美國著名憲法學者約翰·哈特·伊利（John Hart Ely）(1938－2003) 是二十世紀后半期最有影響的憲法學者之一，其在世最有影響的學術著作、給后世留下的最著名的學術產(chǎn)品就是《民主與不信任：關于司法審查的理論》（Democracy and Distrust. Cambridge: Harvard University Press, 1980）一書。根據(jù)芝加哥大學的法律研究雜志的調(diào)查，該書成為美國歷史被引用最多的著述之一，位居第四，位于Richard Posner, Ronald Dworkin, and Oliver Wendell Holmes之后。

　　大學畢業(yè)以后，伊利曾經(jīng)作為沃倫（Warren）委員會最年輕的職員，負責調(diào)查肯尼迪總統(tǒng)被刺事件。然后，他繼續(xù)在高級法院為首席大法官Earl Warren任職。他甚至將Earl Warren視為一代豪杰。于是，伊利將其具有里程碑意義的《民主與不信任》一書獻給Earl Warren大法官。此外，1968年進入耶魯?shù)姆�律系之前，他還做過為犯罪辯護的律師�；蛟S正是這些豐富的社會閱歷和工作履歷，使得伊利能夠不囿于成見，為后世留下影響整個憲法學發(fā)展路向的巨著。而且，從直接目的上來說，該書最初的用意主要是為美國最高法院提供理論資源。即“意在借助法院把這些基礎性假設變成現(xiàn)實”。（伊利，2003：前言1）

　　2003年10月25日，伊利逝世以后，學術界在總結伊利一生的學術貢獻時，無不提到伊利的《民主與不信任》一書。并且對之予以高度評價�！八�是他那個時代最重要的憲法學專家。他是一個極好的學者，也是一個極好的人�！薄昂苌儆袑W者能夠成功地寫出經(jīng)典著作，并且在有生之年能夠看到整整一代人都在關心他的作品�！痹摃�“是一本具有簡潔的理論、善于迎合大眾的才智、真誠的研究的杰作，目的是探求美國法院與美國民主相適應的角色”……

　　在該書“前言”中，伊利首先指出，在當代憲法爭論中，存在著兩種不可調(diào)和的理論，解釋主義和非解釋主義。前者要求我們必須堅守締造憲法者的信仰，摒棄其認為是錯誤的思想和做法，其代表人物是Black。后者主張司法系統(tǒng)擁有價值揣摩、選擇權。誠然，作者對這兩種針鋒相對的理論并不滿意。主要原因就是它們都違背了美國政府的基礎性假設“民主”。他要提出一種新的理論，也就是關于司法審查的第三種理論，其目的也就是要恢復司法審查理論與美國的民主政制保持一致。

　　該書的體系非常清晰。采用的論述方式是先破后立，破立結合。作者首先批判了解釋主義和非解釋主義。在此基礎之上，作者提出了他的第三種理論。具有司法審查權的法院，應該主要監(jiān)督代議制的過程。最后，作者提出，司法審查主要應該關注民主政治中的兩個基本方面：疏通政治變革的渠道和有利于代表少數(shù)群體。

　　解釋主義的魅力

　　在伊利看來，解釋主義的根本缺陷在于，判定一個政治派別的行為無效的根據(jù)就是在憲法中可以清晰找到其起始點的、根本性前提的推論，然而，在憲法中無法發(fā)現(xiàn)完整性的推論，因為這種情形不可能預見。

　　解釋主義的普及主要是基于以下原因：法官采用非解釋主義的方法，就1793年Roe v. Wade墮胎案作出的有爭議的判決，促使人們進一步明確自己的身份是解釋主義還是非解釋主義；
法院日益趨于保守，Roe v. Wade墮胎案進一步加劇了這種保守的趨勢；
個人的原因，Black法官就是典型，主要是對憲法語言、憲法原則的絕對忠實，對合理的司法裁量的一定限制。

　　解釋主義具有相當?shù)镊攘��！敖忉屩髁x并非是一時的風尚；
事實上只要有可能的話，法院總是趨向于用解釋主義的方法表達觀點�！保ㄒ晾�，2003：3）因為解釋主義的方法揉合了兩個重要的、相互關聯(lián)的、且是相對的要素。一是它更符合我們的通常概念——法律是什么、以及法律的運作方式，二是得益于非解釋主義在運作的過程之中面對民主的尷尬。而憲法本身的設計就是具有民主性的。因為憲法雖然說交由“人民自己”來批準通過，實際上，它是交給各州選出的“公眾批準大會”批準通過的。這就是說，憲法文件獲得了廣泛的認同，其本身是民主的產(chǎn)物。就其實施的約束和裁決而言，也是人民自己的意志，或者說是民主的表達。

　　對解釋主義的詰難

　　雖然解釋主義具有上述的種種魅力，然而，其所面臨的挑戰(zhàn)和非難也是致命的。在憲法設計之初，相關的問題就已經(jīng)被清晰地提了出來。在Noah Webster、杰斐遜和麥迪遜看來，設計永恒憲法也就意味著一種活人與死人之爭不可避免。

　　在適用憲法時，法官通常只是簡單地實施了人民的意愿。這一點正好與民主理論不相容。對此的非難，恰好與人們對非解釋主義的非難如出一轍：有違民主理論。

　　雖然是“實施憲法”，但必然面臨的問題在于，這一過程必然基于一些前提：憲法文件本身是含糊的還是明確的。無論是出于語言本身、法律文件、具體條文等意義上的狹義解釋主義，還是出于憲法整體觀、立法史的廣義解釋主義，都面臨著難以解決的困境。畢竟，“憲法條款是一個由相對詳細明確的規(guī)定到極端富有彈性的規(guī)定所組成的系統(tǒng)�！保ㄒ晾�，2003：12）更何況，憲法文件本身就包含著鼓勵人們?nèi)コ�越其自身的條款，也就是進入非解釋主義的視野。

　　在該書的第二章，作者選擇第14條修正案和第9修正案作為素材對其進行具體批駁。針對第14條修正案，伊利從正當程序、特權、豁免權、平等權、平等權與聯(lián)邦政府這幾個方面展開論述。

　　就正當程序而言，伊利所要批判的正是將正當程序條款當作實體性的解釋。因為，問題在于，“一旦‘正當程序’被賦予了實體內(nèi)容，就會發(fā)生很可怕的情況，法官會自然地開始尋找各種途徑來限制正當程序的效力范圍�！保ㄒ晾�，2003：19）問題尚有，“在決定哪些程序是正當?shù)臅r候，法院不得不考慮各種成本，主要是金錢成本和時間成本，而憲法無助于我們進行估算�！保ㄒ晾�，2003：20）

　　針對特權和豁免權，伊利認為修正案的制定者們的意圖和目的在一百多年前就不存在。1873年的屠宰場案就是典型。將此理解為黑人的平等權而做貢獻的法律又容易使其成為平等保護條款的簡單復制品。Black法官將第14條修正案的特權或豁免權條款視為是對《權利法案》的合并，不僅意義有限，而且容易陷入非解釋主義的泥淖之中。正如Howard所言，時至今日，如何實施特權或豁免權條款仍然是不清晰的。

　　對平等條款的質(zhì)疑，諸如種族問題，我們既無法在憲法文件中、也無法在憲法起草者們的意圖中，找到超出平等、在什么樣的情況下多大程度的不平等可以接受。關于平等保護的問題，主要是其沒有能夠運用于聯(lián)邦政府。

　　對非解釋主義的質(zhì)疑

　　非解釋主義主張應該對憲法文件，特別是開放性條款，注入新的內(nèi)容和價值。然而其內(nèi)在的問題也是清晰可見。伊利列舉了七個方面的問題：法官注入的是自身的價值觀；
陷入窘境和在美國幾乎消失的自然法；
存在各種性質(zhì)的中立原則；
作為虛無來源或者公然鼓吹杰出人物統(tǒng)治的理性；
不民主的傳統(tǒng)；
無法達成的共識；
自證假設的預言過程。

　　作者在沃倫法院工作的經(jīng)歷使他深受其影響。至少體現(xiàn)在以下三個方面。一是沃倫法院的“積極分子”或者“干預者”。而且，無論法院的憲法判決與學院派熱衷的以價值作為出發(fā)點的方法有著深層次的顯著的結構性差別。第二，沃倫法院的許多判決，雖然有其爭議，然而其對程序的考慮，促進了其它判決的發(fā)展。它在政治言論和結社上空前的積極參與，明顯地符合這種廣泛形態(tài)。第三，存在著一些重要的判決堅持平等地對待社會慣常的不平等現(xiàn)象：明顯的少數(shù)群體，外國人、“私生子”以及窮人。（伊利，2003：73－74）

　　據(jù)此，作者所要重點探討的問題就是一方面要疏通政治變革的渠道，另一方面糾正類似的對少數(shù)群體的歧視。

　　監(jiān)督代議制的過程：作為審查者的法院

　　由于現(xiàn)行的憲法設計對于保護少數(shù)不夠充分，比如，權利的有限列舉并不能覆蓋多數(shù)壓制少數(shù)的途徑。因此，擴展代議制也就勢所必然�！澳壳暗拇�議制理論不得不擴展到，確保代表不僅不會將個人利益與他的選區(qū)的多數(shù)利益區(qū)分開來，也不會將多數(shù)聯(lián)盟的利益與少數(shù)群體的利益區(qū)分開來�！保ㄒ晾�，2003：82）因此需要一種有更大權力的“實質(zhì)代表”。

　　Carolene案附注，實質(zhì)上假定：代表面應被視為整個選區(qū)的代表而不得任意拋棄那些由于遭受不利待遇而被疏遠的少數(shù)：當代表程序不能充分代表少數(shù)群體利益時，司法干預也就具有必要性。（伊利，2003：87）

　　實質(zhì)上，伊利的觀點非常明確：用強化代議制的方法作用于司法審查；
作為程序?qū)＜液驼�治的局外人，法院更有理由聲稱比政治官員更有資格、更適合于執(zhí)行這些任務——監(jiān)督代議制的過程。

　　就憲法本身來說，伊利主張憲法主要是關心程序與結構，而不是對特定實體價值的識別與保護。通過對美國歷次修正案的考察，伊利得出結論：憲法修正主要是更加廣泛的程序保護，而不只是一種實體價值。

　　這一主張的核心觀點就是，“任命的、終身任職的法官比選舉的代表更能體現(xiàn)傳統(tǒng)價值的觀點是不可接受的，相反它致力于監(jiān)督機制，以此使該體制能確保我們選舉的代表斟酌地履行代表的職責。”（伊利，2003：102）其實質(zhì)意蘊在于，代議制民主是反信任的。因為它需要強化監(jiān)督機制。

　　對政治市場中的政府失靈的情形進行考察，伊利也將其與政治程序鏈接起來。政府失靈的原因在于政治程序不值得信賴。具體表現(xiàn)在：（１）在任者堵塞了政治變革的渠道以保證他們繼續(xù)在任，未當選者繼續(xù)落選；
（２）盡管沒有人真正忽視一種意見或一個投票權，但一個有影響的多數(shù)支持的代表會有計劃地損害少數(shù)的利益，他們出于單純的敵意或偏見拒絕承認公共利益，并因此拒絕通過代議制度向少數(shù)提供與其他團體同樣的保護。（伊利，2003：104）因此，“我們選舉的代表成為最不值得我們信賴的人……我們所選舉的代表或者阻塞了變革的渠道，或者作為多數(shù)統(tǒng)治的幫兇，他們事實上沒有代表那些我們的制度預先假定應被代表的人的利益�！保ㄒ晾�，2003：104）

　　清理政治變革的渠道

　　在這方面，司法機關“大有作為”。“幾乎所有的人都贊同法院應參與審查有關言論、出版和政治結社自由的障礙……這就需要有一種理論來告訴我們法院究竟做過些什么。這種理論認為如上所列舉的自由或權利不論其是否被明確提及，都應受到保障，并且是全力保障，因為這些權利對一個開放、有效的民主程序發(fā)揮功能有著至關重要的意義�！保ㄒ晾�，2003：106）

　　清理政治變革的渠道需要至少需要做三方面的事：確保一人一票的選舉權；
簡歷透明的立法程序；
坐實立法機關的立法權。

　　伊利特別關注選舉權問題，因為選舉權不合理分配所導致的歧視違法了平等保護條款，這是一個十分重要的問題。這里涉及的問題有：對投票資格的限制；
“錯誤分配”或者投票效力問題（票值不等，每一票的價值不等，可能一個人的票值只相當于另一個人的票值的幾分之幾）；
代表名額的分配。看來，嚴格實現(xiàn)一人一票、票值相等還是極不容易之事。恰好這正是沃倫法院的一大特色所在。

　　有利于代表少數(shù)群體

　　關于少數(shù)的權利和利益代表問題，伊利首先考察了立法和行政的動機，重點考察了可疑的分類。黑人、外籍人、非婚生子女、窮人、女人、同性戀，給處于孤立與和與外界隔絕狀態(tài)的少數(shù)人貼上分類標簽意義，更容易塑造和強化已經(jīng)存在的或者是新生的陳見和偏見。實際上這些問題，都有賴于不僅僅是立法機關的作為，而且還要求司法機關的積極干預，首先對其進行“合憲性的懷疑”。

　　綜上所述，伊利提醒我們的是，強調(diào)司法審查、反思憲法的意義在于，司法審查、民主、與不信任之間存在著內(nèi)在的關聯(lián)。司法審查的目的是為了更好的貫徹和落實代議制民主。實質(zhì)上，這正是對代議制政府、對代表、對官員的不信任的表現(xiàn)�！皯椃ㄐ苑�律之合適地存在，乃是在代議制政府不能被信任的場合，而非我們認為可信任的場合�！保ㄒ晾�，2003：187）

　　換言之，憲法必須維持對代議制民主的責任。而現(xiàn)實的難題恰恰在這一點。“憲法不能順應法律和民主的所有要求，這一命題在每一時代都被重新加以強調(diào)，因此，那些被憲法的這種不順應性所困惑的評論者，比如薩耶、韋克斯勒、伊利，他們都在盡力創(chuàng)造這種順應性，而不是摧毀制度。”（西爾維亞·斯諾維斯，2005：192）司法審查通過對權力以及權力持有者本身的不信任，目的就是為了使其能夠更好地順應（代議制）民主本身的要求，(點擊此處閱讀下一頁)

　　落實憲法在（代議制）民主方面的責任。

　　伊利在該書中所提出的問題涉及到美國憲法中的兩個要素，即法律要素和政治要素。這兩個要素之間的關系被視為美國憲法中最基本的問題。（西爾維亞·斯諾維斯，2005：序言2）如果說解釋主義和非解釋主義主要是從法律本身來考慮問題的話，那么，伊利的第三種憲法理論，亦即程序?qū)彶槔碚撘呀?jīng)遠遠超出了這一狹隘的視域，而將其擴展到政治和社會領域。在這個意義上，憲法的政治要素凸現(xiàn)出來。

　　不僅如此，伊利在此的問題還涉及到如果平衡這二者之間的關系問題。雖然伊利對解釋主義和非解釋主義給予了有力的批判。據(jù)此提出他所謂的第三種司法審查的理論。如果說，對司法審查中的政治要素或者說現(xiàn)代憲法的政治要素的關強調(diào)是伊利的重要關注點的話，也就是力圖使司法審查成為一項政治行動的話，那么，伊利同樣無法擺脫的一個現(xiàn)代憲法的難題就是政治要素與法律要素的平衡問題。而這一點被認為是現(xiàn)代憲法無法解決的一大難題。（西爾維亞·斯諾維斯，2005：8）

　　伊利的另外一個有意義的地方在于，超越了解釋主義和非解釋主義單單圍繞文本法本身出發(fā)來討論法律問題，而是將其擴展到廣泛的社會、經(jīng)濟和政治領域。在這一點上，他與20世紀前半期意大利訴訟法學家皮耶羅·卡拉曼德雷伊能夠達成共識�！胺�律是一種這樣的現(xiàn)象：它應被置于社會經(jīng)濟和政治的情境下來研究和講授，其本身不應作為目的�！保�莫諾卡·佩萊蒂，2005：中文版序）

　　在這一意義上，伊利恰好延續(xù)了麥基文1940年出版的《憲政古今》的傳統(tǒng)。麥基文區(qū)分了兩種意義上的憲政：古代憲政是對專斷權力的法律限制，現(xiàn)代憲政主要是對統(tǒng)治者的政治控制。（C·H·麥基文，2004：122）憲政的發(fā)展史表明，從對權力的法律制裁走向政治控制是一個必然的過程。“如果對憲法決策存在某些限制的話，我相信這些限制實質(zhì)上必然是政治性的。”（西爾維亞·斯諾維斯，2005：190）因為，我們不得不承認的一個事實就是，“對權力沒有原則的使用是一個永恒的政治問題，而不只是不成熟的平民政體的一個特征�！保ㄎ鳡柧S亞·斯諾維斯，2005：192）

　　最后，對于伊利而言，在實現(xiàn)民主政治的過程之中，維護少數(shù)利益是至為重要的。“民主與不信任”的真意在于，在那些追求嚴格的解釋主義和所謂的司法能動主義之間開辟“第三條道路”程序?qū)�向的司法體制。這一新的體制的要義也恰恰在于保護少數(shù)人免受多數(shù)人的權力和意志的侵害。誠然，這一點也正是現(xiàn)代民主所特別強調(diào)和重視的。一方面既要保障多數(shù)人的權利，同時，又要盡可能捍衛(wèi)少數(shù)人的利益和意志。

　　參考文獻：

　　1、[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——關于司法審查的理論》，朱中一、顧運譯，北京：法律出版社，2003年版；

　　2、[美]西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京：北京大學出版社，2005年版；

　　3、[意]莫諾卡·佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，北京：清華大學出版社，2005年版；

　　4、[美]C·H·麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴陽：貴州人民出版社，2004年版。

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