xué)生，做這個(gè)評議是不敢當(dāng)，但是我聽王老師系統(tǒng)、全面的對侵權(quán)法是什么這樣一個(gè)主題的介紹，我也得到了不少的啟發(fā)，接下來我有五點(diǎn)感受，然后就教與王老師和大家！
第一點(diǎn)，這點(diǎn)實(shí)際上和剛才朱老師和孫老師說的一樣，王老師在給侵權(quán)法定性的時(shí)候說到，侵權(quán)法是一個(gè)救濟(jì)法，而不是權(quán)利法，這在理論界現(xiàn)在有兩種爭論：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)侵犯的是那個(gè)權(quán)利；
另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)侵犯的是事后損害的那個(gè)后果。這是兩種思路，如果說侵犯的是一個(gè)權(quán)利的話，這樣一種立法的思路或者一種追究責(zé)任的思路是一種法定主義的思路，它是按照規(guī)范和邏輯的進(jìn)路去追究責(zé)任的。而如果按照損害后果這樣一個(gè)角度去立法和司法的思路，它是一種事實(shí)主義的進(jìn)路，它圍繞的是社會(huì)生活利益的損失。孫老師剛才提到，可以不可以把這兩方面結(jié)合起來，我感覺可能很困難，但結(jié)合起來可能是一種比較公允或者更多帶有真理性的一種是思路。因?yàn)槭裁茨�？如果我們只是片面的按照法定主義的進(jìn)路去立法或者司法的話，那就出現(xiàn)一個(gè)問題，這樣的立法必然是列舉主義的，而被侵犯的那個(gè)“權(quán)”是列舉不完的。因?yàn)樯鐣?huì)生活紛繁多樣，你無法列舉所有的被侵權(quán)的現(xiàn)象，這樣的話大量的空白就留出來了，因此法定主義有弊端。反之，如果我們走事實(shí)主義徑路的話，似乎出現(xiàn)一件事情我就可以解決一件事情，永遠(yuǎn)不存在解決不了的問題，因?yàn)檫@總是具體問題具體分析，當(dāng)然又出現(xiàn)一個(gè)新的問題，那就出現(xiàn)權(quán)利泛濫問題。所以說，兩個(gè)進(jìn)路都有益處，又都各有弊端，如果二者之間進(jìn)行結(jié)合是不是更好一些。
第二點(diǎn)，王老師今天演講的主題是侵權(quán)法是什么，但在法理學(xué)中經(jīng)常會(huì)探討權(quán)利是什么，侵權(quán)法侵的是權(quán)，權(quán)是關(guān)鍵，權(quán)利是什么呢？根據(jù)既往的研究，權(quán)利作為法學(xué)的核心范疇它的內(nèi)涵極其豐富，我們可以從多個(gè)側(cè)面去剖析它。比如說，權(quán)利是人的一種意志的表達(dá)，如果我的意志不能夠自由的表達(dá)，被別人支配了，我就不高興了，我可能在這方面感覺受到損害了。其次，權(quán)利是一種內(nèi)心的自由，是一種追求無限，從有限到無限，從必然到自由的這樣一個(gè)追求，是一種應(yīng)然的狀態(tài)，如果這樣的一個(gè)自由被損害了或者被妨害了，我可能也認(rèn)為受到侵害了。第三，權(quán)利是一種資格，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
大家知道，權(quán)利是資格在法律上權(quán)利就是一種人格，在一種行為的能力，如果別人毀損了我的人格，毀損了我擁有的資格，我可能就認(rèn)為你侵權(quán)了。第四，權(quán)利是一種權(quán)力，也就是right是一種power，這樣的一種power它是一種強(qiáng)制力，是一種拘束力，如果我的強(qiáng)制力和拘束力被你限制了，我就認(rèn)為我的權(quán)利被你妨害了，我可能也認(rèn)為被侵權(quán)了。第五，權(quán)利是一種利益，這在王老師的演講中也多次提到權(quán)利和利益的關(guān)系問題，利益被損害了可能認(rèn)為被侵權(quán)了。
第三點(diǎn)，在侵權(quán)以后的損害賠償問題上，據(jù)我了解美國在這個(gè)問題上存在一些爭論，實(shí)際上美國特別在乎這個(gè)問題，損害賠償?shù)降资俏以摰玫劫r償，還是只要賦予他們明晰的權(quán)利邊界就可以了。法經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯定理的一個(gè)核心就是，誰侵權(quán)了或者誰應(yīng)該補(bǔ)償這不重要，只要他們之間相互可以去爭論或者協(xié)商，進(jìn)行交易。實(shí)際上這樣的法律更加妥當(dāng)。也就是說，法律有所不為也許比給權(quán)利設(shè)定高額的賠償金更有益處。
第四點(diǎn)，根據(jù)亞理斯多德法哲學(xué)的安排，他認(rèn)為世界上的正義有兩種：一種是初級正義，也就是初級的平等性正義；
第二種是矯正的正義，在民法學(xué)上，物權(quán)法、人格權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等等，這些要實(shí)現(xiàn)的是初級的正義，而侵權(quán)法它的本質(zhì)實(shí)際上是矯正的正義，而是救濟(jì)的法，而不是設(shè)權(quán)的法。如果這樣一句話成立的話，這里面也就有一個(gè)問題，在當(dāng)代我們發(fā)現(xiàn)原來被視為主要是維持初級正義的物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)這樣一些絕對性的法，不再絕對了，它變得的相對，權(quán)利出現(xiàn)了相對性、相互性。也就是說，原來主要是維護(hù)初級正義的法律現(xiàn)在有可能派生出一些新的制度。反之，原來被視為主要是實(shí)現(xiàn)矯正正義的侵權(quán)法，它也可能在這個(gè)新的時(shí)代變遷的條件下，它開始向物權(quán)法、人格權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法滲透，然后用它實(shí)現(xiàn)矯正正義的手段補(bǔ)足它們的不足，這樣就形成了侵權(quán)法的勃勃生機(jī)，它在這樣一個(gè)廣闊的區(qū)域里面任意的蔓延，從而也構(gòu)成了侵權(quán)法作為民法的一個(gè)最令人著迷，但是也容易讓人陷入誤區(qū)的這么一個(gè)理由。
第五點(diǎn)，王老師多次講到權(quán)利救濟(jì)在當(dāng)前非常的泛濫，使得人們動(dòng)輒得咎，并且容易引發(fā)訴訟爆炸的問題。實(shí)際上我個(gè)人的一個(gè)看法就是，其中這里面很多的問題已經(jīng)超出了民法的范疇，甚至法律的范疇，它和政治的問題、宗教的問題、文化的問題以及道德的問題融合在一起，我們必須結(jié)合社會(huì)其他的調(diào)整手段，其他的社會(huì)領(lǐng)域一起來思考和解決，用一種宗教的觀點(diǎn)來說，凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝，讓我們只做法律的事情。
孫國華老師：剛才聽了王老師所講的權(quán)利法和侵權(quán)法，實(shí)際上這是我們過去從蘇聯(lián)的法律來的，他們分為執(zhí)行調(diào)整性職能的法和執(zhí)行保護(hù)性職能的法。所以我就想起來，不管是英美法系的，還是大陸法系的，甚至前蘇聯(lián)多少年的法律文化，我們是不是都要借鑒，然后移植到我們國家來，來創(chuàng)造我們國家自己的理論，這里面還是有很大發(fā)展空間的，我們一定要多思考，雖說思考的方法不一樣，但是思考的問題有很多的共同性，各方面好的東西都可以借鑒，結(jié)合我們自己的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行創(chuàng)新。
張曙光老師：我一直說法理學(xué)有兩個(gè)方向：一個(gè)叫做理論法理學(xué)，是建立框架和方法；
第二個(gè)是問題法理學(xué)，你要從實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題。把法理學(xué)和部門法學(xué)之間聯(lián)系起來，我覺得舉辦這樣的活動(dòng)是非常有意義的。
今天演講的信息量太大了，我一直在不停的記筆記，比如王老師說到的問題我也有一些感覺，比如，權(quán)利和利益的關(guān)系問題，這應(yīng)該是法理學(xué)中一個(gè)非常大的問題，牽涉到法理學(xué)基礎(chǔ)的一些問題，理論上講權(quán)利是利益的表現(xiàn)形式，但是在實(shí)踐中我們經(jīng)�？吹剑瑱�(quán)利和利益進(jìn)行了分離，侵權(quán)法只是提出一方面的問題，就是侵犯你的權(quán)利但是你的利益不一定受到損失，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該保護(hù)什么。這就是王老師剛才所講的問題，你認(rèn)為侵權(quán)法側(cè)重保護(hù)的還是實(shí)際利益。另外，比如法律上給你規(guī)定了這個(gè)權(quán)利，但是實(shí)際上對你來說這個(gè)權(quán)利并不能帶來利益，就是所謂權(quán)利效用的問題，對不同的人來說，同樣的權(quán)利所帶來的效用是不一樣，權(quán)利和利益的關(guān)系確實(shí)是一個(gè)非常大的問題，我想還應(yīng)該做更為深入的研究。但是，在侵權(quán)法中這個(gè)權(quán)利和利益的關(guān)系中我今天就學(xué)到不少東西，這樣一看了解到實(shí)踐當(dāng)中權(quán)利和利益發(fā)生分離的問題太多了。
另外，王老師講座當(dāng)中提到，其實(shí)也是努力的把侵權(quán)法界定得范圍要小一些，不要什么都管，這個(gè)可以理解，一方面要求理論上的邏輯性和系統(tǒng)性，另一方面更有利于實(shí)踐當(dāng)中具體操作。如果一個(gè)法律頒布實(shí)施以后，變得不能操作或者實(shí)用性不是很強(qiáng)，這是一件很大的事情，如果范圍太大，內(nèi)容就非常不確定。但是從總體上看，侵權(quán)法如果管的行為少的話，包括利益和權(quán)利的界定，可能導(dǎo)致有些損害會(huì)得不到保護(hù)，這樣會(huì)不會(huì)導(dǎo)致交易成本提高呢？其次，利益受侵犯的人獲得賠償?shù)姆绞娇赡苡泻芏啵热缜謾?quán)法、國家賠償法、保險(xiǎn)等等，各種制度在功能上有著互補(bǔ)的關(guān)系，它可以自我達(dá)到平衡和協(xié)調(diào)，但是畢竟每一種制度都有著自身的特定的功能，我們在立法的時(shí)候是不是可以把這幾種賠償手段進(jìn)行一個(gè)融合，以便將來以后更容易操作。究竟應(yīng)該怎么樣建構(gòu)這個(gè)整體的法律體系，從法理上看，法理應(yīng)該給它提供一個(gè)思想方法或者某些原則。另一方面，從部門法來看，我覺得部門法之間也要有一個(gè)合作，方方面面的意見都應(yīng)該進(jìn)行聽取，這樣也有利于我們法治的發(fā)展。
總之，我希望今后多有這樣的交流機(jī)會(huì)！
楊曉青老師：民法學(xué)界一直提倡民法是私法領(lǐng)域的法律，把物權(quán)法和侵權(quán)法都認(rèn)為是調(diào)整“私”關(guān)系的，但是在立法的過程當(dāng)中我們就可以看出來，這種關(guān)系摻進(jìn)去了一些公法的問題，這可能是無法避免的。但是在侵權(quán)法的立法過程當(dāng)中，是不是應(yīng)該考慮到我們國家的特色到底表現(xiàn)在什么地方，或者立足于我們國家的國情來考慮立法的問題。
同學(xué)提問：民法保護(hù)的是平等主體之間的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是從規(guī)范主義的角度來看，您今天在侵權(quán)法當(dāng)中沒有提到身份權(quán)，只有物權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等這樣一些權(quán)利受到侵犯以后可以使用侵權(quán)法來保護(hù)，那么，身份權(quán)以及人格權(quán)當(dāng)中一些精神方面非物質(zhì)的利益，民法對它們的保護(hù)僅僅是一種宣示性的保護(hù)呢？還是包括了損害賠償物質(zhì)利益上面的一種救濟(jì)？這點(diǎn)實(shí)質(zhì)在哪里？如果沒有這樣的實(shí)質(zhì)的話，民法對于身份權(quán)的保護(hù)是不是不太嚴(yán)肅，而違反了規(guī)范主義的原則。
王利明老師回應(yīng)：感謝各位老師的評議以及同學(xué)的提問，感謝大家對侵權(quán)法有這么大的興趣，特別感謝孫老師這么大的年紀(jì)還來到報(bào)告現(xiàn)場。孫老師是我的老師，80年代初期我在讀研究生的時(shí)候，孫老師給我們講授法理課，現(xiàn)在對孫老師講課的內(nèi)容很多還是記憶猶新。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，我就簡單的回應(yīng)幾個(gè)有代表性的問題。剛才這位同學(xué)提到，侵權(quán)法為什么沒有把身份權(quán)的保護(hù)列進(jìn)去，這是一個(gè)非常好的問題，這也是我們在一直思考的一個(gè)問題。我認(rèn)為，之所以沒有將身份權(quán)涵蓋在侵權(quán)法中，一個(gè)主要理由就是身份權(quán)主要發(fā)生在家庭中，所以身份權(quán)的侵害，常常都是由家庭成員造成的，比如監(jiān)護(hù)權(quán)，父母雙方離婚以后，孩子本來歸女方撫養(yǎng)，結(jié)果男方把孩子搶走了，這比較好辦。如果男女雙方還沒有離婚的時(shí)候，男女雙方中的某個(gè)人抱走小孩就比較難辦。再比如對親屬權(quán)的侵害也是經(jīng)常發(fā)生在家庭成員之間，包括家庭暴力等等。從侵權(quán)的角度來看，這些可能構(gòu)成了侵權(quán)，但是這里面有一個(gè)非常麻煩的問題，這些侵害都是發(fā)生在家庭成員之間，一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題就是，如果要賠償應(yīng)該怎么賠償，侵權(quán)法的救濟(jì)主要還是通過損害賠償?shù)姆椒▉硗瓿�，一個(gè)家庭成員賠償另一個(gè)家庭成員的損害，這有沒有意義？有沒有必要？另外，家庭本來是一種和和睦睦的關(guān)系，通過這樣一種制度設(shè)計(jì)搞成了冷冰冰的一種金錢關(guān)系，好不好？這是一個(gè)非常嚴(yán)肅的話題，很多人提出這樣的質(zhì)問，確確實(shí)實(shí)我們也感覺到很難回答。你說老子打了兒子，丈夫打了妻子，打得很厲害，妻子到法院起訴丈夫要求賠償，你說這個(gè)賠償?shù)囊饬x究竟有多大，侵權(quán)法能不能管？要不要管？應(yīng)該不應(yīng)該介入？正是因?yàn)檫@些問題我們現(xiàn)在還沒有考慮好，對這個(gè)問題始終在徘徊，感覺到法律不進(jìn)入才好。但是有些損害確實(shí)構(gòu)成侵權(quán)的，作為例外的情況可以考慮，在類型化的時(shí)候?qū)戇M(jìn)去一兩條這是可以的，但是整個(gè)身份權(quán)都受到侵權(quán)法的保護(hù)，這確實(shí)不太好做。
另外，孫老師和剛才幾位老師提到了，權(quán)利的侵害和損害后果是不是可以合一的問題，這從法理學(xué)上或者理論邏輯的角度是完全能夠成立的，而且非常富有邏輯性，并且在民法學(xué)界很多學(xué)者主張這樣的看法，歐洲非常著名的侵權(quán)法專家馮·巴爾就主張這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為，不要搞這么繁瑣了，把兩者統(tǒng)一在一起，這樣侵權(quán)法大量的規(guī)則將來要簡化，而且法官操作起來和人們理解起來也非常簡便。我認(rèn)為，這在理論和邏輯方面都是不存在問題的。不過，民法考慮問題的時(shí)候它要考慮到可操作性，要特別是考慮責(zé)任構(gòu)成要件，是不是具有可操作性，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的我們必須回答的問題。按照馮·巴爾教授的主張，二者合并以后直接對責(zé)任要件帶來的沖擊就是說，損害的后果是不用舉證的，如果我到法院告你侵權(quán)，我只要能夠證明我有某種權(quán)利，而這種權(quán)利遭受了你的妨害，這就可以了，我就應(yīng)該獲得一種救濟(jì)。至于說，我這樣一種權(quán)利遭受到妨害，是不是會(huì)引發(fā)后果，這個(gè)我不需要負(fù)有這樣一種舉證的負(fù)擔(dān)。這可能是將侵權(quán)構(gòu)成要見大大的簡化了，但是這樣做也是很危險(xiǎn)的，救濟(jì)多少，賠償多少，只能由法官來決定。如果完全由法官來作出決定，這給法官的自由裁量權(quán)就太大了。我罵你了，你可以說你的名譽(yù)權(quán)遭受到了侵害，但是這要不要補(bǔ)救，要不要獲得賠償？這個(gè)問題就提出來了。如果按照這樣一種理論的話，完全就是由法官來決定了，如果這樣就給法官太大的自由裁量權(quán)了。馮·巴爾教授之所以這樣思考，也許考慮到歐洲的法官素質(zhì)比較高，但是我覺得即便素質(zhì)很高也難免由于自由裁量權(quán)太大而導(dǎo)致濫用，這也是我為什么這樣考慮的一個(gè)很重要的理由。
另外，楊曉青老師提到了中國特色問題，從立法一開始實(shí)際上就重視了這個(gè)問題，每次立法的有關(guān)專家討論會(huì)上都對此予以高度重視，不管是物權(quán)法還是侵權(quán)法實(shí)際上都是非常強(qiáng)調(diào)中國特色的，民法典整個(gè)體系架構(gòu)都是中國特色的，更不用說具體制度的設(shè)計(jì)了。侵權(quán)法中中國特色相比物權(quán)法來說，可能固有性沒有那么強(qiáng)，但是還有很多地方是考慮中國實(shí)際情況的，比如中國的社會(huì)保障現(xiàn)在不是很完善，需要擴(kuò)張侵權(quán)法的作用范圍，在我國侵權(quán)法考慮侵權(quán)法與責(zé)任保險(xiǎn)的關(guān)系，這可能是中國非�，F(xiàn)實(shí)的一個(gè)問題。比如最后一個(gè)問題談到企業(yè)責(zé)任的時(shí)候，即考慮我們的市場經(jīng)濟(jì)初級階段需要鼓勵(lì)投資和鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為什么我們的企業(yè)責(zé)任不像歐洲那樣那么寬泛，這可能是一個(gè)重要的考慮，我們不可能說個(gè)人出了事情以后都找老板，這在中國現(xiàn)在還不能完全做到這一點(diǎn)，這也許與我們當(dāng)前的初級市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也還有一定的距離，這與歐洲的情況不一樣。另外，這里面還是習(xí)慣、文化以及傳統(tǒng)等方面的因素，這些都是需要我們考慮的。在制度規(guī)則的設(shè)計(jì)上都要考慮這些問題。
因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，今天的演講就講到這里，如果大家有什么問題我們課后再進(jìn)行討論，再次謝謝大家�。ㄕ坡暎�
主講人：王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院院長、教授
中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長
評議人：朱景文 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
馮玉軍 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
主持人：吳春岐 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生
地 點(diǎn)：中國人民大學(xué)法學(xué)院明德法學(xué)樓708教室
時(shí) 間：2006年10月27日晚6：30
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