高一飛：“群眾的感覺”與死刑司法中的人道情懷
發(fā)布時(shí)間:2020-06-07 來源: 感悟愛情 點(diǎn)擊： 
新任最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊10日與珠海中院法官會(huì)談。王勝俊提出，要繼續(xù)貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的審判政策，對(duì)待判不判死刑的問題，“要以社會(huì)和人民群眾的感覺為依據(jù)”，以達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。對(duì)待判不判死刑的問題，王勝俊談到三個(gè)依據(jù)。“一是要以法律的規(guī)定為依據(jù)；
二是要以治安總體狀況為依據(jù)；
三是要以社會(huì)和人民群眾的感覺為依據(jù)�！盵①]
一、判不判死刑要“以社會(huì)和人民群眾的感覺為依據(jù)”體現(xiàn)了死刑的人道關(guān)懷
我認(rèn)為，王院長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)社會(huì)和人民群眾的“感覺”，實(shí)際上是關(guān)于如何在死司法中體現(xiàn)人道的問題，是有深刻的法理基礎(chǔ)的，是關(guān)于死刑司法與人道關(guān)系的中國(guó)特色的表達(dá)。
“人道主義”一詞是從拉丁文humanistas（人道精神）引申來的，發(fā)展至今，它已成為內(nèi)容非常寬泛的概念。它可以是一種哲學(xué)，也可以是一種價(jià)值取向、人生態(tài)度，也可以是一種倫理原則，甚至可以是對(duì)人類行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。正是由于它的涵義之寬泛，便引起了對(duì)它的理解上的眾多歧義，以至對(duì)同一西文語詞 Humanism漢語用了多個(gè)語詞（“人道主義”、“人文主義 ”、“人本主義”）來譯意。
從二次世界大戰(zhàn)以后，哲學(xué)作品給了人道主義一詞新的意義。出版于1928年的《牛津英語辭典》概括了下述三層意思[②]：1、道德意義，指仁慈與善行；
2、反神學(xué)意義，否認(rèn)神的存在與至高無上的地位；
3、知識(shí)意義，對(duì)語言學(xué)與人性的探索。但總的來說，無論在何時(shí)，人道主義都沒有一個(gè)明確的含義。
在我國(guó)，人道主義話語在 80年代以一種超越意識(shí)形態(tài)的關(guān)于人的普遍價(jià)值的面貌出現(xiàn)，但其在具體的歷史語境之中，通過對(duì)個(gè)人觀念的重塑，建構(gòu)了一種新型的個(gè)人、社會(huì)和國(guó)家的關(guān)系形態(tài)，因而成為80年代的新主流意識(shí)形態(tài)。如王若水先生就說，“不論哪一種含義，人道主義都不是一種對(duì)世界或?qū)v史的解釋，而是一種價(jià)值觀念。人道主義者不同意用超自然的原因來解釋世界和歷史，因?yàn)檫@意味著有高于人的精神力量；
但人道主義者并沒有提出一個(gè)對(duì)世界的人道主義的說明。批評(píng)人道主義不能科學(xué)地解釋世界是對(duì)的，但也是無的放矢，因?yàn)槿说乐髁x沒有這個(gè)任務(wù)。人道主義不解釋世界，它不是說這個(gè)世界的本質(zhì)是什么，規(guī)律是什么；
人道主義的任務(wù)是對(duì)如何評(píng)價(jià)世界，特別是評(píng)價(jià)人的生活和行為提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)——什么是美好的、善的，什么是應(yīng)當(dāng)追求的，等等�！盵③]
“司法人道”，不是指相對(duì)于神本主義的人道，也不是知識(shí)意義上的人道，而是第一種意義，即上面所述的“仁慈與善行”， 司法中的人道是人作為人因?yàn)閷捜菖c良心產(chǎn)生的實(shí)施裁判的態(tài)度和方式�；蛘咄跞羲f的“什么是美好的、善的，什么是應(yīng)當(dāng)追求的”，是與前面所說的民主、公平、自由等價(jià)值并行的，作為人的普遍價(jià)值的重要政治道德，接近于北京大學(xué)王海明教授所說的政治中的“寬容與良心”�！八^人道，也就是人之道，是人所當(dāng)行之道，是人的一切規(guī)范總和�！盵④]人道主義是視人本身為最高價(jià)值的思想體系，主張將一切人都當(dāng)作人來善待。把人當(dāng)人看、使人成為人即善待人的價(jià)值、實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值是政治人道的原則。政治生活中除了公正和公平，強(qiáng)調(diào)權(quán)利和責(zé)任，還需要寬容和良心——政治中的“善”即人道，不人道、非人道則是無視人本身為最高價(jià)值而虐待人的行為，是殘忍待人的行為，是把人不當(dāng)人看的行為。就拿對(duì)待俘虜來說，如果首先把俘虜當(dāng)作人來善待，其次當(dāng)作俘虜對(duì)待，從而供其衣食、不予虐待，便叫做人道；
反之，若將俘虜只當(dāng)作俘虜不當(dāng)作人，從而殘忍地加以虐待，便叫做不人道、非人道。簡(jiǎn)單地說，司法上的人道是人作為人因?yàn)閷捜菖c良心產(chǎn)生的對(duì)待人的態(tài)度和方式。
孟子說：“人皆有不忍人之心……無惻隱之心，非人也；
無羞惡之心，非人也；
無辭讓之心，非人也；
無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；
羞惡之心，義之端也；
辭讓之心，禮之端也：是非之心，智之端也。人之有是四端也，猶其有四體也”[⑤]。至宋代，啟蒙讀物《三字經(jīng)》開篇就云：“人之初，性本善�！比说膬�(nèi)心有善良、寬容、仁慈的成份，這是無法否認(rèn)的基本人性。人道的標(biāo)準(zhǔn)來自于人性，來自于人們內(nèi)心的感受，人們會(huì)認(rèn)為死刑殘忍而產(chǎn)生不忍心的感覺，是基于對(duì)人這一特殊動(dòng)物的同情與憐憫。
在中國(guó)古代，有所謂恤刑之說：《尚書·舜典》說：“惟刑之恤哉！”后世一般指對(duì)于老幼廢疾者的減刑和對(duì)獄囚的憫恤。以漢代為例：恤刑是漢代刑罰的適用原則之一。漢景帝于前141年“著令：年八十以上，八歲以下，及孕者未乳、師、朱儒，當(dāng)鞠系者，頌系之”。（《漢書》卷二十三《刑法志》），就是在監(jiān)禁期間，對(duì)老幼、孕婦、盲人（這里的“師”是指盲人，而非老師，由于漢代盲人多從事樂師職業(yè)，故稱師）、侏儒等幼弱者給予免戴戒具的寬宥。漢宣帝元康四年（前62年）下詔：“自今以來，諸年八十以上，非誣告、殺傷人，它皆勿坐。”（《漢書》卷八《宣帝紀(jì)》）成帝鴻嘉元年（前20年）令：“年未滿七歲，賊斗殺人及犯殊死罪者，上請(qǐng)廷尉以聞，得減死�！保ā稘h書》卷二十三《刑法志》）東漢光武帝建武三年再度下詔：“男子八十以上，十歲以下，及婦女從坐者，自非不道，詔所名捕，皆不得系。”（《后漢書》卷一上《光武帝紀(jì)上》），即老幼和連坐婦女，除大逆不道、詔書指明追捕之罪外，一概不得拘捕監(jiān)禁。平帝元始元年還規(guī)定：“天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百�！保ā稘h書》卷十二《平帝紀(jì)），即婦女論罪定為徒刑后，允許歸家，每月出錢三百，雇人代役。這些體現(xiàn)了中國(guó)古代統(tǒng)治者的寬仁思想。
在死刑問題上，我國(guó)古代最能體現(xiàn)司法人道的是秋審制度，這一制度是明清的一項(xiàng)刑事訴訟制度,在每年秋天由清政府各部、院、寺長(zhǎng)官對(duì)死刑案進(jìn)行復(fù)審，案件經(jīng)過審理后分為四類：情實(shí)、緩決、可矜和留養(yǎng)承嗣，所謂“情實(shí)”，是指情況屬實(shí)，適用法律得當(dāng)，可以下令執(zhí)行死刑；
所謂“緩決”，是指案情尚有疑問，暫時(shí)將犯人再行監(jiān)禁，留待來年秋審或朝審再行處理；
所謂“可矜”，是指案情雖屬實(shí)，但有可以寬恕的情節(jié)，可以免于處死，改判其他刑罰；
所謂“留養(yǎng)承嗣”，是指在符合“孀婦獨(dú)子”等條件下，經(jīng)刑部提出留養(yǎng)申請(qǐng)，獲得皇帝首肯后，免于死刑，在施以一定刑罰后獲準(zhǔn)留養(yǎng)。
托克維爾在談到美國(guó)的民主時(shí)說：“大法官的權(quán)力是巨大的，但這是受到輿論支持的權(quán)力，只要人民同意服從法律，他們就力大無窮；
而如果人民忽視法律，他們就無能為力�！盵⑥]這是司法要“以社會(huì)和人民群眾的感覺為依據(jù)”的美國(guó)式表達(dá)吧。今天，我國(guó)最高人民法院院長(zhǎng)王勝俊特別解釋，“有些人可能不理解為什么還要把社會(huì)和人民群眾的‘感覺’作為依據(jù)。因?yàn)橹挥羞@樣，才能達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。”[⑦]所謂社會(huì)效果，正是為了讓裁判尊重民意，不要引起社會(huì)的抵制和對(duì)司法的不信任。
二、請(qǐng)記住那些“社會(huì)和人民群眾的感覺”特別強(qiáng)烈的案件
近幾年來，我國(guó)有幾起案件在判不判死刑的問題上社會(huì)和群眾特別關(guān)注，反響強(qiáng)烈，在我看來，其中有些案件的裁判合情合理，符合社會(huì)和群眾感覺，但是也有些案件與人民群眾的感覺背道而馳。
最讓我難忘的是“三位花季少女因販毒而被判死刑”一案。這三位少女，都是年僅20歲左右，都是剛剛從中專畢業(yè)的學(xué)生，因被指使販賣900多克海洛因、剛走出校門正值青春妙齡的女學(xué)生被處以了死刑！[⑧]我很難把這幾個(gè)概念聯(lián)系起來，但是，法庭上所呈現(xiàn)的事實(shí)是很清楚的。她們每人運(yùn)輸?shù)亩酒愤_(dá)300克，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《刑法》規(guī)定50克就可以判死刑的標(biāo)準(zhǔn)！按照我們的某些內(nèi)部不成文的規(guī)則，這是必須要被處以死刑的情況。但在我看來，這幾位來自于民風(fēng)純樸的四川阿壩地區(qū)、剛剛從位于偏僻的汶川縣的阿壩財(cái)校畢業(yè)的中專生，并無極大的主觀惡性，也是初犯，也沒有至人死亡，社會(huì)和群眾對(duì)這樣殘忍的判決無法容忍。
在另一起著名的“袁寶璟兄弟雇兇殺人”案件中，在被害人“多次向袁寶璟借錢未果”后又“不斷威脅、恐嚇”（判決書認(rèn)定）的情況下雇兇殺害被害人，但法院居然判決袁寶璟、袁寶琦、袁寶森三兄弟死刑，判處袁寶福死刑、緩期二年執(zhí)行，范忠信教授認(rèn)為這是“三條半命抵一命”[⑨]對(duì)這一案件，著名法學(xué)家范忠信先生“看了網(wǎng)上關(guān)于袁氏兄弟被執(zhí)行死刑的報(bào)道，晚上喝了幾杯悶酒，嘔吐了一大堆，夜里又連續(xù)作了兩個(gè)我和妻兒在公園游玩突然被機(jī)槍掃射而四處逃命的惡夢(mèng)。今天早上起來，仍然如亂麻在胸，仍舊如鯁刺在喉，不吐不快�！彼沁@樣評(píng)價(jià)這一案件的：
得知死刑執(zhí)行，看完那并不復(fù)雜的案件報(bào)道，我心情很沉重。這一判決，決不像一個(gè)厚道的政府的作為！從這一判決，我們看到的不是“平常心”，而是某種“狠毒心”。借助該判決所實(shí)現(xiàn)的國(guó)家殺人，比本案袁氏四兄弟的私刑殺人更加恐怖！這大概正是我夜里作惡夢(mèng)的原因！
國(guó)家一貫提倡“人道主義”，目前又正在大倡“以人為本”。從袁案的結(jié)果，我似乎看不到“以人為本”。
你別跟我講玄乎其玄的刑法學(xué)道理，什么是“相當(dāng)”，什么是“適應(yīng)”，沒有學(xué)過一天法律也不要緊，一般百姓每個(gè)人心里都有一桿秤。“法不外乎情理”，人命雖然無價(jià)，但是一條人命和一條人命相當(dāng)，這是大家都毫無疑問的！一個(gè)汪興被殺，用袁氏四兄弟三條半人命去抵，這在理嗎？“一命抵一命就行了唄！干嘛那么狠！”這是網(wǎng)頁上大多數(shù)網(wǎng)民的評(píng)論。我相信，你去采訪小街巷里的大爺大媽，他們肯定多半也是這個(gè)反應(yīng)（該案如果像美國(guó)那樣以“不懂法律的良善公民”組成陪審團(tuán)審判，結(jié)果決不是這樣）！
這種“格外苛慘”的判決，不是一個(gè)寬宏大度的政府所為，不是一個(gè)“以人為本”的政府所為，決不是一個(gè)“愛民如子”的政府所為。
“徒表安忍之懷”的刑罰，只會(huì)教導(dǎo)人民冷漠殘忍！[⑩]
而在崔英杰一案[11]中，法院裁判認(rèn)為“被告人崔英杰以暴力方法阻礙城市管理監(jiān)察人員依法執(zhí)行職務(wù)，并持刀故意非法剝奪他人生命，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，犯罪性質(zhì)惡劣，后果特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。考慮崔英杰犯罪的具體情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度，對(duì)崔英杰判處死刑，可不立即執(zhí)行。”“判處死刑，緩期二年執(zhí)行”，所謂的“具體情節(jié)”是這樣的
崔案發(fā)生后，群情激憤，法律學(xué)界和社會(huì)公眾呼吁對(duì)崔案慎用死刑立即執(zhí)行。法院的判決書最后列舉了沒收崔英杰物品的清單，“鞋一雙、褲子一條、上衣一件、小勺一個(gè)、三輪車一輛、小火爐一個(gè)”———這是崔英杰在北京幾乎全部的家當(dāng)。當(dāng)這樣一個(gè)為生活所迫的人被城管沒收了全部家當(dāng)，苦苦哀求之后的激情殺人，罪雖不可赦，但死刑卻可免，這一次裁判者尊重了“社會(huì)和人民群眾的感覺”，這樣的裁判最大限度地增加了社會(huì)和諧因素，最大限度地緩解了社會(huì)沖突，最大限度地防止了社會(huì)對(duì)立，當(dāng)然是充滿智慧、符合人道情懷的裁判。類似的裁判還有北大醫(yī)學(xué)院安然故意殺人被判死緩案、原遼寧省人大代表富翁老板侯建軍駕車殺人被判死緩案、原浙江省蘭溪市市委書記孔哲殺害《浙江青年報(bào)》女記者方筱萍被判死緩案，等等，都體現(xiàn)了文明社會(huì)應(yīng)當(dāng)有的寬忍情懷。
關(guān)于人民群眾的感覺的，我所在的法學(xué)院的院長(zhǎng)、我研究生時(shí)的老師陳忠林先生說得好：
“我有一個(gè)基本觀點(diǎn)：就法律的適用而言，在了解事件真相之后，那些沒有直接厲害沖突的人所作出的判斷，絕大多數(shù)情況下要高于專家的判斷�！�
“這是我們理解一切法律的根據(jù)。普通民眾在日常生活中只能按照常識(shí)常理常情來行動(dòng)。而法律的適用只能以理釋法，做到合情合理�！�
“既然法律是人民意志的體現(xiàn)，就應(yīng)該按人民認(rèn)同的道理來選擇，而且法律給了我們合情合理選擇的空間和路徑。不管是從技術(shù)上來看，還是從道理上來看，法律只有合乎情理，才能是符合人民意志的�！�
“良心是什么？看似很復(fù)雜，其實(shí)非常簡(jiǎn)單。良心實(shí)際上就是一個(gè)社會(huì)普遍認(rèn)同的價(jià)值觀、善惡觀、是非觀在一個(gè)人心目中的反映。我們經(jīng)常講的“天理良心”，說穿了，就是一個(gè)社會(huì)民眾普遍認(rèn)同的常識(shí)、常理、常情。所謂常理，即那些經(jīng)過幾千年還能得到民眾普遍認(rèn)同的人與人相處、人與自然相處的基本道理（如不害人），這是經(jīng)過人類社會(huì)實(shí)踐檢驗(yàn)的社會(huì)或自然規(guī)律。在這個(gè)意義上，民眾認(rèn)同的常理也就是“天理”。所謂常情，就是為一個(gè)社會(huì)民眾所普遍共享的感情 （如愛英雄，恨壞人），這就是良心。天理良心是統(tǒng)一的，它在個(gè)人身上體現(xiàn)為常識(shí)、常理、常情。我講常識(shí)常理常情是現(xiàn)代法治法律的基礎(chǔ)，因?yàn)橹灰逊膳c天理對(duì)立起來，就是把法律擺在社會(huì)自然規(guī)律的對(duì)立面；
把法律和常情對(duì)立起來，就是把法律擺在了人民的對(duì)立面�！盵12]
請(qǐng)?jiān)徫以谶@里大段引用兩位教授的文字，因?yàn)檫@些文字是普通人民群眾會(huì)很有“感覺”的文字，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
雖然通俗，但是恰恰表達(dá)了被很多人忽視的基本道理。
法官應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，產(chǎn)生被大多數(shù)人信服的裁判，司法才有公信力，法律才值得信仰，法官才令人尊敬。可是法院的很多裁判讓大多數(shù)人無法接受。除了死刑案件以外，近年來在其他案件裁判中也體現(xiàn)了法官對(duì)群眾感覺的麻木不仁。新華網(wǎng)用了“轟動(dòng)全國(guó)的案件”來形容太原市中級(jí)人民法院22日審理的“華人第一成人社區(qū)”“情色六月天”特大淫穢色情網(wǎng)站案，但似乎沒有多少人被這個(gè)案件本身而轟動(dòng)，卻被這個(gè)判決的結(jié)果“主犯被告人陳輝被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身”給轟動(dòng)了。在被轟動(dòng)的人里面，有百分之69%的網(wǎng)友認(rèn)為“判得太重了”。[13]另外，去年發(fā)生邱興華案，社會(huì)輿論希望做一個(gè)精神病鑒定，但是，法院沒有采納就判決并執(zhí)行了死刑。做一個(gè)鑒定，天不會(huì)蹋下來，但程序權(quán)利被剝奪的情況下，即使邱興華當(dāng)死，也是死得不明不白的。另外，西南民族大學(xué)學(xué)生教室接吻被開除案、重慶郵電學(xué)院學(xué)生因懷孕被開除案，法院都判處校方勝訴。至于說貪賄1000萬不處死刑、3位不滿20歲的花季少女因一次販毒被全部處以死刑等等，讓人覺得這些法官簡(jiǎn)直就不是常人，體現(xiàn)了法官的麻木－－－對(duì)民眾價(jià)值觀的無情和冷漠。
“法律不外乎情理”，違背常理常情的裁判一定是法官錯(cuò)了，而不是公眾理解錯(cuò)了。
三、死刑裁判如何體現(xiàn)“社會(huì)和人民群眾的感覺”
死刑裁判如何體現(xiàn)“社會(huì)和人民群眾的感覺”這是程序正當(dāng)化這個(gè)系統(tǒng)工程要解決的問題，我在此以美國(guó)死刑量刑程序中的陪審團(tuán)裁判作為其中的一個(gè)機(jī)制進(jìn)行介紹。
大赦國(guó)際認(rèn)為“死刑是極端殘忍、不人道而低級(jí)的刑罰，它侵犯生命權(quán)，對(duì)被冤枉的人不可補(bǔ)救，也從來沒有證據(jù)顯示它能夠阻止犯罪。”[14]是一種“公平而不正當(dāng)?shù)男塘P”。所以，在主張廢除死刑的人看來，死刑的存在本身就是不人道的。
在美國(guó)的陪審制度中，雖然一般情況下陪審團(tuán)只進(jìn)行事實(shí)裁決，但是對(duì)于只否可以處死刑的問題上，必須由陪審團(tuán)進(jìn)行一致裁決。死刑被認(rèn)為是“社會(huì)對(duì)被告人野蠻地侵害人類的報(bào)復(fù)”。[15]2002年以前，在美國(guó)有死刑的38個(gè)州中，有30個(gè)州明確規(guī)定死刑的量刑問題也由陪審團(tuán)審理，但還有8 個(gè)州對(duì)死刑案件的判決適用的是所謂的“凌駕陪審團(tuán)”（JURY OVERRIDE）的制度，即最終對(duì)被告處以終身監(jiān)禁或死刑是由法官?zèng)Q定而不是陪審團(tuán)。在定罪后，陪審團(tuán)只有建議判處終身監(jiān)禁或死刑的權(quán)力，而法官有最終的權(quán)力去凌駕于陪審團(tuán)建議之上。
2002年6月24日，在口頭辨認(rèn)大約兩個(gè)半月后，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)瑞恩訴亞利桑那州一案作出了裁決，認(rèn)為對(duì)被告人處以極刑所要求的一個(gè)以上的加重情節(jié)必須是來自于陪審團(tuán)的有罪裁決所認(rèn)定的事實(shí)，“如果這一權(quán)利（接受陪審團(tuán)審判）不包括對(duì)被告人判處死刑所必須的事實(shí)認(rèn)定權(quán)的話，第6修正案所確定的由陪審團(tuán)審判權(quán)利將被貶損到毫無意義�！保≧ing v. Arizona, 122 S. CT. at 2438, 2002）。在美國(guó)，定罪程序與量刑程序是分開的，在有陪審團(tuán)審理的案件中，陪審團(tuán)不進(jìn)行量刑，由專業(yè)法官在聽證的基礎(chǔ)上量刑。但死刑是例外的情況，在定罪之后，仍然需要由同一陪審團(tuán)或者新組成的陪審團(tuán)就死刑適用進(jìn)行“一致裁決”。這一案件，正式確立了有些州不由陪審團(tuán)而是由法官?zèng)Q定死刑的量刑的做法是違憲的，決定死刑的情節(jié)事實(shí)也應(yīng)當(dāng)由陪審團(tuán)認(rèn)定，即死刑量刑由陪審團(tuán)決定。
這一案件裁判后，對(duì)裁決持異議的大法官奧康納警告性地預(yù)言：這一裁決“為已被定罪等待執(zhí)行死刑的人打開了上訴洪水的閘門”。果然，死刑的適用大大降低了：在美國(guó)，2003年實(shí)際執(zhí)行了65例死刑，等待執(zhí)行的總?cè)藬?shù)一下子因?yàn)楦呐卸陆盗?504人，比2002年下降了35%；
2003被判處死刑的人減少到了139人，這一年中有10 名已經(jīng)被判處死刑的人無罪開釋，另有174人得到了減刑。（另一個(gè)重要的原因是阿特金斯訴弗吉尼亞州案（Atkins v. Virginia, 536 U. S.304, 2002.）中裁決對(duì)智力低下者不應(yīng)當(dāng)處死刑。）
為什么美國(guó)對(duì)于處以死刑必須要通過陪審團(tuán)進(jìn)行特別的量刑裁決，而不象其他案件一樣，由即使是陪審團(tuán)審理的案件，也由專業(yè)法官進(jìn)行量刑呢？這要從刑罰價(jià)值及其判斷說起。刑罰的基本價(jià)值包括三個(gè)內(nèi)容：效益、正義與人道。
死刑的效益即其有用性產(chǎn)生于死刑的功能之上，死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現(xiàn)在其預(yù)防功能。死刑的威懾效果是十分明顯的，“殺頭不要緊”這只是一部人為了特殊的理想而可以做到的，對(duì)大多數(shù)人而言，死刑的社會(huì)預(yù)防功能也是顯而易見的。刑罰的正義性是死刑對(duì)于犯罪是否具有該當(dāng)性，從歷史角度看，死刑是最原始的刑罰方法，是基于原始的“以命償命”式的同態(tài)復(fù)仇的思想下產(chǎn)生的，其本身就是原始社會(huì)公正要求的產(chǎn)物。犯罪被認(rèn)為是一種惡因，而死刑作為惡果表現(xiàn)形式之一，從而產(chǎn)生一種派生與被派生的關(guān)系，是一種先驗(yàn)的、天然的正當(dāng)。因此死刑存在的正當(dāng)性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。
認(rèn)為“死刑不人道”者認(rèn)為，正是由于生命作為人存在的唯一標(biāo)準(zhǔn)，以剝奪人生命的死刑必定不能達(dá)到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結(jié)論。并認(rèn)為廢除裂開的唯一理由是死刑不人道[16]我也相信，隨著國(guó)際人權(quán)觀念的普及和民權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，人道性越來越為人們所認(rèn)可，社會(huì)的等價(jià)觀念也隨著這種人道性的增強(qiáng)而在刑罰的公正性價(jià)值有所改變�？梢栽O(shè)想，在人道性越來越重視的背后，死刑的公正性基礎(chǔ)將受到前所未有的挑戰(zhàn)，死刑在將來的某天由于失去了人道價(jià)值而逐漸走向被所有的國(guó)家廢除。大赦國(guó)際認(rèn)為死刑是一種有公正性但不人道的刑罰，這是準(zhǔn)確的判斷，但以此作為廢除死刑的唯一理由則值得商榷。
原因在于：當(dāng)公正與人道這兩個(gè)矛盾的價(jià)值發(fā)生沖突的時(shí)候，哪一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮呢？這就無法說明和論證。因?yàn)楣腿说蓝紒碜杂谌藗儍?nèi)心的一種感受，而感受的強(qiáng)烈程度是永遠(yuǎn)無法用邏輯和理性來衡量的。舉例來說，一個(gè)人故意殺害了他人，被害人和社會(huì)民眾有些認(rèn)為不處死刑不能滿足其要求正義的感覺，所以不值得同情；
而在同樣情況下，另一個(gè)案件中，被害人和社會(huì)民眾卻認(rèn)為處死刑太殘忍、不人道，因此不要求對(duì)被告人處以死刑。人道和正義感是天生的本能的一種感受，英國(guó)刑法教授、《英格蘭刑法史》的作者史蒂芬認(rèn)為正義感就象人為什么會(huì)有性欲一樣不需要論證，但是人的人道之心及其程度也象性欲一樣不需要論證，它們的大小是不能通過理性比較得出結(jié)論的。[17]也就是說，因?yàn)椤皻⑷藘斆边@一正義標(biāo)準(zhǔn)而保留死刑還是要因?yàn)槿说罉?biāo)準(zhǔn)而廢除死刑，這是誰也說服不了誰的。所以在國(guó)家還沒有廢除死刑時(shí)，不能說這個(gè)國(guó)家的死刑不正當(dāng)，而對(duì)某一犯罪人是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，也即是以寬容為懷還是要“殺人償命”（或者其他情況下處以死刑），也只能通過民意對(duì)具體案件進(jìn)行判斷。這也是為什么文明程度相差不大的國(guó)家，對(duì)死刑的態(tài)度相去甚遠(yuǎn)的原因，歐洲國(guó)家都廢除了死刑，而文明程度并不低于歐洲國(guó)家的美國(guó)則保留了死刑。這主要原因還是在于民族心理對(duì)于正義感與人道發(fā)生沖突時(shí)的取舍不同，這也是美國(guó)由陪審團(tuán)進(jìn)行死刑適用的最后裁決的原因所在。
溫家寶總理說，“出于我們的國(guó)情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國(guó)家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正�！盵18]能否廢除死刑，應(yīng)當(dāng)以這個(gè)社會(huì)人們對(duì)于公平與人道哪一個(gè)是正當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)依據(jù)的心理感受來判斷，社會(huì)和國(guó)家不能超越這種感受來決定死刑存廢。在具體案件中，特別是法律沒有規(guī)定絕對(duì)應(yīng)當(dāng)判處死刑的情況下，只有通過人們的心理感受才能確定死刑的合理性。而體現(xiàn)民眾對(duì)一個(gè)具體案件心理感受的最佳方式應(yīng)當(dāng)是陪審團(tuán)，因?yàn)榕銓張F(tuán)是社會(huì)心理的反映。
我國(guó)由于陪審制度是建立在現(xiàn)行的合議庭人數(shù)較少，并進(jìn)行簡(jiǎn)單多數(shù)裁決的基礎(chǔ)之上，對(duì)死刑案件的裁判不是很慎重。當(dāng)一個(gè)案件的合議庭是3、5、7人時(shí)，只要過半數(shù)就可以進(jìn)行裁判。意味著一個(gè)案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假設(shè)投反對(duì)票的人是百分之百的否定案件事實(shí)的成立，則意味著在只有67%、60%或者57%的可能性的情況下就可以作出有罪并處以死刑的判決，在其他的案件里也許可以認(rèn)為這是正確的判決，但這對(duì)于一個(gè)人的生命而言，是非常輕率的。在我國(guó)不能全面實(shí)行陪審團(tuán)制的情況下，可以先在死刑案件中進(jìn)行陪審團(tuán)制度的試點(diǎn)，因?yàn)橹挥腥坑膳銓弳T組成的陪審團(tuán)才有資格體現(xiàn)民眾在公正與人道問題上的真正感受。
因此我認(rèn)為，將來對(duì)于死刑案件，可以在兩個(gè)方面發(fā)揮陪審的作用：一是可以改變現(xiàn)在由純粹的審判員進(jìn)行死刑復(fù)核裁定的做法，設(shè)立由陪審員參加的合議庭進(jìn)行死刑復(fù)核；
二是在條件成熟的時(shí)候，一律由只有陪審員參加的陪審團(tuán)作出一致裁決才可以決定適用死刑。在整體不能引進(jìn)陪審團(tuán)的情況下，可以在死刑案件中先推行陪審團(tuán)審判。這可以作為我國(guó)在沒有廢除死刑的情況下，實(shí)現(xiàn)溫家寶總理所說的保證死刑判決的慎重和公正的一種重要的方法。陪審團(tuán)作為社會(huì)“平均人”，對(duì)于一個(gè)人被判處死刑時(shí)社會(huì)能否接受是一種適當(dāng)?shù)臋z測(cè)，是具體判斷公正與人道這兩種難以判斷的內(nèi)心感受的最好的方式。我想如果有陪審團(tuán)，我們就不會(huì)作出三位僅僅只有一次販毒的花季少女（在18-20歲之間）在同一案件中都處以死刑這樣明顯殘忍的判決了。
來自英美法系的陪審團(tuán)制度的引進(jìn)肯定將對(duì)中國(guó)現(xiàn)有司法體系造成巨大的沖擊。但是，這種沖擊的看待問題上要避免兩種邏輯不通的說法，一是所謂必須要以政治體制改革作為前提，有人一談問題就以政治體制作為借口，以期具體制度的改革牽動(dòng)政治改革，但我們可以看出，上述前提的建立是在任何一種政治體制下都可能建立的；
而且，它的建立可以反過來推動(dòng)政治進(jìn)步，如陪審團(tuán)以“事實(shí)不成立”為名而對(duì)不合理法律的抵抗，這在美國(guó)叫做陪審團(tuán)廢法（Nullification），就可以通過陪審團(tuán)實(shí)現(xiàn)真正意義上的法治。二是認(rèn)為中國(guó)的國(guó)情不適合陪審回團(tuán)。俄羅斯是傳統(tǒng)處的大陸法國(guó)家，他們的成功經(jīng)驗(yàn)讓所謂國(guó)情論被事實(shí)檢驗(yàn)為不正確。
2008-4-12，重慶烈士墓。
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[①]群眾感覺應(yīng)作為是否判死刑依據(jù)之一，http://news.xinhuanet.com/politics/2008-04/11/content_7956341.htm，2008年04月11日。
[②] 戈伊科奇大衛(wèi)，盧克約翰，馬迪根蒂姆編；
杜麗燕等譯：《人道主義問題》，東方出版社1997年出版，第389頁。
[③] 王若水：人道主義辨，詳見：http://www.wangruoshui.net/CHINESE/rendaobian.htm。
[④] 王海明：《公正、平等、人道：社會(huì)治理的道德原則體系》，北京大學(xué)出版社2000年版，第123頁。
[⑤] 《孟子·公孫丑上》
[⑥]托克維爾著、董國(guó)良譯：《論美國(guó)的民主》上卷，商務(wù)印書館，1991年版，第169頁。
[⑦]群眾感覺應(yīng)作為是否判死刑依據(jù)之一，http://news.xinhuanet.com/politics/2008-04/11/content_7956341.htm，2008年04月11日。
[⑧] 《三位花季少女因販毒而被判死刑 》，http://club.news.sohu.com/read-fazhi-234-0-60.html，2008-4-11。
[⑨]法院裁判認(rèn)定的袁定璟案件的情況是這樣的：1996年秋天，袁寶璟、袁寶琦與被害人汪興在北京懷柔金石山賓館201房間，袁寶璟提出在四川成都炒期貨時(shí)，自己損失九千余萬元，懷疑是劉漢與證券交易所修改規(guī)則所致。汪興便提出安排人去打劉漢，得到袁寶璟的認(rèn)可。爾后，由袁寶璟出資16萬元讓袁寶琦交給汪興。1997年2月1日晚9時(shí)許，受袁寶璟等人指使的李海洋（己判刑）在四川省廣漢市西園賓館發(fā)現(xiàn)劉漢，當(dāng)劉準(zhǔn)備離開時(shí)，李海洋在西園賓館貴賓樓餐廳樓上平臺(tái)向劉漢近距離連開兩槍，因未擊到劉，便逃離現(xiàn)場(chǎng)。1997年以來因汪興多次向袁寶璟借錢未果，便開始以打電話、寫信要舉報(bào)袁寶璟的違法犯罪事實(shí)相威脅。2001年初，袁寶璟、袁寶琦在北京建昊公司袁寶璟辦公室，袁寶璟提到了汪興的恐嚇威脅，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
袁寶琦提出：“不行找人給他辦了，花兩個(gè)錢唄�！痹瑢毉Z表示說：“行”，并提供30萬元資金。袁寶琦找到袁寶福，讓他把汪興做掉。后袁寶福向袁寶森提出此事，袁寶森主動(dòng)提出去做。2001年11月15日，袁寶森持刀對(duì)從家出來的汪興后背砍一刀，隨后在二人廝打中將汪興刺數(shù)刀后逃離現(xiàn)場(chǎng)。經(jīng)法醫(yī)鑒定：汪興之損傷為重傷。事后袁寶琦在其家中交給袁寶福人民幣9萬元。汪興被扎傷后，不斷威脅、恐嚇袁寶璟，袁寶璟再次向袁寶琦提到此事，并說“不行就辦了他”。之后，袁寶琦在遼陽順鑫桑拿浴三樓一包房?jī)?nèi)對(duì)袁寶福說“把尾巴活干完”，并交給袁寶福人民幣18萬元。袁寶福與袁寶森密謀后，并跟蹤和掌握汪經(jīng)常出入地點(diǎn)。2003年10月4日23時(shí)許，袁寶福與袁寶森在回回營(yíng)附近的麻將館見汪興出來以后，便攜帶獵槍先到汪家附近等候，在汪興開門進(jìn)樓時(shí)，袁寶森持槍近距離對(duì)汪連開二槍，汪當(dāng)場(chǎng)死亡。爾后，二人逃離現(xiàn)場(chǎng)。3月17日上午，遼寧省遼陽市中級(jí)人民法院召開公判大會(huì)，宣布了遼寧省高級(jí)人民法院以故意殺人罪判處被告人袁寶璟、袁寶琦、袁寶森死刑，剝奪政治權(quán)利終身的刑事裁定和執(zhí)行死刑的命令；
以故意殺人罪，判處被告人袁寶福死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身的刑事裁定。隨后袁寶璟、袁寶琦、袁寶森分別被押赴刑場(chǎng)采取注射方法執(zhí)行了死刑。（北京億萬富翁雇兇殺人案：袁寶璟等人被執(zhí)行死刑，http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20060317/13177813.html，2006-03-17。）
[⑩]范忠信：袁寶璟案與政府的安忍之懷，http://hongfan.fyfz.cn/blog/hongfan/index.aspx?blogid=72188，2006-5-29。
[11]法院最后認(rèn)定的事實(shí)是：崔英杰于2006年8月11日17時(shí)許，在北京市海淀區(qū)中關(guān)村一號(hào)橋東南側(cè)路邊無照擺攤經(jīng)營(yíng)烤腸食品時(shí)，被北京市海淀區(qū)城市管理監(jiān)察大隊(duì)的執(zhí)法人員查處，崔英杰對(duì)此不滿，以持刀威脅的手段抗拒執(zhí)法，當(dāng)執(zhí)法人員將崔英杰經(jīng)營(yíng)烤腸用的三輪車扣押并裝上執(zhí)法車時(shí)，崔英杰進(jìn)行阻攔，后持刀猛刺該城市管理監(jiān)察大隊(duì)海淀分隊(duì)的現(xiàn)場(chǎng)指揮人員李志強(qiáng) (男，歿年36歲)頸部一刀，致刀柄折斷，后逃離現(xiàn)場(chǎng)。李志強(qiáng)因被傷及右側(cè)頭臂靜脈及右肺上葉，致急性失血性休克死亡。----引自《北京市第一中級(jí)人民法院刑事判決書 (2006)一中刑初字第3500號(hào)》
[12]陳忠林：我是“非主流”法學(xué)家，經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，2008-4-7.
[13] 南方網(wǎng)民民意調(diào)查，http://www.nfcmag.com/ReadNews.asp?NewsID=9825，2006年12月1日，出處：南方網(wǎng)
[14]大赦國(guó)際網(wǎng)http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999.
[15] Harris v.Alabama,513 U.S. 504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting).
[16]邱興�。骸稄男叛龅饺藱�(quán)------死刑廢止論的起源》，引自中國(guó)死刑觀察 http://www.chinamonitor.org.
[17] Joshua Dressler,Case and material on criminal law,the fifth edith, west, Thomson Business,2003.P41-42。
[18] 《溫家寶：中國(guó)不能夠取消死刑》，http://www.lianghui.org.cn/chinese/zhuanti/2005lh/810588.htm，新華網(wǎng)2005年3月14日.
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