引言

　　今天講的題目是：中國民法學(xué)的歷史回顧與展望。講中國民法學(xué)，當(dāng)然離不開中國民法。無論中國民法或者中國民法學(xué)，均非中國本土所產(chǎn)，而是20世紀(jì)初從西方繼受而來。

　　在大陸法系民法學(xué)的話語系統(tǒng)中，所謂"繼受"一語，特指一個(gè)民族、國家自主決定、采用某個(gè)外國的法律制度，為其所有、為其所用。"繼受"一語，與所謂"法律移植"的區(qū)別，在于強(qiáng)調(diào)"繼受"國的"自主性"。因此，我們常說德國繼受羅馬法、日本繼受德國法，而不說美國繼受英國法、新西蘭繼受英國法。中國民法學(xué)者習(xí)慣于使用"繼受"一語的理由在此。

　　一百年前，中華民族在面臨被外國列強(qiáng)肢解瓜分的亡國滅種的危急時(shí)刻，為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)、為了救亡圖存、為了民族復(fù)興而繼受外國民法。因繼受外國民法而在中國創(chuàng)立了一個(gè)嶄新的民法體系和民法學(xué)科，使中國的民法和民法理論與國際接軌成為可能。當(dāng)年從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)在中國這塊土地上發(fā)芽、生根、開花、結(jié)果，已經(jīng)融入中國社會(huì)之中，成為中國立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。

　　關(guān)于中國歷史上繼受外國法，臺(tái)灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生說，"充分顯示一個(gè)古老民族如何在外來壓力下，毅然決定拋棄固有傳統(tǒng)法制，繼受西洋法學(xué)思潮，以求生存的決心、掙扎及奮斗！"法制史學(xué)者楊鴻烈先生說，民國時(shí)期的立法，"不過是完成清代的未竟之業(yè)而也！"[1]今天中國民法學(xué)界所從事的民法立法和民法理論研究，何常不是以清末繼受外國法為開端的中國民法現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程的繼續(xù)？！

　　我的報(bào)告分為五個(gè)部分：一、中國民法學(xué)的誕生與前期發(fā)展（1900－1949）；
二、中國民法學(xué)的"轉(zhuǎn)向"、"停滯"與"死亡"（1950－1977）；
三、中國民法學(xué)的"重生"與發(fā)展（1978－）；
四、中國民法學(xué)的進(jìn)步；
五、關(guān)系中國民法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展的幾個(gè)問題。

　　一、中國民法學(xué)的誕生與前期發(fā)展（1900－1949）

　�。ㄒ唬┲袊鴼v史上有無民法？

　　關(guān)于中國歷史上是否有"民法"，學(xué)者間意見分歧�？隙ㄖ袊鴼v史上有"民法"的學(xué)者，以梅仲協(xié)[2]、胡長清[3]、張晉藩[4]等先生為代表；
否定中國歷史上有"民法"的學(xué)者，以梁啟超、王伯琦、謝懷栻等先生為代表。

　　我們今天所謂的民法，特指近現(xiàn)代民法，即以主體地位平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責(zé)任為特征的法律。中國歷代封建統(tǒng)治者雖重視法典編纂，產(chǎn)生過唐律、民律、清律等杰出的法典，均屬于刑事法律。其中涉及民事生活關(guān)系的條文，如戶、婚、錢債等，不符合近現(xiàn)代民法的主體平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責(zé)任等特征，實(shí)質(zhì)上仍屬于刑法規(guī)范。至于一般民事生活關(guān)系，則由類似習(xí)慣法的"禮"調(diào)整，因此應(yīng)當(dāng)肯定中國歷史上不存在民法。[5]

　　中國歷史上不存在民法，其根本原因，在于漫長的封建社會(huì)中，統(tǒng)治者推行"重農(nóng)抑商"的經(jīng)濟(jì)政策，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)始終占居主體地位，商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實(shí)行專制主義統(tǒng)治，個(gè)人自由、平等、權(quán)利、義務(wù)等觀念無由發(fā)生，不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。因此，現(xiàn)今中國民法，非中國所固有，而是清末從外國民法繼受而來。

　�。ǘ�）為什么繼受外國民法？

　　中國自甲午戰(zhàn)敗，日漸陷于被帝國主義列強(qiáng)肢解瓜分之絕境，有識(shí)之士提出各種救國方策，均未奏效。因此維新派人士最早建議繼受外國法律、變法圖強(qiáng)。但統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部帝黨與后黨之間，關(guān)于應(yīng)否變法，意見相左。至1900年，因八國聯(lián)軍攻占北京，促使朝野上下達(dá)成共識(shí)：中國要富強(qiáng)，非學(xué)習(xí)西方法律制度不可！

　　1901年西太后頒布上諭，實(shí)行"新政改革"。1902年，光緒帝下詔："參酌外國法律，改訂律例"。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞為修律大臣，設(shè)立修訂法律館，主持起草民刑法典。沈家本通過到日本考察的侍郎董康，邀請(qǐng)日本東京控訴院判事松岡義正、帝國大學(xué)刑法教授岡田朝太郎、司法省事務(wù)官小河滋次郎、帝國大學(xué)商法教授志田鉀太郎來華，協(xié)助起草法典，并在京師法律學(xué)堂擔(dān)任教習(xí)。中國之繼受外國法，于茲揭幕。

　　1908年民法典起草正式開始，至1910年底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》[6]。其概念體系、編制體例及前三編內(nèi)容，系參考德國民法典和日本民法典。于1911年進(jìn)入審議程序，未及正式頒行，清王朝即被辛亥革命所推翻。這一次民法起草的重要意義在于，將大陸法系德國民法的概念體系引入中國，由此決定了中國民法學(xué)的基本走向。[7]

　�。ㄈ�）繼受外國法的直接動(dòng)因：廢除領(lǐng)事裁判權(quán)

　　清道光23年（1843年）簽訂的《中英五口通商附粘善后條款》和《中英五口通商章程》，開英國人在華享有領(lǐng)事裁判權(quán)之惡例，此后法、美、挪、俄、德、荷等17國，通過不平等條約取得在華領(lǐng)事裁判權(quán)。[8]領(lǐng)事裁判權(quán)的存在，當(dāng)然意味著中國國家主權(quán)的不完整。因此，自清末以來，一直致力于收回領(lǐng)事裁判權(quán)。光緒28年（1902年），清政府在上海與英、美、日、葡續(xù)訂商約，四國先后承諾，以中國律例及審斷辦法等皆臻完善為條件，放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。因此，清末法律家認(rèn)為，"收回領(lǐng)事裁判權(quán)"為變法自強(qiáng)之關(guān)鍵。

　　進(jìn)入民國，北洋政府設(shè)立法典編纂會(huì)、修訂法律館，專事編纂各項(xiàng)法典，皆以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為目的。可以說，收回領(lǐng)事裁判權(quán)，成為中國民法近代化的形式動(dòng)因。[9]南京國民政府成立后，民法典編纂提上日程，仍是圍繞收回領(lǐng)事裁判權(quán)這一目的。立法院在第三次全國代表大會(huì)上的工作報(bào)告關(guān)于"立法計(jì)劃"，談到："現(xiàn)在所締結(jié)中比、中丹、中西、中意各商約，以十九年（1930年）一月一日或是日以前頒布民商法為撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)之條件。即為安全社會(huì)生活計(jì)，為撤銷不平等條約計(jì)，民法之起草尤不容緩也。"[10]

　　臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒指出，近代各國制定民法典，都具有一定政治目的。中國制定民法典的目的，與日本相同，皆在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)及變法維新。但領(lǐng)事裁判權(quán)一直到抗戰(zhàn)末期的1944年才被廢除，與民法典的制定并無直接關(guān)聯(lián)。惟西洋法律之繼受，對(duì)中國法制之現(xiàn)代化，具有深遠(yuǎn)重大的影響。[11]　

　�。ㄋ模�為什么繼受大陸法系的德國民法？　

　　中國之繼受大陸法系的德國民法，是受日本的影響。[12]其所以不采英美法系，純粹由于技術(shù)上的理由。大陸法系與英美法系，雖無優(yōu)劣高下之分，但英美法是判例法，不適于依立法方式予以繼受。其所以不采法國民法而采德國民法之主要理由，系德國民法典公布在后，其立法技術(shù)及內(nèi)容均較法國民法典進(jìn)步。[13]王澤鑒先生指出，中國法制因繼受德國法而科學(xué)化。制度可以修正、變更，甚至廢棄，但方法將永遠(yuǎn)存在。此為中國繼受德國法之真正意義。[14]

　�。ㄎ澹┲袊�民法學(xué)的誕生

　　中國繼受西方民法的結(jié)果，形成一個(gè)與中國傳統(tǒng)律例全然不同的民法規(guī)則體系，及一個(gè)與中國傳統(tǒng)律學(xué)全然不同的民法學(xué)知識(shí)體系。這套規(guī)則體系和知識(shí)體系與其他近代意義的部門法和部門法學(xué)及法理學(xué)一起，構(gòu)成一個(gè)更大的規(guī)則和知識(shí)體系，即中國近代法和近代法學(xué)，從而替代了中國古代律例和律學(xué)。[15]

　　法制史學(xué)者俞江指出：對(duì)中國民法學(xué)來說，古羅馬法和近代西方民法學(xué)就像兩座巨大的雪山，豐富的水源從那里源源不斷地輸送過來。1880年同文館法語教習(xí)畢利干翻譯的《法國律例：民律》即法國民法典，為20世紀(jì)前的中國知識(shí)界提供了一個(gè)接近民法學(xué)的機(jī)會(huì)。20世紀(jì)初，為收回領(lǐng)事裁判權(quán)和立憲運(yùn)動(dòng)促成了一場大規(guī)模地移植西方法學(xué)的活動(dòng)。日本民法學(xué)在這一背景下也進(jìn)入中國。從留日學(xué)生的民法學(xué)筆記到松岡義正的民法講義；
從對(duì)日本民法的簡單而全面的介紹到翻譯富井政章、梅謙次郎等日本民法學(xué)家的專著。如果說20世紀(jì)以前的源頭處還是一條清澈細(xì)小的溪流，則20世紀(jì)初日本民法學(xué)的匯入使其陡然呈現(xiàn)大河氣象。[16]　

　　李達(dá)在《法理學(xué)大綱》一書中指出，中國法學(xué)的研究，肇始于滿清末年的日本留學(xué)生，與日人岡田朝太郎、松岡義正所主講的北京法律學(xué)堂。[17]1904年清政府設(shè)立第一所法學(xué)教育專門機(jī)構(gòu)――直隸法政學(xué)堂。此后5年間各種公立、私立法政學(xué)堂遍布全國。各校課程，除"大清律例要義"等外，都是有關(guān)外國法的介紹和比較的課程，并聘請(qǐng)外國法學(xué)專家講課。[18]學(xué)者俞江指出，并非只有留日學(xué)生對(duì)近代民法學(xué)移植作出了貢獻(xiàn)，留學(xué)其他國家的法政學(xué)生無不投身于這場移植活動(dòng)中。例如，留學(xué)法國的陳菉翻譯了《法國民法典》，留學(xué)德國的馬德潤翻譯了《德國民法典》。是留學(xué)生的共同努力才把那么多民法學(xué)研究素材，在短短的清末十年里帶進(jìn)了中國。[19]

　　20世紀(jì)前十年是中國民法學(xué)的"孕育"期。它的結(jié)晶就是《大清民律草案》。《大清民律草案》是中國第一代民法學(xué)者共同努力的成果。正是這批學(xué)者完成了一批外國民法典的翻譯工作，完成了民法學(xué)漢語詞匯的定型工作，完成了一批羅馬法、西方民法學(xué)著作和教科書的編譯或翻譯工作，從而為近代中國民法學(xué)奠定了學(xué)科基礎(chǔ)。[20]換言之，因此誕生了區(qū)別于中國傳統(tǒng)律學(xué)的中國民法學(xué)。

　　（六）中國民法學(xué)的前期發(fā)展

　　按照法制史學(xué)者俞江的研究，中國民法學(xué)誕生至1949年，產(chǎn)生了三代學(xué)者。第一代學(xué)者，是中國民法學(xué)的開創(chuàng)者。大致出生于1885年以前，有國學(xué)根底，有留洋背景，逢清末修律之盛，曾投身其中，為近代法的移植作出了巨大貢獻(xiàn)。他們的活躍期是1900年至1927年。這一代學(xué)者雖在專業(yè)上也有分工，但并不重視個(gè)人學(xué)術(shù)成果，而是重在事功，多投身于立法、司法或法學(xué)教育。以董康、江庸、余啟昌、王寵惠、陳菉、郁華、張知本、張一鵬、陳時(shí)夏等為代表。[21]

　　第二代學(xué)者，大約出生于1885年以后。其中一些仍有國學(xué)根底，但總體上不如第一代。清末修律時(shí)，他們正在國外留學(xué)。這一代學(xué)者將實(shí)務(wù)、教學(xué)和研究結(jié)合較好。在20世紀(jì)20年代中期以后進(jìn)入創(chuàng)作高峰期。30年代初至抗戰(zhàn)爆發(fā)前，有一段法學(xué)研究繁榮期，就是這一代學(xué)者唱主角。這一代學(xué)者的治學(xué)風(fēng)格，以"通"為特征。其中，陳瑾昆、戴修瓚、朱學(xué)曾、劉志敭、應(yīng)時(shí)、歐宗祜、歐陽蹊、鐘洪聲等先生，在民法學(xué)上都有精深的造詣。[22]

　　從1912年到1927年，是第一、二代人同臺(tái)的時(shí)期，這一時(shí)期也是近代中國民法學(xué)的"黃金年代"。當(dāng)時(shí)存在著一個(gè)橫跨立法、司法、學(xué)術(shù)三界的大的法學(xué)共同體。這一共同體，使法律界在政治面前保持住一種獨(dú)立的聲音，并在維護(hù)法律人的共同信念，提供知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)積累等方面發(fā)揮了重大作用。第二代學(xué)者能以"通"治學(xué)，與這一共同體的存在是分不開的。

　　參與民國民法典纂修的史尚寬、胡長清等，以及在20世紀(jì)30、40年代成名的民法學(xué)者李祖蔭、樓桐蓀、阮毅成、吳學(xué)義、周新民、郁嶷、李宜琛等先生，構(gòu)成中國近代民法學(xué)的第三代。他們大多在國內(nèi)接受新學(xué)教育，然后出國深造。第三代學(xué)者少有跨兩個(gè)學(xué)科的，除非是法學(xué)通論和一個(gè)部門法。最多是民法總則，兼修一門債法或物權(quán)法。[23]

　　大約在30年代中期，第三代學(xué)者開始在某一領(lǐng)域表現(xiàn)出扎實(shí)的基本功和獨(dú)到的見解，如史尚寬、胡長清等在民法總則方面，王去非在物權(quán)法方面，李謨?cè)趥�法方面，郁嶷在親屬法方面，曹杰、鄭國楠在繼承法方面，等等。那種跨學(xué)科的、同時(shí)在其他部門法方面有造詣的學(xué)者已不多見。這種趨勢(shì)到40年代就更加明顯。首先是李祖蔭的《民法概要》（1941），接著是李宜琛的《民法總則》（1943），風(fēng)格上都有思維綿密，全面系統(tǒng)，以及學(xué)術(shù)氣味濃烈的特點(diǎn)。另外，還有龍顯銘的《現(xiàn)行法上租賃之研究》（1944）和《私法上人格權(quán)之保護(hù)》（1949）等。這種從小處著眼的專題研究，是在上一代學(xué)者那里看不到的。這些作品的出現(xiàn)，雖然已是40年代中后期，卻反映了第三代民法學(xué)者真正的研究風(fēng)格和方向。這種風(fēng)格，就是向?qū)Ｉ罘较虬l(fā)展。其中，"專"的特點(diǎn)，已表現(xiàn)得很明顯。[24]

　　二、中國民法學(xué)的"轉(zhuǎn)向"、"停滯"與"死亡"（1949－1977）

　　1949年2月中共中央明令廢除"國民黨六法全書"（即"民國六法"）[25]。1949年9月中華人民共和國中央人民政府成立。1950年頒布第一部婚姻法[26]，使婚姻家庭關(guān)系脫離民法調(diào)整范圍。1954年開始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》。因此后發(fā)生"整風(fēng)"、"反右"等政治運(yùn)動(dòng)，致民法起草工作中斷。

　　這一民法草案，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。是以1922年的蘇俄民法典為藍(lán)本。例如，四編制體例的采用，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　將親屬法排除在民法之外；
拋棄"物權(quán)"概念而僅規(guī)定"所有權(quán)"；
不使用"自然人"概念而用"公民"概念代替；
僅規(guī)定訴訟時(shí)效而不規(guī)定取得時(shí)效；
強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)的特殊保護(hù)，等等。表明民法學(xué)的"轉(zhuǎn)向"，即由此前繼受德國民法，轉(zhuǎn)而繼受蘇聯(lián)民法。

　　新中國建立后，在整個(gè)法律界開展了對(duì)"舊法"觀點(diǎn)的批判，隨之而來的"整風(fēng)反右"運(yùn)動(dòng)，幾乎將民國時(shí)期的民法學(xué)者一網(wǎng)打盡。1949年前的全部民法教材均遭廢棄，法學(xué)教育直接采用蘇聯(lián)民法教材，請(qǐng)?zhí)K聯(lián)專家授課。[27]直到1957年才出版第一部民法教材，即由中央政法干校編著的《中華人民共和國民法基本問題》。[28]這一民法教材，是在參考蘇聯(lián)民法理論的基礎(chǔ)上編寫的，表明中國民法學(xué)對(duì)蘇聯(lián)民法學(xué)的全面繼受。[29]

　　50年代中國繼受蘇聯(lián)民法和蘇聯(lián)民法學(xué)，與當(dāng)時(shí)新中國面對(duì)資本主義國家的"封鎖"，不得不采取"一邊倒"的外交政策[30]，以及大規(guī)模翻譯蘇聯(lián)民事法律和民法學(xué)著作，邀請(qǐng)?zhí)K聯(lián)專家來華介紹蘇聯(lián)民事立法經(jīng)驗(yàn)并在各法律院系任教，和派遣留學(xué)生到蘇聯(lián)學(xué)習(xí)法律等因素有關(guān)。但最根本的原因，是中國移植了蘇聯(lián)以單一公有制為基礎(chǔ)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。[31]

　　繼受蘇聯(lián)民法和民法學(xué)，取決于中蘇兩國和兩黨的關(guān)系，最終取決于毛澤東同志對(duì)蘇聯(lián)的看法，而毛澤東同志對(duì)于學(xué)習(xí)蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)，始終是有所保留的。[32]因此，一旦中蘇兩黨關(guān)系惡化，這種立法和理論的繼受就會(huì)立即中斷。此與中國在1949年之前繼受大陸法不同，大陸法系是一個(gè)超越國界的抽象的規(guī)則體系和理論體系，其意識(shí)形態(tài)的色彩淡薄，不同政治體制的國家均可采用，即使中國與大陸法系的某個(gè)國家交惡，也不影響中國對(duì)這一體系的繼受。[33]

　　中國傳統(tǒng)的法律虛無主義，也決定了中國對(duì)蘇聯(lián)法和法學(xué)的繼受不可能是全面的、持久的。法律在中國的地位始終是低下的。新中國的許多領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為，法律是約束手腳的、可有可無的，我們有黨的領(lǐng)導(dǎo)，有黨的方針政策，沒有法律照樣搞社會(huì)主義。在一個(gè)長時(shí)期里，法律被簡單化為專政工具，對(duì)群眾運(yùn)動(dòng)的迷信和對(duì)法律功能的蔑視，導(dǎo)致繼受蘇聯(lián)法的停滯。[34]

　　1962年，中國在經(jīng)歷三年自然災(zāi)害和"大躍進(jìn)"、"共產(chǎn)風(fēng)"造成的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)困難后，曾調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策，強(qiáng)調(diào)發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換。于當(dāng)年開始第二次民法起草，至1964年7月，完成《民法草案（試擬稿）》。[35]起草人設(shè)計(jì)了一個(gè)既不同于德國民法也不同于蘇俄民法的三編制：第一編"總則"；
第二編"財(cái)產(chǎn)的所有"；
第三編"財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)"。一方面將親屬、繼承、侵權(quán)行為等排除在法典之外，另一方面將預(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系等納入法典，且一概不使用"權(quán)利"、"義務(wù)"、"物權(quán)"、"債權(quán)"、"所有權(quán)"、"自然人"、"法人"等法律概念，企圖既擺脫蘇聯(lián)民法的影響，并與資產(chǎn)階級(jí)民法徹底劃清界限。顯而易見，受到國際國內(nèi)政治斗爭特別是中蘇兩黨論戰(zhàn)的影響。

　　1964年起在全國范圍內(nèi)開展的"社會(huì)主義教育運(yùn)動(dòng)"（簡稱"四清"），導(dǎo)致第二次民法起草中斷。而"四清運(yùn)動(dòng)"的發(fā)展，于1966年升級(jí)為"文化大革命"。"文革"期間，各級(jí)人民法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)被撤銷，稱為"砸爛公、檢、法"[36]，整個(gè)國家陷入無政府狀態(tài)，包括政法學(xué)院在內(nèi)的全部大學(xué)停辦，包括民法學(xué)者在內(nèi)的法律教師和研究人員被驅(qū)趕到"五七干校"接受思想改造，使中國民法立法、司法和教學(xué)出現(xiàn)了長達(dá)10之久"停滯期"。

　　把法律簡單化為鎮(zhèn)壓階級(jí)敵人的工具，無視法律在維護(hù)人民民事權(quán)利、處理民事糾紛和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，導(dǎo)致封建社會(huì)的重刑輕民的思想借尸還魂。封建法律觀的殘余與對(duì)法律的片面認(rèn)識(shí)結(jié)合，導(dǎo)致在中國不重視民法的思想牢不可破[37]，導(dǎo)致中國民法立法的停滯和中國民法學(xué)的"死亡"。

　　雖然各級(jí)人民法院有民事審判庭的設(shè)置和民事案件的分類，但民事審判庭審理民事案件以所謂"民事審判政策"[38]為依據(jù)。從1959年起，作為法學(xué)教育專業(yè)基礎(chǔ)課的"民法學(xué)"，改稱"民事政策學(xué)"，采用各校自編的"民事政策學(xué)教材"[39]。如果說在1957年整風(fēng)、反右運(yùn)動(dòng)之時(shí)，法學(xué)教育中還存在"民法學(xué)"專業(yè)和"民法學(xué)"課程，我們可以說中國民法學(xué)已經(jīng)"名存而實(shí)亡"的話，則在以"民事政策學(xué)"取代"民法學(xué)"之后的1960年代，中國民法學(xué)已經(jīng)"名實(shí)具亡"！

　　三、中國民法學(xué)的"重生"和發(fā)展（1978－）

　�。ㄒ唬┟穹ń�(jīng)濟(jì)法論爭

　　中國在經(jīng)歷"文革"十年動(dòng)亂之后，于1977年決定將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)工作上來。1978年的中共中央十一屆三中全會(huì)，決定實(shí)行改革開放，大力發(fā)展社會(huì)主義商品生產(chǎn)和商品交換，使中國民法學(xué)界看到了希望之光。尤其鄧小平同志關(guān)于"無論是革命還是建設(shè)，都要注意學(xué)習(xí)和借鑒外國經(jīng)驗(yàn)"的講話，為繼受外國民法敞開了大門。但是，中國民法學(xué)要抓住這一歷史機(jī)遇，迎來民法學(xué)的春天，還須先為民法學(xué)的生存而戰(zhàn)。這就是從1979年開始的民法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的論爭。

　　1979年8月7－8日，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所邀請(qǐng)?jiān)诰┓�律院系的學(xué)者召開了那次著名的"民法與經(jīng)濟(jì)法問題學(xué)術(shù)座談會(huì)"，會(huì)上形成所謂"大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)"[40]與所謂"大民法觀點(diǎn)"[41]的對(duì)立，由此揭開長達(dá)7年之久的民法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)大論戰(zhàn)的序幕。雖然黨中央已經(jīng)決定改革開放，但改革的方向并未確定，不少人認(rèn)為改革的方向是強(qiáng)化國家計(jì)劃和行政管理，繼續(xù)走蘇聯(lián)的老路。國家領(lǐng)導(dǎo)人提出加快經(jīng)濟(jì)立法的口號(hào)[42]，也很容易使人往經(jīng)濟(jì)法方面去想，而恰巧蘇聯(lián)以拉普捷夫、馬穆托夫?yàn)榇�表的�?jīng)濟(jì)法理論被介紹進(jìn)來，助長了經(jīng)濟(jì)法的勢(shì)頭。

　　民法經(jīng)濟(jì)法論爭的關(guān)鍵問題是，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系究竟歸民法調(diào)整還是歸經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，亦即經(jīng)濟(jì)合同法究竟屬于民法還是屬于經(jīng)濟(jì)法。謝懷栻先生指出，經(jīng)濟(jì)法理論確實(shí)影響到民法學(xué)的發(fā)展。所謂大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)，主張取消民法而由經(jīng)濟(jì)法代替。這種觀點(diǎn)影響到人們對(duì)民法的正確認(rèn)識(shí)，甚至影響到民法研究者對(duì)民法的信心。較前一種更廣泛得多的理論是，主張把民法的一部分劃入經(jīng)濟(jì)法，使傳統(tǒng)的民法體系陷于零亂或范圍縮小。后一理論在整個(gè)法學(xué)界占了很重要的地位，對(duì)民法形成沖擊。使民法學(xué)界陷入近乎消沉的境地。[43]

　　由于民法學(xué)者的努力，使民法恢復(fù)了它應(yīng)有的地位，更重要的是經(jīng)濟(jì)體制改革對(duì)民法提出了重大任務(wù)。至1985年初經(jīng)濟(jì)法與民法論爭進(jìn)入一個(gè)新階段，經(jīng)濟(jì)法對(duì)民法的沖擊不再是那么強(qiáng)烈了。[44]民法通則的制定和頒布，標(biāo)志民法經(jīng)濟(jì)法論爭以大民法觀點(diǎn)的勝利而在形式上暫告結(jié)束。民法通則第二條關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的規(guī)定，完全采納大民法的主張[45]，確定了民法在中國社會(huì)主義法律體系中的基本法地位，使中國民法學(xué)進(jìn)入新的發(fā)展階段。

　　民法經(jīng)濟(jì)法論爭的實(shí)質(zhì)，是對(duì)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)。大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)傾向于傳統(tǒng)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)，即計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制；
大民法觀點(diǎn)重視社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的商品經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，認(rèn)為在社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)條件下，民法能夠繼續(xù)承擔(dān)基本財(cái)產(chǎn)法的任務(wù)。改革開放和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，及非公有制經(jīng)濟(jì)的承認(rèn)，這些經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，增強(qiáng)了大民法觀點(diǎn)的說服力，從而被立法機(jī)關(guān)所采用。[46]

　�。ǘ�）改革開放初期的民事立法

　　中國在經(jīng)歷十年"文化大革命"之后實(shí)行"改革開放"，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，民法的地位和作用開始受到重視。立法機(jī)關(guān)采納中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所關(guān)于制定中國民法典的建議[47]，于1979年11月在法制委員會(huì)下成立主要由民法學(xué)者組成的"民法起草小組"，開始新中國第三次民法起草，至1982年5月起草了《民法草案（一至四稿）》[48]，其編制體例和內(nèi)容，主要參考1962年的蘇聯(lián)民事立法綱要、1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典。此后立法機(jī)關(guān)考慮到經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，社會(huì)生活處在變動(dòng)之中，一時(shí)難以制定一部完善的民法典，決定解散民法起草小組，暫停民法典起草工作，改采先分別制定單行法，待條件具備時(shí)再制定民法典的方針。[49]

　　1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》[50]，是由與"民法起草小組"同時(shí)成立的、主要由經(jīng)濟(jì)法學(xué)者組成的"經(jīng)濟(jì)合同法起草小組"起草的。從"經(jīng)濟(jì)合同"名稱的采用，到關(guān)于強(qiáng)調(diào)按照國家計(jì)劃訂立、履行合同，賦予經(jīng)濟(jì)合同管理機(jī)關(guān)確認(rèn)合同無效的權(quán)力，及行政性經(jīng)濟(jì)合同仲裁的規(guī)定，可以看出經(jīng)濟(jì)合同法深受蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論的影響。

　　為了適應(yīng)對(duì)外開放和發(fā)展國際商事貿(mào)易的需要，于1985年制定了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》[51]。該法是由外經(jīng)貿(mào)部牽頭組織起草的，更由于對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的特殊性質(zhì)，決定了該法不可能以蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論為根據(jù)。除法律名稱保留了"經(jīng)濟(jì)合同"概念，留有一點(diǎn)蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法理論的痕跡外，整部法律的結(jié)構(gòu)、基本原則和內(nèi)容，主要是參考英美契約法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）。是中國民法立法繼受英美法和國際公約的濫觴。

　　1986年的《民法通則》[52]，是在《民法草案（第四稿）》第一編總則的基礎(chǔ)上制定的，參與起草民法通則的主要是民法學(xué)者。由于是以《民法草案（第四稿）》的總則編為基礎(chǔ)，因此主要受1962年的蘇聯(lián)民事立法綱要、1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典的影響。[53]

　　這一時(shí)期的民事立法，尤其以經(jīng)濟(jì)合同法和民法通則為代表，仍然以蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國家立法和理論為繼受對(duì)象。這與國門剛打開，政治禁忌依然存在，民法學(xué)者對(duì)于繼受西方法律和理論心有余悸有關(guān)。

　�。ㄈ�）90年代以來的民事立法

　　隨著時(shí)間的推移，蘇聯(lián)和東歐國家的經(jīng)驗(yàn)不能滿足中國改革開放和發(fā)展社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的要求。尤其進(jìn)入90年代，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制被確定為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，政治禁區(qū)漸次被打破，民法學(xué)者開始參考民國時(shí)期的民法著作、臺(tái)灣的民法著作及西方資本主義發(fā)達(dá)國家的民法和判例學(xué)說，導(dǎo)致這一時(shí)期的民事立法從繼受蘇聯(lián)東歐民法轉(zhuǎn)向繼受市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的民法。

　　為了適應(yīng)發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)的要求，實(shí)現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一和與國際接軌，1993年開始起草統(tǒng)一合同法，于1999年3月15日通過。統(tǒng)一合同法包括總則8章、分則15章，共23章428條。這部法律采用了典型的德國民法的概念體系，許多原則、制度和條文，直接采自德國民法、日本民法和中國臺(tái)灣地區(qū)民法，一些重要的制度直接采自《國際商事合同通則》（PICC）、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《歐洲合同法原則》（PECL）和英美契約法。

　　為了實(shí)現(xiàn)有形財(cái)產(chǎn)歸屬和利用關(guān)系的基本規(guī)則的現(xiàn)代化，完善市場經(jīng)濟(jì)體制的法制基礎(chǔ)，1998年開始起草物權(quán)法，經(jīng)過全國人大常委會(huì)先后七次審議，于2007年3月16日經(jīng)第十屆全國人大第五次會(huì)議通過。[54]物權(quán)法采用了典型的德國民法的概念體系，其物權(quán)變動(dòng)模式采法國民法"債權(quán)合意主義"與德國民法"登記生效主義"相結(jié)合的折衷主義，主要內(nèi)容參考借鑒德國民法、法國民法、日本民法和我國臺(tái)灣地區(qū)民法、我國澳門地區(qū)民法，也有繼受英美財(cái)產(chǎn)法的制度，如建筑物區(qū)分所有權(quán)等。

　　90年代以來的立法表明，中國民法學(xué)對(duì)外國民法的繼受，已呈現(xiàn)出繼受目標(biāo)"多元化"的現(xiàn)象。即在維持大陸法系的德國民法概念體系的基礎(chǔ)上，廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說，兼采英美法系的靈活制度，并著重與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。從"單一繼受"轉(zhuǎn)向"多元繼受"，表明中國民法學(xué)進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段。

　�。ㄋ模�從合同法立法方案所確定的指導(dǎo)思想看中國民法學(xué)的發(fā)展動(dòng)向

　　統(tǒng)一合同法起草時(shí)，預(yù)先委托六位民法學(xué)者[55]和兩位民事法官[56]討論擬定《中國合同法立法方案》，然后由12個(gè)單位[57]的民法學(xué)者分頭起草。該立法方案首先擬定了制定合同法的指導(dǎo)思想[58]，其中，第一項(xiàng)是："從中國改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，建立全國統(tǒng)一的大市場及與國際市場接軌的實(shí)際出發(fā)，總結(jié)中國合同立法、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。"此項(xiàng)立法指導(dǎo)思想，將繼受目標(biāo)"鎖定"在"市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)"，而將蘇聯(lián)東歐前社會(huì)主義國家排除在外，足以表明中國民法學(xué)決心掙脫蘇聯(lián)民法理論和蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法理論的羈絆，回歸于以大陸法系德國民法學(xué)的概念體系為基礎(chǔ)的中國民法學(xué)。

　　（五）從物權(quán)法的立法指導(dǎo)思想看中國民法學(xué)

　　物權(quán)法的制定，未采取事先委托部分學(xué)者擬定立法方案、由若干單位民法學(xué)者分頭起草的辦法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而是直接委托學(xué)者起草物權(quán)法草案。從學(xué)者受立法機(jī)關(guān)委托起草的物權(quán)法草案，可以看到以下的立法指導(dǎo)思想：（1）貫徹個(gè)人利益與社會(huì)公益協(xié)調(diào)發(fā)展的所有權(quán)思想[59]；
（2）堅(jiān)持對(duì)合法財(cái)產(chǎn)的一體保護(hù)原則[60]；
（3）嚴(yán)格限定公益目的，重構(gòu)國家征收制度[61]；
（4）建立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動(dòng)產(chǎn)登記制度[62]；
（5）總結(jié)農(nóng)村改革的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化[63]。起草物權(quán)法的指導(dǎo)思想足以表明，中國民法學(xué)在掙脫蘇聯(lián)民法學(xué)和蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)法學(xué)羈絆之后，力求將繼受而來的民法理論與中國改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的偉大實(shí)踐相結(jié)合，勇于除舊布新、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步、維護(hù)公平正義和創(chuàng)建新的民法制度和民法理論。

　　四、中國民法學(xué)的進(jìn)步

　　正如謝懷栻先生所指出的，歷史上有不少先例表明，立法是在法學(xué)研究基礎(chǔ)上完成的，例如德國民法典，就是體大思精的德國潘德克吞民法學(xué)的產(chǎn)物。但更多的例子說明，立法和法學(xué)研究是相互促進(jìn)的。[64]改革開放以來的三十年，正是民法立法和民法研究的相互促進(jìn)，導(dǎo)致了中國民法學(xué)的長足進(jìn)步。表現(xiàn)在以下五個(gè)方面：

　�。ㄒ唬┍憩F(xiàn)在前面提到的繼受目標(biāo)的多元化

　　以統(tǒng)一合同法為例，該法直接采自德國民法、日本民法、中國臺(tái)灣地區(qū)民法的制度不勝枚舉，例如，締約過失（第42、43條）、附隨義務(wù)（第60條2款）、后契約義務(wù)（第92條）、同時(shí)履行抗辯權(quán)（第66條）、不安抗辯權(quán)（第68、69條）、債權(quán)人代位權(quán)（第73條）、債權(quán)人撤銷權(quán)（第74條）、承包人優(yōu)先受償權(quán)（第286條），等等。但統(tǒng)一合同法將違約責(zé)任原則從過錯(cuò)責(zé)任改為嚴(yán)格責(zé)任（第107條），及所規(guī)定的預(yù)期違約（第94條第2項(xiàng)、第108條）、強(qiáng)制實(shí)際履行（第110條）、可預(yù)見規(guī)則（第113條末句）、間接代理（第402、403條）等制度，則是主動(dòng)繼受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲合同法原則》（PECL）和英美契約法的結(jié)果。

　�。ǘ�）表現(xiàn)在對(duì)外國民法的態(tài)度的轉(zhuǎn)變

　　現(xiàn)今的中國民法學(xué)，對(duì)于外國民法制度和理論，不是盲信盲從，而是敢于懷疑，敢于自己決定取舍。例如物權(quán)行為無因性理論，被認(rèn)為是德國民法最具特色之典型。在制定民國民法時(shí)，將德國民法這一制度移植過來，可以說主要是認(rèn)為，德國民法上的多半是好的，不加懷疑，不敢懷疑。但現(xiàn)在不同了，中國民法學(xué)者在研究起草物權(quán)法的過程中，對(duì)德國民法的制度和理論敢于懷疑，就是否采用物權(quán)行為無因性理論進(jìn)行了熱烈的討論。通過討論，既加深了對(duì)德國民法的認(rèn)識(shí)，也加深了對(duì)中國國情的認(rèn)識(shí)，最終決定物權(quán)法不采物權(quán)行為無因性理論，完全自主地建立了自己的物權(quán)變動(dòng)理論，這就是"債權(quán)合意＋登記生效"的折衷主義模式。因此可見，中國民法學(xué)已經(jīng)不再幼稚，"比我們的先人們前進(jìn)了一大步"。[65]

　　（三）表現(xiàn)在敢于針對(duì)中國現(xiàn)實(shí)問題設(shè)計(jì)法律對(duì)策

　　現(xiàn)今的中國民法學(xué)，能夠準(zhǔn)確把握現(xiàn)實(shí)生活中的問題，并設(shè)計(jì)切實(shí)可行的法律對(duì)策。例如統(tǒng)一合同法針對(duì)三角債問題規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)制度；
針對(duì)債務(wù)人賴帳問題規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)制度；
針對(duì)拖欠工程款問題規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)制度，等等。再如物權(quán)法針對(duì)公權(quán)力的濫用問題規(guī)定物權(quán)具有排他性效力，規(guī)定國家征收限于社會(huì)公益目的，規(guī)定統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制定，規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不得對(duì)抵押物評(píng)估和重復(fù)登記；
針對(duì)一房多賣損害買房人利益的問題規(guī)定預(yù)告登記制度；
針對(duì)登記名義人搶先下手轉(zhuǎn)讓房屋產(chǎn)權(quán)的問題規(guī)定異議登記制度；
針對(duì)司法實(shí)踐中混淆買賣合同的生效和產(chǎn)權(quán)過戶的生效、混淆抵押合同的生效和抵押權(quán)設(shè)立問題，創(chuàng)設(shè)物權(quán)變動(dòng)與原因行為的區(qū)分原則，等等。

　　（四）表現(xiàn)在中國民法學(xué)產(chǎn)生了一大批高水平的學(xué)術(shù)研究成果

　　臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒指出，民法學(xué)的進(jìn)步體現(xiàn)在教科書、法學(xué)論文和專題研究。教科書為法學(xué)入門之階，不可或缺。但民法學(xué)之進(jìn)步厥賴于法學(xué)論文及專題研究。[66]1949年前的民法學(xué)著作，主要是民法教科書。學(xué)者撰寫民法論文尤其民法專題研究論文極少。在50年代前半期及60年代初，曾經(jīng)提倡學(xué)術(shù)研究，從各政法學(xué)院的刊物所發(fā)表的論文看，多屬于篇幅較短，學(xué)術(shù)性不強(qiáng)。因政治運(yùn)動(dòng)的影響，使得學(xué)者三緘其口，所發(fā)表論文多屬于政治表態(tài)性質(zhì)。且不講究學(xué)術(shù)論證和研究方法，普遍采用所謂"引證法"，即摘引馬克思主義經(jīng)典著作中的片言只語，以證明文章的觀點(diǎn)�？梢哉f，除 1956年"百花齊放、百家爭鳴"期間發(fā)表的一些被后來作為"右派"罪證的論文外，直至改革開放之前，不存在真正的民法學(xué)術(shù)研究和學(xué)術(shù)著作。改革開放以來，隨著政治禁區(qū)的打破，民法學(xué)術(shù)研究蔚然成風(fēng)，學(xué)術(shù)研究成果數(shù)量大而且質(zhì)量高。并且采用了各種傳統(tǒng)的和新的研究方法。90年代以來，產(chǎn)生了一大批長篇專題研究論文和專題研究著作，確有一部分研究成果達(dá)到發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。尤其一批研究發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民法制度和民法理論的專題研究著作，引入注目[67]。表明中國民法學(xué)已經(jīng)超越前半個(gè)世紀(jì)的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)，正在接近當(dāng)今發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的水準(zhǔn)。

　　（五）表現(xiàn)在中國民法學(xué)勇于面對(duì)來自意識(shí)形態(tài)的挑戰(zhàn)

　　改革開放以來的重要民事法律的起草，如民法通則、統(tǒng)一合同法，均受到來自計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)，而以這次物權(quán)法遭遇的來自意識(shí)形態(tài)的挑戰(zhàn)為最嚴(yán)峻。2005年秋，因個(gè)別人的一封公開信[68]，指責(zé)物權(quán)法草案及其起草人背離社會(huì)主義和違反憲法而挑起論戰(zhàn)�，F(xiàn)在，這場爭論已經(jīng)因物權(quán)法最終獲得高票通過而宣告結(jié)束。中國民法學(xué)界應(yīng)對(duì)這場論戰(zhàn)，沒有動(dòng)搖，沒有分裂，表現(xiàn)出"從未如此的堅(jiān)定"[69]，足以說明因改革開放而獲"重生"的中國民法學(xué)，已經(jīng)步入自己的"而立"之年，已經(jīng)能夠擔(dān)當(dāng)國家、民族和人民托付的歷史重任！

　　五、關(guān)系中國民法學(xué)發(fā)展的幾個(gè)問題

　�。ㄒ唬╆P(guān)于對(duì)民法自身的認(rèn)識(shí)

　　如前所述，清末繼受外國民法和國民政府制定民法典，其直接動(dòng)因是為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，新中國成立后因意識(shí)形態(tài)和經(jīng)濟(jì)政治的原因而繼受蘇聯(lián)民法，直到1978年后民法經(jīng)濟(jì)法論爭中將民法理解為"商品經(jīng)濟(jì)法"[70]，及為了適應(yīng)改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要而制定統(tǒng)一合同法和物權(quán)法，充分體現(xiàn)了中國民法學(xué)一直為某種政治功利目的所左右，是否因而長期遮蔽了中國民法學(xué)對(duì)自身的認(rèn)識(shí)和理解？例如，什么是民法的理念、民法的精神、民法的目標(biāo)或者民法的本位？民法究竟是私法還是公法？為什么中國民法學(xué)已經(jīng)存在了一百年，而中國社會(huì)仍然處于公法觀念支配之下？為什么很少涉及私法、私權(quán)、私法觀念、私權(quán)觀念，而一旦涉及這些個(gè)概念時(shí)總是顯得理不直、氣不壯？

　　中國繼受外國民法學(xué)，時(shí)值西方社會(huì)法學(xué)和社會(huì)連帶主義法學(xué)思潮高漲之時(shí)，所謂"社會(huì)本位"、"民法公法化"、"民法社會(huì)化"被視為民法學(xué)發(fā)展之必然趨勢(shì)。中國民法學(xué)自誕生之始即深受影響，甚至一些民法學(xué)者將所謂"社會(huì)本位"誤解為歷史上"義務(wù)本位"之回歸。此種所謂民法發(fā)展趨勢(shì)和發(fā)展潮流，恰好與中國在1949年后的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和意識(shí)形態(tài)暗合，更促成民法和民法學(xué)的"異化"，因片面強(qiáng)調(diào)社會(huì)公益、否定私權(quán)、私益，而否定了民法自身。最終"社會(huì)公益"也異化了。"公益"、"公益"，多少違法、惡行假汝之名以行！如何正確認(rèn)識(shí)和處理公法與私法、公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的關(guān)系，恐怕是中國民法學(xué)必須面對(duì)的最大課題。

　�。ǘ�）關(guān)于民法的"本土化"

　　中國民法和民法學(xué)，是從外國民法繼受而來，因此決定了中國民法學(xué)始終面對(duì)"本土化"的命題。如果說，"法律移植（繼受）是法律進(jìn)步、發(fā)展的永恒的主題"[71] ，則同樣可以說，如何實(shí)現(xiàn)繼受而來的法律的本土化，是中國民法學(xué)進(jìn)步、發(fā)展的永恒的主題，也是中國數(shù)代民法學(xué)者最終的目標(biāo)。

　　在繼受外國法的過程中，繼受的外國法與本國國情不合甚至沖突的可能性是始終存在的，因而在學(xué)界內(nèi)外引發(fā)爭論，是一種必然的現(xiàn)象。日本的法典論爭是一個(gè)典型的例子。中國自清末繼受外國民法之始即發(fā)生過類似的爭論。改革開放以來的民法立法也始終伴隨著這樣的爭論。關(guān)鍵問題是如何判斷所謂"國情"，及對(duì)那種"國情"應(yīng)持何種態(tài)度。究竟什么是"淳風(fēng)美俗"？中國歷史上的"一夫多妻"，及"君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡"是否"淳風(fēng)美俗"？女人纏足、男人蓄長辮、三跪九叩首，是不是"淳風(fēng)美俗"？改革開放前在單一公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)上形成的習(xí)慣做法是否"淳風(fēng)美俗"？中國有幾千年的封建專制和輕視個(gè)人自由和個(gè)人利益的傳統(tǒng)，加之新中國建立后曾長期實(shí)行單一公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，究竟有多少值得保存的"遺產(chǎn)"、"習(xí)慣"和"本土資源"？這些問題都必須首先澄清。

　　謝懷栻先生指出，不論哪個(gè)國家都有自己的特點(diǎn)，沒有特點(diǎn)的國家和民族是沒有的。因而在繼受外國法時(shí)，辨別自己的特點(diǎn)也是一個(gè)重要問題。機(jī)械地、盲目地照搬外國的法律，當(dāng)然不一定好；
強(qiáng)調(diào)甚至借口自己的特點(diǎn)，而拒絕接受先進(jìn)的外國法律，也是不對(duì)的。要敢于接受，善于研究，不斷修改，這是繼受外國法律很重要的原則。[72]

　　我們不僅繼受外國法的制度、條文，還要繼受制度和條文背后的民法理論。這就是日本學(xué)者北川善太郎所謂"立法繼受"與"學(xué)說繼受"。鑒于德國民法（包括法律和理論兩方面）在成文法國家的重要地位，加上中國民法和民法學(xué)主要是繼受德國民法，德國民法的影響在近期會(huì)更加擴(kuò)大，在將來也會(huì)長期存在，這是不可否認(rèn)的。因此，研究、探討德國民法典，從其中取得經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以促進(jìn)我國的立法工作和研究工作，仍不失為中國民法學(xué)者的重要任務(wù)。[73]當(dāng)然不限于德國民法。我們一定要密切結(jié)合中國改革開放、發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)、建立民主法治、公平正義的和諧社會(huì)的實(shí)際，廣泛參考借鑒包括大陸法系和英美法系在內(nèi)的發(fā)達(dá)國家的民法立法經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，堅(jiān)持參考借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，才能最終使中國民法和民法學(xué)不斷發(fā)展，與時(shí)俱進(jìn)！

　　（三）關(guān)于中國民法典編纂

　　中國民法學(xué)的第一項(xiàng)使命，當(dāng)然是制定中國民法典。在中國歷史上，一個(gè)王朝開始后，常要做兩件大事，一是為前朝修史，二是為本朝修律。這兩件事的意義都很重大，皇帝都派重臣主持，并親自過問。[74]中華人民共和國成立以來，三次起草民法典均未成功。1998年八屆全國人大王漢斌副委員長決定恢復(fù)民法典起草，并委托九位學(xué)者專家成立民法起草工作小組[75]，負(fù)責(zé)民法典和物權(quán)法的起草。民法起草工作小組決定：第一步，制定合同法；
第二步，制定物權(quán)法；
第三步，編纂中國民法典。2002年1月，九屆全國人大李鵬委員長指示加快民法典起草，同月即委托學(xué)者起草[76]，當(dāng)年即完成一部民法典草案，并于同年12月經(jīng)人大常委會(huì)審議一次。因此，鼓動(dòng)了中國民法學(xué)界的激情和關(guān)于民法典編纂思路的論爭[77]。2004年6月，十屆全國人大常委會(huì)再次變更立法計(jì)劃，擱置民法典草案的審議修改工作，恢復(fù)物權(quán)法草案的修改、審議�，F(xiàn)今物權(quán)法已經(jīng)頒布，按照法制工作委員會(huì)透露的信息，還將依次制定侵權(quán)行為法、涉外民事關(guān)系法律適用法和民法總則，待民法總則頒布之后，再編纂民法典。

　　對(duì)于法典編纂而言，政治因素必定是重要的，當(dāng)法典問世之時(shí)，也必定有適當(dāng)?shù)恼�治環(huán)境。[78]中華民族這位老人，背著沉重的包袱，雖然有點(diǎn)步履蹣跚，卻在向前奮進(jìn)。周雖舊邦，其命維新，說的正是如今。[79]中國推行改革開放政策，取得偉大成就并實(shí)現(xiàn)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的今天，已經(jīng)具備編纂民法典的政治經(jīng)濟(jì)條件，應(yīng)當(dāng)是沒有異議的。問題在于，中國民法學(xué)為完成這一偉大歷史使命而做的理論準(zhǔn)備是否充分？

　　為什么一定要編纂民法典？不僅因?yàn)�，相�?duì)于刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言，民法典更足以代表一個(gè)民族的文明高度，而且唯有一部科學(xué)、進(jìn)步、完善的中國民法典，才能表明中華民族已經(jīng)攀上歷史的高峰！[80]

　　（四）造就一批研究外國民法的中國學(xué)者

　　中國民法學(xué)的百年史，是一部民法繼受史。無論歷史上繼受大陸法系的德國民法，1949年后繼受蘇聯(lián)東歐社會(huì)主義民法，或者改革開放以來的"多元繼受"即廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民法，都是圍繞一個(gè)目的，就是學(xué)習(xí)外國經(jīng)驗(yàn)。質(zhì)言之，中國民法學(xué)和民法學(xué)者始終是扮演"學(xué)生"的角色。當(dāng)然，將來即使制定了一部進(jìn)步、科學(xué)、完善的民法典，中國民法學(xué)和民法學(xué)者也還要繼續(xù)研究外國民法、繼續(xù)汲取外國立法經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，亦即還要繼續(xù)扮演"學(xué)生"的角色。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　問題在于，何時(shí)中國民法學(xué)才能夠自立于世界民法學(xué)術(shù)之林，與一切國家的民法學(xué)比肩而立？何時(shí)才有不以參考借鑒外國經(jīng)驗(yàn)為目的的對(duì)外國民法的學(xué)術(shù)研究？何時(shí)才有一批研究外國民法的中國學(xué)者？這樣一批研究外國民法的中國學(xué)者，將經(jīng)常出席國際的和外國的學(xué)術(shù)會(huì)議，與外國民法學(xué)者平起平坐，共同研討外國民法面臨的重大課題，報(bào)告其研究外國民法的學(xué)術(shù)成果。這樣的民法學(xué)者，將不同于現(xiàn)今及此前所有的中國民法學(xué)者。中國民法學(xué)，只有造就出這樣一批專門研究外國民法的學(xué)者，才能終結(jié)中國民法學(xué)單純扮演"學(xué)生"角色的歷史，屆時(shí)中國民法學(xué)既當(dāng)"學(xué)生"也當(dāng)"先生"，也就在世界民法學(xué)術(shù)之林，為中國民法學(xué)爭得了"一席之地"！

　�。ㄎ澹�"全方位"的外國民法研究

　　現(xiàn)今中國民法學(xué)界已經(jīng)有了一些研究外國法的學(xué)者，雖不是專門研究外國法，雖其研究的目的仍然是為了學(xué)習(xí)外國經(jīng)驗(yàn)，產(chǎn)生了一批研究外國法的學(xué)術(shù)著作。但其研究的對(duì)象，仍局限于"發(fā)達(dá)國家和地區(qū)"的范圍，這是由前面提到的"指導(dǎo)思想"決定的�，F(xiàn)在看來，中國民法學(xué)不應(yīng)繼續(xù)將研究對(duì)象局限于"發(fā)達(dá)國家和地區(qū)"。隨著改革開放和國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們的國家已經(jīng)舊貌換新顏，正在成為一個(gè)真正的大國。要求中國民法學(xué)放眼世界，不僅密切關(guān)注和研究市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的民法，而且密切關(guān)注和研究發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家的民法。凡有中國商品、中國旅游者、中國投資者和中國企業(yè)到達(dá)的國家，就有必要密切關(guān)注和認(rèn)真研究該國民法。遺憾的是，中國民法學(xué)在這方面做得很不夠。且不說研究非洲、拉丁美洲、東南亞、中亞國家民法，就是對(duì)周邊鄰國包括對(duì)俄羅斯的民法，也缺乏關(guān)注和研究。中國民法學(xué)和民法學(xué)者，要本著一貫對(duì)國家、民族、人民負(fù)責(zé)的精神，跟上國家、民族復(fù)興的步伐，勇于承擔(dān)國家、民族、人民和歷史賦予的使命，敞開胸懷，放開眼界，面向未來，面向世界，實(shí)施"全方位"的外國民法研究！

　　結(jié)語

　　中國民法學(xué)，這條在中華民族的土地上已經(jīng)流淌了一百年的河流，雖然歷經(jīng)曲折、艱險(xiǎn)、轉(zhuǎn)向、停滯，終究沒有改變前進(jìn)的方向。因改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的歷史機(jī)遇，中國民法學(xué)以其長足的進(jìn)步、優(yōu)異的成就和卓越的貢獻(xiàn)，受到社會(huì)的關(guān)注和尊重，已成為一門"顯學(xué)"。一位研究中國民法學(xué)史的學(xué)者說過，當(dāng)"民法學(xué)這條大河沸騰起來的同時(shí)，也是從容思考的空間突然失去的時(shí)候"[81]。愿中國民法學(xué)能夠從容面對(duì)各種誘惑，排除各種干擾，朝著既定方向，奮勇前進(jìn)！

　�。�2007年5月15日在院學(xué)術(shù)報(bào)告廳為慶祝中國社會(huì)科學(xué)院成立30周年的學(xué)術(shù)講演稿，7月27日改定

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　　[1] 楊鴻烈《中國法律發(fā)達(dá)史》下，上海書店1990版，第1312頁。

　　[2] 梅仲協(xié)《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998版，第14－16頁。

　　[3] 胡長清《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997版，第16頁。

　　[4] 張晉藩《中國法制通史》，法律出版社1999版，第214頁。

　　[5] 謝懷栻先生指出："中國幾千年不存在什么私法或民法。像婚姻、買賣等屬于私法范圍的事，也是一部分歸之于刑律，一部分歸之于禮。"見《謝懷栻法學(xué)文選》，中國法制出版社2002年版，第369頁。

　　[6] 《大清民律草案》包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共計(jì)1569條

　　[7] 建立民國后，1925年的《民國民律草案》及1929－1930年制定的《中華民國民法》，均是在《大清民律草案》基礎(chǔ)上，經(jīng)適當(dāng)增刪修改完成的。

　　[8] 張生《民國初期民法的近代化》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第19－20頁。

　　[9] 張生《民國初期民法的近代化》，第20－21頁。

　　[10] 見俞江《近代中國民法學(xué)的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社2003年第一版，第3頁腳注2。

　　[11] 王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊(cè)，1991年自版，第3－4頁。

　　[12] 王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊(cè)，1991年自版，第4頁。

　　[13] 王寵惠先生在其于1907年出版的《德國民法典》（英譯本）中說："與拿破侖法典不同，德國民法是用字最審慎，體裁編例最科學(xué)之法典，系最卓越德國法學(xué)者二十二年細(xì)心研究之成果。"王寵惠先生并引述英國法制史學(xué)者M(jìn)ailand氏之意見，強(qiáng)調(diào)："德國民法系舉世最慎密的國內(nèi)法"。轉(zhuǎn)引自王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊(cè)，第9頁。

　　[14] 王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊(cè)，第9頁。

　　[15] 俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第11頁。

　　[16] 俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第13頁。

　　[17] 轉(zhuǎn)引自陳根發(fā)《論日本法的精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第7頁。

　　[18] 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1897－1909年間，13所法政學(xué)堂共聘請(qǐng)58名日本教習(xí)。見何勤華、李秀請(qǐng)著《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第208－209頁。

　　[19] 俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第13－14頁。

　　[20] 俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第14頁。

　　[21] 俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第23頁。

　　[22] 俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第23頁。

　　[23] 俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第20頁。

　　[24] 俞江《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》，第22－23頁。

　　[25] 中共中央于1949年2月發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，致《中華民國民法》在中國大陸被廢除，而在中國臺(tái)灣地區(qū)繼續(xù)生效。

　　[26] 該法參考了《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護(hù)法典》和中國革命根據(jù)地時(shí)期的婚姻法（條例）。

　　[27] 在院系調(diào)整后的人民大學(xué)法律系、中央政法干部學(xué)校和北京政法學(xué)院、西南政法學(xué)院、西北政法學(xué)院、華東政法學(xué)院等，主干課程教師由蘇聯(lián)專家擔(dān)任，采用蘇聯(lián)教材。見何勤華、李秀清《外國法與中國法－－20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第25－26頁。

　　[28] 這部民法教材在進(jìn)入60年代后已停止使用，筆者1962年考入西南政法學(xué)院法律系，民法學(xué)課改稱"民事政策學(xué)"，采用本校自編的《民事政策學(xué)教材》。

　　[29] 但蘇聯(lián)民法也是從德國民法繼受而來，由此決定了中國民法始終未脫離大陸法系中的德國法系�，F(xiàn)今的中國民法、中國臺(tái)灣地區(qū)民法和日本民法、韓國民法，均繼受德國民法的概念體系和編制體例，被稱為"東北亞的德國法系"。見北川善太郎《民法總則》，有斐閣1993年初版，第105頁。

　　[30] 毛澤東宣布，新中國不是倒向帝國主義一邊，只能倒向社會(huì)主義一邊。見何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第21頁。

　　[31] 何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第323頁。

　　[32] 何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第24頁。

　　[33] 何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第25頁。

　　[34] 何勤華、李秀清《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第26－27頁。

　　[35] 這次民法典起草，因全國城鄉(xiāng)開展"社會(huì)主義教育運(yùn)動(dòng)"（簡稱"四清運(yùn)動(dòng)"）而中斷。

　　[36] 在1967年1月后各級(jí)成立由軍隊(duì)控制的"革命委員會(huì)"，下設(shè)一個(gè)"人保組"，"人保組"內(nèi)部有負(fù)責(zé)偵破案件的"偵破組"，和負(fù)責(zé)審理案件的"辦案組"。

　　[37] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第76頁。

　　[38] 如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個(gè)問題的意見（修正稿）》（1963年8月28日）。

　　[39] 據(jù)西南政法大學(xué)譚啟平教授查閱該校教務(wù)處歷年課程表，西南政法學(xué)院是從1959年起將"民法學(xué)"課改為"民事政策學(xué)"。鑒于大學(xué)課程設(shè)置須服從教育行政部門的規(guī)定，故推斷各政法院系均從1959年起將"民法學(xué)"課改為"民事政策學(xué)"。

　　[40] 所謂"大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)"，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立的法律部門，調(diào)整社會(huì)主義組織之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，民法僅調(diào)整個(gè)人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。其主張者是北京大學(xué)的魏振瀛教授、中央政法干校的齊珊（劉岐山）教授、北京政法學(xué)院的江平教授和中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的余鑫如研究員。這幾位學(xué)者至80年代初均改變了觀點(diǎn)。見鈴木賢《中國民法經(jīng)濟(jì)法論爭的展開及其意義》，載《北大法學(xué)論集》第39卷第4號(hào)，第1013－1015頁。

　　[41] 所謂"大民法觀點(diǎn)"，主張凡是橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系包括社會(huì)主義組織之間、社會(huì)主義組織與個(gè)人之間以及個(gè)人與個(gè)人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，均由民法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法僅調(diào)整縱向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。其主張者是中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的王家福研究員和人民大學(xué)的佟柔教授。見鈴木賢《中國民法經(jīng)濟(jì)法論爭的展開及其意義》，載《北大法學(xué)論集》第39卷第4號(hào)，第1015－1016頁。

　　[42] 胡喬木在《按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，加快實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化》（人民日?qǐng)?bào)1978年10月6日）一文，使用"經(jīng)濟(jì)立法"一語；
1979年第五屆全國人大二次會(huì)議葉劍英委員長的閉幕詞（人民日?qǐng)?bào)1979年7月2日）使用"經(jīng)濟(jì)法"一語，指稱與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的各種法律。

　　[43] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第79頁。

　　[44] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第79頁。

　　[45] 民法通則第二條規(guī)定："中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、 法人之間、 公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。"

　　[46] 鈴木賢《中國民法經(jīng)濟(jì)法的展開及其意義》，載《北大法學(xué)論集》第39卷第4號(hào)，第1097－1099頁。

　　[47] 該建議由時(shí)任中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室主任的王家福研究員組織起草。

　　[48] 民法草案第四稿，包括8編：第一編民法的任務(wù)和基本原則；
第二編民事主體；
第三編財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；
第四編合同；
第五編智力成果權(quán)；
第六編財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)；
第七編民事責(zé)任；
第八編其他規(guī)定。

　　[49] 當(dāng)時(shí)許多民法學(xué)者對(duì)立法機(jī)關(guān)暫停民法起草和解散民法起草小組的決定，持不贊成的態(tài)度�，F(xiàn)在看來，當(dāng)時(shí)如果真的制定了一部民法典，則該民法典必定主要參考蘇聯(lián)和東歐民法，不可能符合改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的要求。

　　[50] 《經(jīng)濟(jì)合同法》包括7章47條：第一章總則；
第二章經(jīng)濟(jì)合同的訂立和履行；
第三章經(jīng)濟(jì)合同的變更與解除；
第四章違反經(jīng)濟(jì)合同的責(zé)任；
第五章經(jīng)濟(jì)合同糾紛的調(diào)解和仲裁；
第六章經(jīng)濟(jì)合同的管理；
第七章附則。

　　[51] 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》包括7章：第一章總則；
第二章合同的訂立；
第三章合同的履行和違反合同的責(zé)任；
第四章合同的轉(zhuǎn)讓；
第五章合同的變更、解除和終止；
第六爭議的解決；
第七附則。共43條。

　　[52] 《民法通則》包括9章：第一章基本原則；
第二章公民（法人）；
第三章法人；
第四章民事法律行為和代理；
第五章民事權(quán)利；
第六章民事責(zé)任；
第七章訴訟時(shí)效；
第八章涉外民事關(guān)系的法律適用；
第九章附則。共156條。

　　[53] 因?yàn)槊穹ㄍ▌t草案采納了大民法觀點(diǎn)，因而受到持大經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)的學(xué)者和官員的抵制。一些學(xué)者向中共中央上書，要求停止民法通則的起草，而代之以起草經(jīng)濟(jì)法典或者經(jīng)濟(jì)法大綱。1986年1月立法機(jī)關(guān)在北京召開民法通則草案專家討論會(huì)，同時(shí)國務(wù)院經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心卻在廣州召開所謂經(jīng)濟(jì)法大綱專家討論會(huì)，指名批判民法通則是"資產(chǎn)階級(jí)民法觀點(diǎn)"。

　　[54] 《物權(quán)法》包括總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有5編，共19章247條。

　　[55] 即中國政法大學(xué)江平教授、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星研究員、人民大學(xué)王利明教授、煙臺(tái)大學(xué)郭明瑞教授、吉林大學(xué)崔建遠(yuǎn)教授和中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所張廣興研究員。

　　[56] 即最高人民法院李凡法官、北京高級(jí)人民法院何忻法官。

　　[57] 即北京大學(xué)、人民大學(xué)、吉林大學(xué)、中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)、煙臺(tái)大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、華東政法學(xué)院、西北政法學(xué)院、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)和中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所。

　　[58] 即：（1）從中國改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，建立全國統(tǒng)一的大市場及與國際市場接軌的實(shí)際出發(fā)，總結(jié)中國合同立法、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致；
（2）充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于重大的正當(dāng)事由，不得對(duì)當(dāng)事人的合同自由予以限制；
（3）考慮到本法制定和實(shí)施的時(shí)代特點(diǎn)，本法應(yīng)能適應(yīng)中國建成社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)后對(duì)法律特征的要求，同時(shí)應(yīng)兼顧目前由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過度時(shí)期的特點(diǎn)，但對(duì)落后的現(xiàn)實(shí)不應(yīng)遷就；
（4）本法在價(jià)值取向上應(yīng)兼顧經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)公正、交易便捷與交易安全。即在擬定法律規(guī)則時(shí)，既要注重有利于提高效率，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護(hù)社會(huì)公益，保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的道德秩序，不允許靠損害國家、社會(huì)利益，損害消費(fèi)者和勞動(dòng)者而發(fā)財(cái)致富；
既要體現(xiàn)現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)對(duì)交易便捷的要求，力求簡便和迅速，又不可因此損及交易安全，應(yīng)規(guī)定必要的形式和手續(xù)；
（5）應(yīng)注重法律的規(guī)范性和可操作性，條文繁簡適當(dāng)，概念盡量準(zhǔn)確，有明確的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，以便于正確適用。

　　[59] 鑒于中國歷史上權(quán)利觀念不發(fā)達(dá)，新中國成立后又長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，忽視對(duì)個(gè)人和企業(yè)所有權(quán)的保護(hù)，因此對(duì)民法學(xué)史上所謂個(gè)人的所有權(quán)觀念和所謂社會(huì)的所有權(quán)觀念應(yīng)有正確分析，不可走極端，制定物權(quán)法應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)公民、法人所有權(quán)的保障，同時(shí)對(duì)所有權(quán)行使作適當(dāng)限制，以謀求個(gè)人利益與社會(huì)公益之協(xié)調(diào)發(fā)展。見《制定中國物權(quán)法的基本思路》，載《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第132頁。

　　[60] 鑒于蘇聯(lián)民法學(xué)所謂"社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯"原則和民法通則所規(guī)定的"國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯"原則，不過是單一公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)特征的法律反映，已不適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，因此，制定物權(quán)法應(yīng)堅(jiān)持的基本原則只能是：凡合法取得的財(cái)產(chǎn)，無分公有私有，均予平等對(duì)待，一體保護(hù)。見《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《為中國民法典而斗爭》，第153頁。

　　[61] 鑒于中國改革開放以來，各地各級(jí)政府濫用征收制度，為企業(yè)取得商業(yè)用地而征收集體土地所有權(quán)、承包農(nóng)戶土地使用權(quán)和城鎮(zhèn)居民土地使用權(quán)，且往往不能給予公正補(bǔ)償，引發(fā)嚴(yán)重社會(huì)問題。因此，物權(quán)法應(yīng)重構(gòu)國家征收制度，采用征收手段強(qiáng)行取得自然人和法人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)僅限于真正的社會(huì)公益目的，并依照法定程序給予公正補(bǔ)償；
商業(yè)目的用地，不得采用征收方式，建議改為由國家批給用地指標(biāo)，再由用地人與土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人依照合同法談判簽約。見《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《為中國民法典而斗爭》，第155頁。

　　[62] 鑒于中國現(xiàn)實(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記存在多個(gè)登記機(jī)構(gòu)、多頭登記，甚至借不動(dòng)產(chǎn)登記牟取不當(dāng)利益，背離不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)和目的，因此物權(quán)法應(yīng)設(shè)立統(tǒng)一的、與行政管理脫鉤的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。見《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《為中國民法典而斗爭》，第163頁。

　　[63] 鑒于以合同形式實(shí)現(xiàn)的土地所有權(quán)與使用權(quán)的分離，使承包農(nóng)戶取得的土地使用權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)，不能對(duì)抗來自發(fā)包人的侵害，及債權(quán)有期限性導(dǎo)致短期行為，不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的長期穩(wěn)定發(fā)展，因此應(yīng)通過物權(quán)法明確規(guī)定農(nóng)戶對(duì)土地的承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)，具有對(duì)抗一切人的法律效力，由家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制平穩(wěn)過度到用益物權(quán)制度，保障農(nóng)戶的合法權(quán)益不受侵害，確保農(nóng)村經(jīng)濟(jì)長期穩(wěn)定發(fā)展。見《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《為中國民法典而斗爭》，第167頁。

　　[64] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第80頁。

　　[65] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第374頁。

　　[66] 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第5冊(cè)，第16頁。

　　[67] 其中一些著作，如孫憲忠教授的《德國物權(quán)法》和尹田教授的《法國現(xiàn)代契約法》等，經(jīng)臺(tái)灣著名民法學(xué)者楊與齡先生推薦，由五南圖書出版公司納入《各國法學(xué)論著系列》在臺(tái)灣地區(qū)出版。

　　[68] 北京大學(xué)法理學(xué)教授鞏獻(xiàn)田在一封給中共中央的《公開信》中，給物權(quán)法草案及其起草人橫加四項(xiàng)罪名：（一）背離蘇俄民法典的社會(huì)主義傳統(tǒng)，迎合資本主義民法原則，奴隸般地抄襲資產(chǎn)階級(jí)民法；
（二）背離中國革命根據(jù)地和建國后的人民民主法制的優(yōu)良傳統(tǒng)，迎合資產(chǎn)階級(jí)的舊法傳統(tǒng)，與國民黨的"六法全書"沒有根本區(qū)別；
（三）背離民法通則的社會(huì)主義原則，迎合資本主義全球化和新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)；
（四）背離馬克思主義的立法原則，迎合資產(chǎn)階級(jí)的立法原則，是一部開歷史倒車的物權(quán)法。

　　[69] 《中國物權(quán)立法歷程：從未如此曲折從未如此堅(jiān)定》，載《南方周末》 2007-03-22。

　　[70] 因主張和宣傳民法是商品經(jīng)濟(jì)基本法，增強(qiáng)了大民法觀點(diǎn)的說服力，對(duì)于立法機(jī)關(guān)采納大民法觀點(diǎn)起了一定作用。但這一理論沒有正確體現(xiàn)民法的本質(zhì)和功能。見《謝懷栻法學(xué)文選》，第96頁。

　　[71] 何勤華、李秀清著《外國法與中國法――20世紀(jì)中國移植外國法反思》，第648頁。

　　[72] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第451頁。

　　[73] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第425頁。

　　[74] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第380頁。

　　[75] 他們是政法大學(xué)江平教授、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所王家福研究員、北京大學(xué)魏振瀛教授、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星教授、清華大學(xué)王保樹教授、人民大學(xué)王利明教授、最高人民法院費(fèi)宗袆退休法官、法制工作委員會(huì)退休干部魏耀榮先生和肖峋先生。

　　[76] 委托中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星研究員負(fù)責(zé)起草總則編、債權(quán)總則編和合同編；
人民大學(xué)法學(xué)院王利明教授負(fù)責(zé)起草人格權(quán)編和侵權(quán)行為編；
中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所鄭成思研究員負(fù)責(zé)起草知識(shí)產(chǎn)權(quán)編；
最高人民法院唐德華副院長負(fù)責(zé)起草民事責(zé)任編；
中國政法大學(xué)巫昌楨教授負(fù)責(zé)起草親屬編和繼承編；
最高人民法院退休法官費(fèi)宗祎負(fù)責(zé)起草涉外民事關(guān)系的法律適用編。

　　[77] 參見徐國棟主編《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；
王衛(wèi)國主編《中國民法典論壇》（2002－2005），中國政法大學(xué)出版社2006版。

　　[78] 艾倫.沃森《民法法系的演變及形成》，轉(zhuǎn)引自《謝懷栻法學(xué)文選》，第381頁。

　　[79] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第381頁。

　　[80] 《謝懷栻法學(xué)文選》，第382頁

　　[81] 俞江《近代中國民法典中的私權(quán)理論》，第22頁。

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