一、 當(dāng)下探討民法典體系問題的意義

　　目前，我國立法機關(guān)正在著手中國民法典的制訂。其目標(biāo)，當(dāng)然是要達成世界先進，即依據(jù)參與起草學(xué)者的表述應(yīng)該是“適應(yīng)20世紀(jì)以來的社會生活的新發(fā)展，借鑒20世紀(jì)以來的最新立法經(jīng)驗。”[*1]所以，這部民法典制訂成功，必將實現(xiàn)中國法制建構(gòu)的飛躍�；�于此，中國民法學(xué)者踴躍參與其中，積極展開理論思考。其熱點論題，既有法律內(nèi)容的，例如應(yīng)確立哪些類型的物權(quán)，也有形式方面的，例如應(yīng)否采取民法典形式以及采取什么樣的具體形式？[*2] 　　

　　本文打算探討其形式問題中的法典體系問題。所謂民法典體系問題，是指民法規(guī)定或者法條在采取法典外在形式時以什么方式組合在一起，即依法典外在表現(xiàn)的整體結(jié)構(gòu)問題。我國學(xué)者目前一定程度上探討了這一問題，提供了不少有益建議，但仍有兩個方面的不足：一是研究重點還只停留在更粗略的問題上，例如還只探討民法典的編章結(jié)構(gòu)問題，即探討民法典是采用五編制（總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承）還是七編制（總則、債權(quán)、物權(quán)、合同、侵權(quán)、親屬、繼承）或者其他結(jié)構(gòu)問題，以及在人法與財產(chǎn)法體例次序上如何處理問題；
二是對民法典體系的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的信息和理論方面，考察不多。這樣，可能導(dǎo)致忽視體系問題處理中更為精神也是更為基礎(chǔ)的一些東西。這些東西，僅僅從我國現(xiàn)有的有關(guān)體系的制度和理論的歷史遺產(chǎn)中還不能直接獲得，只有通過悉心考察域外基于長期體系實踐所形成的理論思考，才能受到啟發(fā)。

　　二、 歷史遺產(chǎn)中的民法體系知識

　　我國在清末變法之后，曾沿襲1900年德國民法的形式邏輯體系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定實施的《中華民國民法典》，不只是在體例結(jié)構(gòu)上直接吸收德國的民法體系，分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，而且是在體系的更內(nèi)在的細微的方面，基本上遵循了概念化體系的路線，即首先形成類別法律概念，然后借著不同層次地類型化形成不同抽象程度的概念并因此構(gòu)成體系。1949年以后新中國廢除中華民國民法典，并再未制定民法典，這種概念化體系知識，成為我們法律界的歷史遺產(chǎn)。1979年法制建設(shè)開始恢復(fù)后，這一遺產(chǎn)的繼受問題也就出現(xiàn)了，即我國民法主流學(xué)界應(yīng)如何繼受這份形式遺產(chǎn)也就成為問題。

　　我國民法體系知識遺產(chǎn)所根基的德國法學(xué)理論，為德國早期概念法學(xué)的民法體系觀。19世紀(jì)初，德國法學(xué)家薩維尼認為，法學(xué)是“徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性”之學(xué)，于此他將“哲學(xué)性”的因素與“體系性”的因素等視同觀，提出在歷史中逐漸成行的實證法有一種內(nèi)在的理性，它促成實證法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，體系地進行法學(xué)也是透過它才被發(fā)現(xiàn)的。這樣，薩維尼將體系思想引入了德國法學(xué)，提出了實證法具有體系化的可能。[*3]薩維尼的學(xué)生普夫塔（Puchta）立即接受了這種體系思想，但是他將這種體系解釋為形式體系——抽象概念的邏輯體系，并由此開創(chuàng)概念法學(xué)[*4]。根據(jù)概念法學(xué)的體系思想，應(yīng)將作為法律規(guī)定的客體的構(gòu)成要件分離出若干要素，并將這些要素一般化，形成類別概念，并借著不同層次地類型化，形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。[*5]所以，民法體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。[*6]概念的劃分，同層次的例如公法與私法的區(qū)分，絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分，對人的效力與對世的效力，法律行為的有效和無效等；
不同層次的，如物權(quán)和所有權(quán)，法律行為和契約，債與侵權(quán)行為之債等。概念法學(xué)的體系觀點，由于采取法律概念下位的隸屬于適用范圍較廣的上位概念的方式，所以，是外在的，表現(xiàn)在法律的外在規(guī)定形式。所以，學(xué)者也稱之為“外部的體系”[*7]。

　　概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構(gòu)，認為一切法律問題，都可在法律中找到對應(yīng)的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。之所以產(chǎn)生這樣的觀念，在于概念法學(xué)家們受當(dāng)時的絕對理性主義和自然科學(xué)神話影響，相信可以發(fā)現(xiàn)一個封閉完結(jié)的概念群，像精確可計算的科學(xué)那樣，演繹成一個嚴(yán)格的公理式的體系。由純粹的基本概念所建立的體系，取向的目標(biāo)，為純粹的基本概念，具有“價值中立”的形式特點，因此不能考慮到法律規(guī)范所具有的價值的實質(zhì)因素。[*8]D·M·特魯伯克（D.M.Trubek）認為，“法律的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；
其邏輯性也達到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識地建造在法學(xué)思維模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先說定的法律規(guī)范或原則的特殊邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷�！盵*9] 　　

　　概念法學(xué)的意義毋庸置疑，對其于法學(xué)及法律制度的歷史貢獻，很多文獻做出了回答，歸結(jié)起來為“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹并富有表達力”，因而使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業(yè)，提供了規(guī)范精確性途徑。但是，我們知道，存在是歷史的，歷史是我們既不能逃避又可以依存的本體性事物。概念化知識傳統(tǒng)本身作為一個時期內(nèi)暫時合理的東西，在經(jīng)歷長期實踐之后，本身不可避免受到更合理需要的挑戰(zhàn)。民法典的歷史實踐，已經(jīng)在許多方面對概念法學(xué)其提出了發(fā)展要求。

　　三、 德國現(xiàn)代法學(xué)的民法體系觀 　　

　　貫徹概念法學(xué)體系的德國自耶林轉(zhuǎn)變法學(xué)立場創(chuàng)建利益法學(xué)以來，就不乏概念體系的批評者。這些批評重要表現(xiàn)在兩個方面：其一，質(zhì)疑概念體系所主張的完整性、邏輯上的封閉性；
其二，質(zhì)疑其是否適合于獲取正當(dāng)?shù)姆�律知識并用于裁判。

　　現(xiàn)代以來，更多德國法學(xué)家提出，作為法律基礎(chǔ)的法學(xué)不過是理解性的學(xué)術(shù)，是有限的學(xué)問，并不是那種所謂“精確”的不可動搖的學(xué)術(shù)，所以，用形式邏輯完全取代法倫理的實際存在是有問題的。與其對法律建以抽象概念的外在體系，毋寧同時也應(yīng)用規(guī)定功能的概念和原則，形成一個由法律價值所協(xié)調(diào)的內(nèi)部體系。[*10] 　　

　　法學(xué)家恩吉斯（Engisch）是首先對概念體系作批評討論的學(xué)者之一，他反對法律可以有所謂“公理式體系”。他認為，概念數(shù)量之多，會一如自然以及社會的世界所能提供給我們的一樣多，所以，封閉的概念群是不可能的，法律不能是一個封閉的形式體系，而應(yīng)該是一個以法律指導(dǎo)原則所構(gòu)成的體系。現(xiàn)存秩序多少是學(xué)術(shù)所強加的，任何時候都不能主張法秩序已經(jīng)完足，總還會有一些不一致的情況、尚未考慮的情況以及有意突破體系關(guān)聯(lián)的情況。[*11]阿瑟（Esser）傾向于判例法和“問題思考”，提出“開放的體系”的概念，認為早期法典化理念主張的是“封閉的體系”。他認為，法律是在歷史中以借助一個既有的推理體系的方式逐案發(fā)展的，是一個“發(fā)現(xiàn)問題、形成原則和鞏固體系三者間的循環(huán)”的過程。因此，法律體系應(yīng)該是：將價值用一個體系排列起來，為解決具體個案提供一個法秩序整體的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)也用概念加以掌握，但不是那種窮盡定義用以單純涵攝的概念，而是有些尚需司法裁判予以填補的“框架概念”。[*12]科因（Coing）也主張法體系必須保持開放，是透過研究個別問題所獲取的認識狀況的概括總結(jié)，它包括：被認識的法律原則及其之間的相互關(guān)系，以及在我們在個案，在規(guī)定的客體中所認識的事物結(jié)構(gòu)。沒有一種體系可以演繹地支配全部問題，每一個現(xiàn)有體系都只是暫時的總結(jié)。[*13] 　　

　　一些法學(xué)家在民法概念體系中，主張引入評價機制，以使法律在形式之下也可以保持其倫理功能�？�拿雷斯（Canaris）認為，邏輯上的公理式的演繹體系不適合于法律，由于作為法秩序的法律評價原則作用，法律體系不可能是邏輯的，而是評價上的。他還指出法律原則具有歷史的可變性，不是靜止不動的，而是“只能借著與特定歷史情境相聯(lián)結(jié)，并借助當(dāng)時一般法意識的中介，才能獲得其具體內(nèi)容�！盵*14]荷克（Heck）也指出，概念發(fā)揮涵攝作用，是有評價基礎(chǔ)的，具有目的性，在有疑問時必須回到包含其中的評價，即回到法律原則中去尋找。[*15]樸羅斯基（Pawlowski）也將規(guī)范所構(gòu)成的體系與原則構(gòu)成的體系加以區(qū)分，并贊成體系只能是開放的，而且只能是部分的。[*16]克里爾勒（Kriele）反對嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范和法倫理的做法，認為它切斷了法規(guī)范與正當(dāng)性根據(jù)之間的聯(lián)系，使法規(guī)范不須作倫理上的說明。他的目標(biāo)是要論證在法律適用中，如何融法規(guī)范與法倫理為一體而加以思考。[*17]拉倫茨也認為，嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理的立場，實在不能維持。他主張，法律體系是二者交互作用的關(guān)系，根據(jù)這種體系觀點，法官不能單純通過解釋規(guī)則，以形式邏輯的結(jié)論，推得裁判，也不可以采取可疑的直接訴諸最終最一般的原則的方法，以尋求正當(dāng)決定，反之，他必須采取循序漸進的方式：他必須同時努力確定有關(guān)的法律規(guī)定，以及隱含于規(guī)定之中的法律思想的正確意思，以便能夠?qū)Υ�判案件作進一步的徹底思考。[*18] 　　

　　另外一些德國法學(xué)家甚至否定法律體系存在的可能性。裴那（Peine）就對將法秩序解釋為統(tǒng)一的體系表示懷疑，他認為，被尋求的法體系，其構(gòu)成要素為法價值以及被法價值所確定的法規(guī)范，但是實際上法規(guī)范追求的目的不是除最高目的之外，每一個目的均由另一目的推論出來，所以，法秩序并非體系，至多可想象為多數(shù)的部分體系。[*19]費威格（Viehweg）在其1952年的著作中提出了類觀點學(xué)，他認為概念法學(xué)的做法根本是誤入歧途，主張應(yīng)完全放棄建立法律體系的方法。類觀點學(xué)的思考方式是問題，而不是某種抽象的事物關(guān)聯(lián)觀念。依類觀點學(xué)的理解，生活世界是多元的，解決問題的法律思考也應(yīng)該是多元的，所以無法形成統(tǒng)一的體系，法律只能以類觀點的方式呈現(xiàn)，法律人也只能以類觀點的方式進行論證。[*20] 　　

　　四、 制訂中的中國民法典體系思考 　

　　德國19世紀(jì)的主流學(xué)說，對民法持外在體系的觀點，提出以抽象概念為基礎(chǔ)的演繹體系主張，但20世紀(jì)以來的現(xiàn)代法學(xué)因為實踐理性的啟發(fā)，更強調(diào)民法的內(nèi)在體系和實踐空間。上述德國現(xiàn)代法學(xué)關(guān)于民法制訂體系的反思，表明關(guān)于民法體系問題的法學(xué)理論已經(jīng)進入了新的時代。過去那種迷戀絕對概念體系的做法，在滋生傳統(tǒng)概念法學(xué)的德國，已經(jīng)基本上被拋棄。撇開極端的完全否定法律體系性的觀點不算，僅就主流學(xué)者而言，我們可以認定，堅持法律體系的學(xué)者已經(jīng)從精確主義轉(zhuǎn)向，主張應(yīng)以法理念為基礎(chǔ)，將法律概念框架化，建立開放性的體系。這一點，英美法系無獨有偶，它通過特有的判例法的實踐歷史，通過強化司法論證功能，實現(xiàn)了法律的開放體系。所以，在中國今天，我們?nèi)绻�仍然固守傳統(tǒng)概念體系知識，顯然有刻舟求劍之嫌。我們有理由質(zhì)疑：舊有的絕對概念化體系是否可以不加變化地仍然適用于未來中國民法典？民法體系是否應(yīng)在歷史的經(jīng)驗中與時俱進？ 　　

　　回答當(dāng)然應(yīng)該是肯定的：中國未來民法典的體系的確沒有必要陷入絕對概念化之中，而應(yīng)在追求民法體系結(jié)構(gòu)的形式邏輯化同時，也為內(nèi)在的法律目的體系以及為實踐理性廣開門路。在我們這部立法，體系化和概念明晰是必要的，因為中國過去習(xí)慣于政策而輕視于法制，現(xiàn)在要推行法治，形式主義有它的好處。但是我們今天所要走的過程，不應(yīng)是去簡單重復(fù)西方國家的法治路徑，而是要兩步做一步走。我們在制訂民法典時，要同時考慮法規(guī)定和法倫理的關(guān)系，即在以概念體系搭建民法典編章結(jié)構(gòu)同時，也建立一個有機的目的體系，并預(yù)留實踐理性空間。總的來說，達到了形式體系和價值體系互補，規(guī)范假定與實踐靈活相諧。

　　后面一點即體系的實踐理性空間預(yù)留問題需要特別強調(diào)。我們過去在思考法制問題時，往往是在靜態(tài)的規(guī)則意義上加以關(guān)注。但是我們現(xiàn)在已經(jīng)清楚地意識到法律的確不是到規(guī)則為止，它有規(guī)則內(nèi)的，也有規(guī)則外的，有規(guī)則前的，也有規(guī)則后的。所以，麥考密克和魏因貝格爾在思考英美分析法學(xué)相似的處境時，提出了制度法論觀點，以對分析法學(xué)加以發(fā)展，他們認為，那種只把法律能動性看成是規(guī)范性體系的遠離社會過程的一個內(nèi)在過程的思想是不對的，社會上存在的規(guī)范與社會生活的看得見的特點具有相互關(guān)系并構(gòu)成法律能動性的基礎(chǔ)。換言之，法律不是簡單的假定要求，而是一個在實現(xiàn)中的制度事實，是實際存在于社會現(xiàn)實中的事物，[*21]正是從這樣的實踐理性視角，我們對中國當(dāng)代民法規(guī)范體系的追求應(yīng)該是：從精確開始，到開放為止。

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　　[*1] 梁慧星: 《關(guān)于制定中國民法典的思考》，載[人民法院報]， 2000年2月5日，12日. 　　

　　[*2] 1998年9月3日，中國民法起草工作小組召開專題會議，討論中國民法典的編纂問題，核心爭論之一，就是民法典的體系。參見梁慧星主編：《民商法論叢》第13期，卷首語，第3頁。

　　[*3] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第53頁。

　　[*4] Dazu das Kap. 2, Nr, 1 des ersten Teils der vollstaendigen Ausgabe, S. 19ff. 轉(zhuǎn)引自拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第53頁。

　　[*5] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第356頁。

　　[*6] Badura, Grenzen und Moeglichkeiten des Richterrechts, in: Schriftenreihe des deutschen Sozialgerichtsverbandes, Bd. X, 1973; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977; JZ 78, S.361,428,465; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978. 轉(zhuǎn)引自拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第46頁。

　　[*7] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第356頁。

　　[*8] Stammler, Rechtsphilosophie, 1928, S.278f. 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，第461頁。

　　[*9] Max weber on law and the rise of capitalim, Wisconsin law review,1972, P730. 　　

　　[*10] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第356-357頁。

　　[*11] Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83. 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第47-48頁。

　　[*12] Esser, Grundsatz und Norm, S. 44,239,7. 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第48-49頁。

　　[*13] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第49頁。

　　[*14] Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第51頁。

　　[*15] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第49-50頁。

　　[*16] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第51頁。

　　[*17] Martin Kriele, Theorie der Rechtgewinnung, 2. Aufl. 1976, S. 167. 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第29-30頁。

　　[*18] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第31-32頁。

　　[*19] Franz Joseph Peine, Das Recht als System, 1983. 　　

　　[*20] Viehweg, Topik und Jurisprudenz, . Aufl. 1974(1. Auflage 1953). 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第27-29頁。

　　[*21] 麥考密克、魏因貝格爾: 《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第29頁。

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