摘要：量刑調查報告在西方國家有160多年的歷史，我國開始于1989年，現(xiàn)在，已經有10多個地方法院實施這一制度。其理論基礎是刑罰個別化理論、教育刑理論和罪犯人權理論。在我國實施這一制度的前提是量刑程序與定罪程序分離，調查對象應當適用于可能判處所有刑罰的、所有未成年和成年被告人。調查的主體來看，應當由社區(qū)矯正機構進行量刑調查。調查的內容來看，應當包括個人情況、犯罪情節(jié)、犯罪前后表現(xiàn)、行為人的性格特征、家庭背景、教育環(huán)境、社區(qū)環(huán)境、幫教條件等8個方面。為了法官無須解讀冗長的文字就可以直接獲得所需的信息，調查報告應當簡短化和表格化，形成“量刑調查表”。

　　關鍵詞：量刑調查 刑罰個別化 品格證據(jù) 矯正機構 量刑調查表

　　媒體曾報道，2007年4月19日，豐臺區(qū)法院開庭審理了一起故意傷害案。與以往不同的是，被告人住地的司法所所長來到法庭，坐到公訴人邊上宣讀了一份“社會調查報告”，證明了被告人的一貫表現(xiàn)�！皳�(jù)了解，在刑事案件當中以“社會調查報告”的形式證實被告人的平時情況，并作為法官量刑參考依據(jù)，在本市尚屬首次�！盵①]事實上，這并不“首次”，近年來，我國一些地方司法機關在辦理未成年人犯罪案件中，借鑒域外經驗，進行了審前調查制度（有的地方稱“人格調查”或“品行調查”）的探索和嘗試。

　　所謂“社會調查報告”、“量刑引入社會評價”、“人格調查制度”，其標準的名稱是“量刑前調查報告”制度（Pre-Sentence Investigations Report，英文縮寫為“PSI”），為簡便起見，我們通常也可以稱其為“量刑調查”。如今天美國的量刑前調查報告由兩大部分組成，一部分為“犯罪人情況報告”，一部分為“犯罪行為情況報告”，其信息來自于被告人本人、被告人的家庭成員、被害人、其他與被告人經歷有關的重要的個人。兩個報告的具體內容包括：以前的犯罪和少年違法情況、犯罪行為的描述、被告人職業(yè)和工作歷史，被告人的從軍經歷、經濟狀況、社區(qū)居住期限、教育背景、和其他相關資料，吸毒史、濫用藥物史、心理和精神病史，被害人是否對其有傷害、被害人陳述一、被告人本人陳述、可能適用的量刑指南條款、被告人是否能夠適應社區(qū)生活，量刑建議。[②]以上兩部分情況，都將作為量刑時的參考。

　　量刑調查制度的存在有其深刻的理論基礎和現(xiàn)實基礎。

　　一、量刑調查制度的理論基礎

　　正如評論者指出，“法律講究的是以事實為依據(jù)，丁就是丁，卯就是卯，犯多大事就該承擔多大的責任。”[③]那為什么在西方國家會產生一種包括了很多與犯罪事實無關的因素的“量刑前調查報告”作為量刑的依據(jù)之一呢？這有幾個方面的原因：

　�。ㄒ唬┬塘P個別化理論

　　在資產階級思想啟蒙時期，作為刑事古典學派最具生命力和代表性的原則：罪刑相適應，在報應刑理念的支持下，要求刑罰應當與犯罪所侵犯的法益大小相適應，要求有罪必罰，無罪不罰，重罪重罰，輕罪輕罰，而此處的罪，是指犯罪行為。報應刑建立在每個人的犯罪都是因為自己的自由選擇的前提下，認為犯罪是道德惡劣的表現(xiàn)；
犯罪人個人應當承擔責任；
應當承擔與自己行為相當?shù)呢熑�。這就是所謂刑事古典學派在犯罪行為哲學哲學觀念上的自由意志論、犯罪原因觀念上的道德原因論、犯罪概念觀上的行為論、刑罰責任上的個人責任論、刑罰根據(jù)和目的上的報應論。

　　但是，這一觀念的問題是，只認識到了問題的一個方面，因為每個人的犯罪都有社會的原因；
個人不是完全有選擇自由的；
犯罪也不一定是道德惡劣的表現(xiàn)，社會也應當承擔責任；
犯罪概念只考慮行為而不考慮行為人的情況是不妥當?shù)模?br>刑罰的根據(jù)除了報應，還應當考慮預防。于是，19世紀中后期，刑事古典學派日漸衰落，刑事社會學派在批判古典學派之基礎上逐漸壯大起來�！皯�受處罰的是罪犯，而不是犯罪�！薄俺C正可以矯正的罪犯，不能矯正的罪犯不使為害�！盵④]隨著李斯特這一著名的口號的提出，出現(xiàn)了刑事社會學派關于犯罪和刑罰的新觀念：犯罪行為哲學哲學觀念上的社會決定論（意志不自由）、犯罪原因觀念上社會原因論（而不是道德原因）、犯罪概念觀上的行為人論（而不是行為論）、刑罰責任上的社會原因論（而不是個人責任）、刑罰根據(jù)和目的上的預防論（而不是報應論）。

　　進入20世紀，無論是古典學派還是實證學派都意識到各自的理論不能很好的遏制犯罪、預防犯罪，所以都取對方之長。因此，現(xiàn)代各國在刑事政策上表現(xiàn)為一般預防與個別預防并重，報應主義與功利（預防）主義兼有，客觀行為與主觀惡性統(tǒng)一，行為的社會危害性與行為人的人身危險性結合。在此基礎上體現(xiàn)刑罰的一般預防與個別預防。其中，刑罰的個別預防要求刑罰的個別化，要求刑罰應當與罪犯的個人情況相一致。

　　行為的社會原因決定論認為：“犯罪并非意志力的驅使，而是個人長期或暫時處于自然環(huán)境、道德條件下，內部、外部的因果鏈條使他們傾向于犯罪”，“任何足以使人類社會不誠實、不完全滿意的社會條件，都是引起犯罪的社會因素”，因此，社會和其他非個人意志因素對犯罪也負有不可推卸的責任，“根據(jù)各種人格的罪犯，則需要實施不同的處遇方案”。[⑤]

　　1898年法國學者雷蒙•薩雷伊在他的《刑罰個別化》一書中正式提出刑罰個別化理論。薩雷伊對刑罰個別化作了如下表述：刑罰個別化包括法律上的個別化、裁判上的個別化和行政上的個別化。所謂法律上的個別化是指法律預先著重以行為作為標準，細分其構成要件，規(guī)定其構成要件，規(guī)定加重或減輕情節(jié)等。所謂裁判上的個別化是指法官根據(jù)犯罪分子的主觀情況適用不同的制裁方式。所謂行政上的個別化指刑罰執(zhí)行機關根據(jù)罪犯具體情況執(zhí)行刑罰。刑罰個別化思想為近代實證學派所倡導，經過他們的努力得到了很大的發(fā)展，明確了以下兩個觀點：第一，適用刑罰應當以犯罪的個別預防為出發(fā)點；
第二，刑罰個別化是根據(jù)犯罪分子的人身危險性決定刑罰的適用。[⑥]

　　在我國，雖然在立法上沒有明確規(guī)定刑罰個別化原則，但立法體現(xiàn)了刑罰個別化的精神。例如，我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應�！边@里所說的“刑事責任”，就包括了行為人的個人情況的內容。我國刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處�！痹谶@里，“情節(jié)”與“犯罪事實”是并列的，且“情節(jié)”前并沒有犯罪二字的限定，“情節(jié)”包含著反映行為人人身危險性大小的有關內容，如作案動機、一貫表現(xiàn)、悔罪態(tài)度等。因此，立法精神體現(xiàn)了刑罰個別化的意蘊。

　　刑罰個別化要求對于不同的犯罪人，因其個人情況不同適用不同的刑罰，要實現(xiàn)立法上的制刑個別化、量刑個別化和行刑個別化，所以要對可能判處刑罰人進行量刑調查，以確定適當?shù)男塘P。

　�。ǘ�）教育刑理論

　　刑事近代學派的犯罪與刑罰理念同樣包括了教育刑理論。

　　意大利憲法第27條第3款規(guī)定：刑罰不能有與人道相悖的處遇，必須以對被判刑人的再教育為目的。“教育為主”的處遇理念，自然引申出審前調查制度的必要性。因為教育的有效性要求“因人施教”，在每一個具體的犯罪案件中，行為人的人格特征、所處環(huán)境、平時表現(xiàn)、致罪原因等各有不同，只有通過細致而周密的調查，查明上述各種因素，才能幫助法官選擇最具有針對性的處遇措施，進而使矯正機構實施有效的教育和矯正活動。

　　自19世紀末的刑事近代學派提出教育刑理論后，便形成了20世紀50年代在歐美轟轟烈烈展開的重返社會或再社會化思潮。罪犯再社會化的思想，以使犯罪人順利地重返社會為刑事政策的基本理念。對于犯罪未成年人而言，強調再社會化理念尤為重要。未成年人之所以涉足犯罪，就是因為基本社會化過程中出現(xiàn)了問題，通過審前調查活動，弄清問題的癥結，對癥下藥，實施有效的教育、感化和挽救，才能幫助其順利完成社會化進程，成長為健全而負責任的社會成員，從而促進社會和諧及人類的可持續(xù)性發(fā)展。

　　但是，再社會化原則即指刑罰權的界限與行使，應以犯人再社會化的需要為依據(jù)，刑罰的宣告與執(zhí)行應能作為犯人再社會化的手段。因此，唯有符合再社會化原則的刑罰，才是有意義而必要的刑罰，一切足以阻撓犯人再社會化之目的的構想的刑罰，應盡量避免。在一些國家或地區(qū)的刑法典或監(jiān)獄法典中，明文規(guī)定了罪犯再社會化的原則。

　　罪犯再社會化是人的社會化的一種特殊形式。人的社會化是指個體在與社會相互作用中，將社會所期望的價值觀、行為規(guī)范內化，獲得社會生活所需要的知識和技能，以適應社會、認識社會，從而達到改造社會，不斷完善自己人格之目的的過程。罪犯再社會化這一命題是在教育刑理論的基礎上引發(fā)出來的。行刑社會化要求針對不同人格和自身情況的犯罪人適用不同的刑罰和行刑方式，需要進行社會調查，以確定其需要獲得何種需要的知識和技能，需要從哪些方面進行人格完善。

　　（三）罪犯人權理論

　　聯(lián)合國《囚犯待遇基本原則》第5條規(guī)定：“除了監(jiān)禁顯然所需的那些限制以外，所有囚犯應保有《世界人權宣言》和——如果有關國家為締約國——《經濟、社會和文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》及其《任擇議定書》所規(guī)定的人權和基本自由，以及聯(lián)合國其他公約所規(guī)定的其他權利�！比藱嗍聞瘴瘑T會要求成員國在他們的報告中提供他們執(zhí)行聯(lián)合國罪犯待遇標準的情況，參照聯(lián)合國制定和通過的一系列有關監(jiān)獄管理和罪犯待遇方面的標準和規(guī)則，例如1955年在第一屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會上通過的《聯(lián)合國囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》就是其中之一，另外，還有《囚犯待遇基本原則》、《執(zhí)法人員行為守則》、《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》、《關于醫(yī)務人員特別是醫(yī)生在保護被監(jiān)禁和拘留的人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰方面的任務的醫(yī)療道德原則》等。

　　刑罰人道化思想體現(xiàn)在刑罰執(zhí)行過程中，是指要把罪犯當做人看待，充分尊重其人格尊嚴，不體罰虐待罪犯，實行文明管理，保證其享有各項法定權利，切實關心日常生活并給予相應的物質保障。當代西方監(jiān)獄學理論強調犯人的法律地位，認為應將犯人視為具有權利義務和責任的人，應保障犯人生活、學習條件和探視權、申訴權以及信仰自由的權利等。

　　實現(xiàn)這些權利要根據(jù)罪犯的不同情況對罪犯作不同的權利保障，而這也需要以量刑調查為基礎。所以，在美國，量刑調查是被告人應當知道的重要權利。關于量刑前調查報告的介紹，出現(xiàn)在有些社會組織網站“知道你的權利”（KNOW YOUR RIGHTS）的欄目中�？梢�，量刑調查制度，對于選擇適當?shù)男塘P以使罪犯在行刑過程中的基本人權得到保障，同樣具有重要的意義。

　　二、量刑調查制度的起源和發(fā)展

　　量刑調查報告并非中國法官的創(chuàng)造，而是在西方國家早已有之。

　　早期“量刑前調查報告”的雛形起源于美國的1820年代，最初目的是為法院提供被告人個人的歷史和犯罪行為的信息以便于提高量刑的個別化。現(xiàn)代量刑報告制度開始于1840年代，它首先由波斯頓鞋匠約翰•奧古斯圖（John Augustus，1841-1859)提出。奧古斯圖生于1785年，1859年7月21日于波斯頓去世，是一個著名的慈善家。他將他一生的智慧和勞動奉獻給了窮人和犯罪人。1840年代，他的是風行美國的戒酒運動的參加者。作為華盛頓戒酒總會的成員，他曾經致力于使男人戒酒，在他的家鄉(xiāng)波斯頓，他的主要的工作則是到法院要求暫�；蛘哐舆t給予刑罰，他說服法庭和警察局允許他支付罰金和提供友善的監(jiān)管。在1841-1858年的20多年中，他不斷地來往于警察局和法院，保釋了近2000名犯罪人。[⑦]

　　他相信：“法律的目的是為了改造和阻止犯罪，而不是惡意復仇和報應”，他常出現(xiàn)在法庭的量刑聽證程序中。他花了大量的精力去確定哪些人是可以假釋的，為法官提供祥細的被告人“個人行為報告”。[⑧]今天，奧古斯圖被稱為“現(xiàn)代緩刑之父”，也被認為是現(xiàn)代刑罰個別化措施中假釋制度、量刑前調查報告制度、量刑建議制度、社區(qū)矯正制度的創(chuàng)始人。

　　奧古斯圖的努力導致了麻省于1878年頒布了美國第一部緩刑法，該法授權波斯頓市長指定警察作為緩刑監(jiān)督官，當然這在1894年的紐約州法院和1916年的最高法院都曾經受到挑戰(zhàn)，兩個法院都認為法律并沒有授權法院延緩量刑。但改革的潮流不可阻擋，到1925年美國聯(lián)邦緩刑法出臺之日，美國大多數(shù)州已經頒布了緩刑法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而與之相配套的量刑建議、量刑調查、社區(qū)矯正制度，也已經在美國形成了完整的制度體系。

　　這些制度中的前提性制度是量刑前調查報告制度，因為對被告人的信息是運行其他量刑措施的前提。到1930年代，當年的緩刑監(jiān)督警察的任務發(fā)生了變化，他們的調查任務不再僅僅為了調查是否應當處緩刑，而且要為整個量刑提供“量刑前調查報告”（Pre-Sentence Investigations，英文縮寫為“PSI”）。經過多次改革，到1980年代，量刑報告在美國已經成了量刑的標準形式，有固定的表格。[⑨]

　　在美國紐約南區(qū)的一份量刑調查報告表格中，對量刑調查的具體內容作了祥細的要求[⑩]。根據(jù)這一表格，一個量刑調查表必須具備以下內容：A．犯罪行為：描述行為與法律規(guī)定中典型案件的差異。B．對被害人的影響：如果被害人是確定的，緩刑監(jiān)督官舍以給機會讓被害人說明犯罪對其影響。C．被告人在共同犯罪中的地位：如果是共同犯罪，必須描述每一個其他共同犯罪人在案件中的作用從而確立本案被告人在犯罪中的位。D．被告人對司法判決的妨礙：如果被告人曾經企圖影響政府的調查，或者有其他妨害司法公正行為，緩刑監(jiān)督官將建議對該被告人課以更重的刑罰。E．認罪后的刑罰調整：因為認罪給國家的調查和審判節(jié)約了時間，作為一種獎勵，國家可以對其減輕處罰。

F．犯罪檔次計算：根據(jù)犯罪的嚴重程度，以《美國量刑指南》為依據(jù)，確定犯罪應當適用的量刑檔次。G．犯罪歷史：即在過去是否犯罪，過去犯罪對量刑的影響，根據(jù)美國聯(lián)邦量刑指南第四章解釋。H．犯罪人性格：這部分要求描述犯罪人的家庭情況和在社區(qū)的社會關系。I．藥物濫用：即在犯罪前有無藥物濫用的歷史及其具體情況，這個內容對量刑影響很大，美國國會曾經制授權聯(lián)邦監(jiān)獄局，對于在聯(lián)邦監(jiān)獄局接受過500小時戒毒治療的罪犯，可以減刑一年。J．身體狀況：包括罪犯是否有病、身體是否健康、醫(yī)療條件如何等。K．教育與技能訓練：緩刑監(jiān)督官將與罪犯過去的教師談話，調查其是獲得某種文憑，緩刑監(jiān)督官還將對其實際文化水平進行檢驗，不能證明受過高教育的人將接受一馬當先40個小時的培訓而且在監(jiān)獄勞動中的報酬也相應減低。L．從業(yè)記錄：了解其職業(yè)和工作習慣，這對刑期的決定影響較小，但是其經歷中顯示其是否是一個敬業(yè)的公民，將會對量刑法官的印象產生影響。M．經濟狀況：即罪犯的債權債務情況，大多數(shù)犯罪將會導致罰金處罰，所有有罪的人都涉及到犯罪評估費和關押費，量刑法官了解這些情況以確定是處以一定的罰金還是一定期限的監(jiān)禁。N．量刑選擇：根據(jù)情況，能否適用小時拘禁、社區(qū)矯正或者監(jiān)獄關押。

　　英國緩刑制度與美國緩刑制度的形成有著驚人的相似之處。一般認為，英國的緩刑始于1876年，一名叫德赫福德的印刷工人向英格蘭禁酒協(xié)會教堂的主席埃利森建議，將該協(xié)會的活動擴大到警察法庭，向因酒精致罪的犯罪人提供幫助。這個建議很快被采納，警察法庭開始任命牧師監(jiān)護因酒精致罪的緩刑犯，向他們提供幫助，并以慈善之心拯救他們的靈魂，從而使緩刑具有了社區(qū)矯正的意義。英國《2003年刑事司法法》規(guī)定：“法庭在判處監(jiān)禁刑、社區(qū)刑時必須獲得判刑前報告，法庭有責任獲得并考慮判刑前報告，如果法庭認為沒有必要，也可以在沒有報告的情況下量刑�！痹谟⒚绹�家創(chuàng)設這一制度后，德、法、日等大陸法系國家也設立了這一制度。[11]

　　日本1948年《少年法》第9條規(guī)定：家庭法院調查少年事件時，“務須就少年、保護人或關系人之現(xiàn)狀、經歷、素質、環(huán)境等，運用醫(yī)學、心理學、教育學、社會學及其他專門知識，努力為之�！�

　　2005年1月18日，作為韓國總統(tǒng)咨詢機構的“司法制度改革推進委員會”(以下簡稱為“司推委”)成立。司推委是一個為期兩年的臨時性機構。其2005年工作重點主要集中在法學院制度的引進與否和刑事司法改革的領域。一年來，司推委經8次委員會會議形成了諸多決議，其中與刑事訴訟相關的內容最終形成了“刑事訴訟法修正案”，目前正在國會審議中。法務部檢察方面主張使用現(xiàn)有的保護觀察官。而法院方面則認為，量刑是法院的固有業(yè)務，量刑調查官為法官的輔助者，因此量刑調查官應隸屬法院。司推委最終選擇了折中的方案，即量刑調查官原則上屬于法院，但在偵查程序中，保護觀察官可以進行量刑調查。[12]

　　在我國香港地區(qū)，為了對未成年犯罪人適用最適合他本人的矯正措施，法律要求法官在判決時要充分考慮青少年犯罪人的個性、體能、精神狀態(tài)等情況。在開庭之前，一般由社會福利署的工作人員先對違法青少年的有關個人情況進行調查，調查內容包括犯罪成因、身心發(fā)育狀況、情感類型、興趣愛好、成長環(huán)境、學業(yè)情況等，并起草調查報告向法庭提供。另外，香港還建立了青少年罪犯評估專案小組，該小組由懲教署及社會福利署的專業(yè)人員所組成，專責就年齡介乎14至不足25歲的男性罪犯及14至不足21歲的女性罪犯的個案，向裁判官或法官提供關于判刑的綜合專業(yè)意見。專案小組成員通過研究法庭轉介的個案，在其后遞交法庭的報告中，推薦最適合的自新計劃供法庭參考，以協(xié)助對定罪的青少年罪犯作出判刑。[13]

　　在我國臺灣地區(qū)，依《少年事件處理法》的規(guī)定，在少年法院專設少年調查官，其主要職責是調查、搜集關于少年保護事件之資料。少年法院在接受移送、請求或報告少年事件后，應先由少年調查官調查該少年與事件有關之行為、其人之品格、經歷、身心狀況、家庭情形、社會環(huán)境、教育程度以及其它必要之事項，提出報告，并附具建議。少年法院依少年調查官調查之結果，參酌事件之性質與少年之身心、環(huán)境狀態(tài)，作出最合適的處分措施。[14]

　　1955年8月在日內瓦召開的聯(lián)合國第一屆防止犯罪及罪犯處遇會議上，各國代表及專家均認為：“實行個別處遇，應從人格之調查分類著手，必先根據(jù)精密的調查，由是進而決定個別處遇之方法，始便于分類收容�！边@是規(guī)定量刑調查的第一個國際文件。

　　三、我國量刑調查制度的立法化設想

　　盡管量刑調查制度在我國尚未實現(xiàn)立法化，但有關的司法解釋涉及一些這方面的內容。如2001年4月12日最高人民法院頒布的《關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭，必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行進行調查。”這被認為是我國第一次用司法解釋這樣的規(guī)范法律文件的形式確立量刑調查制度。

　　我國在1989年蘇州市平江區(qū)的“少年刑事案社會調查制度”[15]以后，后來實行這一制度的有：青島市法院系統(tǒng)的“人格調查制度”[16]、合肥市中院的“量刑前人格調查制度”[17]、北京門頭溝法院的“社會評價報告”制度[18]、連云港市連云區(qū)法院“刑事案件審前調查制度”[19]、北京市豐臺區(qū)法院的社會調查報告”[20]

　　根據(jù)以上各地的實踐，我們可以列下表加以比較：

　　從以上表格可以看出，我國的量刑調查制度具有以下特點：第一，從名稱來看，很不規(guī)范，表述不一。第二，從調查的適用對象來看，除了豐臺區(qū)法院以外，其他地方都只適用于未成年人。第三，從可能判處的刑罰來看，大多數(shù)法院沒有要求只針對輕刑，只有蘇州市平江區(qū)法院要求只對可能判處三年以下有期徒刑、拘役或具有管制、緩刑的被告人適用量刑調查。其目的很明顯，是為了“由社區(qū)矯正機構根據(jù)對未成年被告人的綜合調查情況及再犯可能性大小，提出是否對其判處非監(jiān)禁刑罰進入社區(qū)矯正的建議�！盵21]第四，調查的主體來看，有社區(qū)矯正機構指定工作人員、社區(qū)矯正工作機構、被告人住地的司法所，各地沒有統(tǒng)一的機構和人員進行量刑調查。第五，調查的內容來看。家庭背景、個性特點、案件情況、自我認識這四個方面都是調查對象。但只有一個地區(qū)要求考慮“社區(qū)評價”（北京門頭溝法院），只有一個地我法院要求考慮“幫教條件”（蘇州市平江區(qū)法院），都沒有考慮酒精史、藥物史（吸毒史）和心理診斷。而以上所有內容，恰恰都是量刑中要考慮的因素。

　　在我國實行的、有著各種名稱的“量刑前調查報告”是既符合現(xiàn)代刑法理念，具有科學的理論基礎。判決前調查報告，對于法官決定是否適用緩刑具有重要的參考價值，對這一制度，急需上升到立法高度進行規(guī)范化。

　�。ㄒ唬┝啃陶{查制度的前提

　　在我國，量刑與定罪程序是沒有分開的。從我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》第二章“第一審程序”的第一節(jié)“公訴案件”中，我們找不到一個“量刑”的字眼。在權威的教科書對法庭審判的闡釋中，也極少單獨提及量刑。實際情況正是這樣，我國的刑事訴訟在程序上對定罪和量刑根本就沒有作什么劃分。其主要表現(xiàn)是：

　　首先，對證據(jù)的審查在形式上并不明確的區(qū)分哪些是定罪的證據(jù)哪些是量刑的證據(jù)。其次，在合議庭評議和隨后的宣判中，定罪和量刑也是被捆綁在一起的；
而且合議庭評議是處在外人不知的秘密狀態(tài)下的，即使先前法庭質證和辯論中即使存在過受關注的量刑問題，也很難知曉它們對量刑的影響力。關于英美法國家為什么要將量刑與定罪程序分開，我沒有看到有相關的國內文獻進行論證，英文文獻對此也未見論述：因為定罪與量刑完成不同的任務，牽涉到不同的人的參與，所以被認為自然而然的。

　　在這樣一個程序中，牽涉到大量的被告人品格的信息。而這些品格事實是在定罪即判斷被告人犯罪事實是否成立時所禁止的。例如有關被告人平時自私、愛占便宜的品格證據(jù)，不應作為被告人犯盜竊罪的根據(jù)。[22]

　　在英美法中，可采性是指是否被允許在開庭或者審判中作為證據(jù)進入的性質或者狀態(tài)，指證據(jù)能否在事實的審理者面前暴露或者出現(xiàn)。也就是說可采性是指一項證據(jù)是否具有在法庭上提出并讓認定事實的法官知道的資格。如果一項證據(jù)根據(jù)證據(jù)法規(guī)定不具有可采性，則不能在法庭上提出，不能被事實的審理者看見和聽見，如果被事實審理者看見或者聽見，則相當于該證據(jù)具有了可采性。事實的審理者不僅僅指陪審團，也指庭審中的法官。因此，證據(jù)可采性規(guī)則產生的原因和陪審團有關，但是并不僅僅適用于陪審團審判，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則、各州證據(jù)法典適用于一切在法院進行的訴訟。

　　由于量刑調查報告中涉及的內容有很多是與犯罪無關的，但是又影響量刑的，而這些量刑情節(jié)如被告人的品格和習慣，容易在事實問題的判斷上造成事實認定者的偏見，所以，將量刑程序從定罪程序中分離出來，是保障法官既不會因為與犯罪無關的事實影響自由心證，又能適當量刑的前提。為此，我們應當將我國刑事訴訟中的定罪程序與量刑程序分開。在定罪程序中，確立品格證據(jù)制度，不允許品格證據(jù)進入定罪程序影響法官心證；
在確定之后，進入量刑程序，量刑聽證時，應當提交包括了與犯罪無關的信息的量刑調查報告。

　�。ǘ�）名稱可以確定為“量刑調查”。

　　我國現(xiàn)有的多種名稱，有的只強調“社會評價”、“社會調查”，但實際上，這是不確切的，因為量刑調查報告雖然包括社會評價，但還要考慮的是家庭情況、性格特征、教育情況等內容，而這些情況不僅包括社會評價，還有一些與社會評價相反的，只有專業(yè)調查人士才能理解的情節(jié)。如家庭環(huán)境和吸毒史，這些是自身道德品質以外的因素，就吸毒而言，如果對此規(guī)定為犯罪，很多吸毒者最初是因為被欺騙、引誘甚至于被強廹吸毒，后來無法戒掉毒癮的人的行為作為犯罪處理。在生活中真正自己主動希望吸毒的是少數(shù)。所以對于吸毒者，各國法律往往把他作為治療對象而不是犯罪主體。而一旦吸毒后引起犯罪，不僅不是重點打擊的對象，恰恰應當通過治療其毒癮，才能真正防止各種可能由吸毒者從嚴的犯罪。但是，在這個問題上，社會評價卻可能是相反的，認為吸毒者品質很差，應當加重打擊。也有的叫做“人格調查制度”，但是除了考慮本人人格以外，家庭情況、文化水平、職業(yè)技能等是否有利于于選擇社區(qū)矯正，也是量刑要考慮的因素，“人格調查”只是這個調查的一項重要內容。

　　所以， “量刑調查報告”這個名稱比較合適，因為這一名稱能夠概括所有需要調查的內容，抽象的叫做“量刑前調查報告”或者“量刑調查報告”，不會出現(xiàn)以偏概全或者遺漏的情況。這也符合國際上的做法，英國、美國、加拿大等國家，都是叫做，Pre-Sentence Investigations Report，即“量刑前調查報告”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　英文縮寫為“PSI”，但考慮到這個調查報告目的是為量刑，當然是發(fā)生在量刑之前，不必加上時間定語，就可以直接叫做“量刑調查報告”。

　�。ㄈ�）調查對象應適用于可能判處所有刑罰的被告人

　　我國各地的量刑調查，除了豐臺區(qū)法院以外，其他地方都只適用于未成年人。量刑調查到底適用于什么人，要看調查的目的是什么。調查的目的是為了讓犯罪人得到適當改造，重新回歸社會。針對未成年人的量刑調查特別重要，但是，從理論基礎來看，成年人，同樣需要回歸社會，其存在的依據(jù)并無不同。因此，要在對未成年人實施量刑調查制度的基礎上，推廣到所以成年被告人。

　　如前所述，我國有的法院規(guī)定，量刑調查只適用于輕刑。其目的很明顯，是為了“由社區(qū)矯正機構根據(jù)對未成年被告人的綜合調查情況及再犯可能性大小，提出是否對其判處非監(jiān)禁刑罰進入社區(qū)矯正的建議�！盵23]但問題是，量刑調查的目的不僅是為了考慮是否適用社區(qū)矯正。刑罰個別化在外延上包含：制刑個別化、量刑個別化和行刑個別化三個方面，而行刑個別化則是其中之一。在行刑方式上，矯正刑的執(zhí)行，以受刑人的不同特點為根據(jù)，采取不同的方式、方法執(zhí)行，以適應矯正犯罪人的需要，即實現(xiàn)行刑個別化。如：將成年犯與未成年犯、累犯、慣犯與初犯、偶犯分別行刑，以免其互相感染，對少年犯予以高于成年犯的待遇，并予以特殊的教育、感化等等”[24]�！俺C正刑又對人身危險性不同的受刑人以不同的方式予以教育、感化與矯正，從而實現(xiàn)行刑方式的個別化”[25]“科學界定分級處遇等級、規(guī)范分級處遇設置，完善分級處遇制度，增強分級處遇的科學性和可操作性”[26]。

　　以上個別化措施說明，量刑調查報告不光是為是否進行社區(qū)改造提供依據(jù)，其任務要廣泛得多。另外，量刑調查的除了“提出是否對其判處非監(jiān)禁刑罰進入社區(qū)矯正的建議”外，還要從量刑公正的角度，考慮對被告人刑罰的輕與重，這些因素可能根本就與“如何改造的”問題無關。

　　因此，量刑調查針對的對象應當是已經被定罪、可能判處任何刑罰人，而不能僅限于可能處輕刑的被告人。

　�。ㄋ模�應當由社區(qū)矯正機構進行量刑調查

　　委托社會上關心下一代工作委員會的退休老干部、團市委、街道司法所等民間機構擔任社會調查員進行調查，雖然有利于發(fā)動社會力量參與，體現(xiàn)司法民主化理念，但這種由一般公民進行的調查顯然專業(yè)性不夠，難以保障調查結論的科學性，也很難保證其公正性。比較而言，社區(qū)矯正工作機構進行調查更為合理。

　　從大多數(shù)國家或地區(qū)的做法看，審前調查大都是由一個專門的機構負責，而這一機構一般就是社區(qū)刑罰執(zhí)行機構，因該機構及其工作人員植根于社區(qū)，在調查的開展上有著其他機構不具備的諸多便利。如英美的緩刑官的職責之一就是為法官提供判決前的報告，就對犯罪人適用監(jiān)禁還是社區(qū)方案提出意見。英美國家的緩刑官雖然也是警察的一種，但是并不進行刑事偵查，而我公安機關的警察則是打擊違法犯罪為已任，不能與他們相提并論。

　　其實，從其具體職能來看，由公安機關進行調查也是不可取的。審前調查主要是一種人格調查、社會調查，同公安機關進行的刑事偵查在性質和內容上有很大的不同。從實踐看，公安機關著力于對案件的偵破和對犯罪事實的認定，因而對行為人人格狀況的考察普遍重視不夠，即便是考察人格狀況，也往往只重視考察那些法定情節(jié)，尤其是從重處罰情節(jié)，如是否累犯等，而對被告人的成長背景、一貫表現(xiàn)、犯罪原因等很少涉及。盡管有時為了偵破的需要，公安機關也會考察行為人的作案動機，但這種考察仍是淺層次的，并不會系統(tǒng)、深入地考察、分析犯罪的深層次原因。另外，公安機關作為偵查機關，是刑事訴訟中的的控方，由它進行調查，容易出現(xiàn)偏見和不公正。因此，公安機關難以代行審前調查的職責。

　　在我國目前正在開展的社區(qū)矯正試點工作中，基層司法行政機構是實際上的工作主體，當然，由于立法不健全等原因，當前的社區(qū)矯正工作存在執(zhí)法主體與工作主體相脫節(jié)的不正�，F(xiàn)象。我們可以以現(xiàn)有的司法行政機構為基礎，構建專門的社區(qū)行刑機構。將來可通過立法形式，賦予基層司法行政機構審前調查的職能，由該機構的專業(yè)人員進行調查。

　�。ㄎ澹┝啃陶{查報告包括的具體內容

　　在我國已經有的、不同地區(qū)的量刑調查報告中涉及到了家庭背景、個人特點（包括個人經歷、生理、心理特征）、案件情況、自我認識、社區(qū)評價、幫教條件6個方面的的某些內容，其實，這些內容都應當是量刑中要考慮的因素，因為以上情況都會影響刑罰的輕重、刑罰個別化的具體措施，也會影響教育的方式，還會影響人道對待罪犯的具體方式，至于幫教條件，則影響社區(qū)中能否使某一種刑罰方式變成現(xiàn)實可行問題。所以，以上內容，都應當是量刑調查報告的內容。在美國紐約南區(qū)的一份量刑調查報告表格中，其內容實際上也涉及到了上述6個方面[27]。

　　參考以上內容，量刑調查的目的有兩個方面，一是查清楚犯罪原因，看是否有從寬或者從嚴處罰的理由。這些原因在犯罪學上整體概括為家庭、學校與社會環(huán)境的原因及在個案中被害人的原因。二是查清楚適合何種處罰進行教育改造的條件，才能達到教育改造和保障人權的雙重目的，而與此相關的條件包括：自身生理、心理特征、工作技能，悔罪表現(xiàn)、家庭環(huán)境、社區(qū)環(huán)境、社會評價和容忍度。以上內容有些既是從寬或者從重處罰時框考慮的理由，也是是否適合某種刑罰的理由，有交叉的地方，是兩者同時要考慮的因素。綜合起來看，應包括以下方面：

　　1、個人情況。包括具體年齡、受教育程度、健康狀況、生活經歷，以及案發(fā)前的身份和社會經濟地位，如是在校學習還是務工、務農，是否有輟學、流浪等情況。

　　2、犯罪情節(jié)。包括犯罪的起因、同被害人的關系、被害人是否有過錯，以及犯罪的目的、動機、手段，等等。

　　3、犯罪前后表現(xiàn)。包括平時的一貫表現(xiàn)、有無違法犯罪的前科或其他不良行為、犯罪后的認罪、悔罪態(tài)度等。

　　4、性格特征。尤其要注意是否有生理和心理疾�。ò�括精神�。�、吸毒、酗酒、賭博、早戀、網癮、夜不歸宿等不良表現(xiàn)，是否接觸不良的閱讀物、光碟、網站等，是否同具有不良表現(xiàn)的人進行交往，等等。

　　5、家庭背景。包括家庭成員的構成，監(jiān)護人的職業(yè)、收入、健康情況，父母的個性與和睦情況，父母對孩子的管教情況，等等。尤其要注意，涉案未成年人的家庭是否完整，是否存在父親或母親去世、父親或母親被判刑入獄以及父母離異等情況；
父母是否存在對孩子虐待、體罰或管教不當?shù)惹闆r；
父母是否具有賭博、酗酒等不良行為；
父母之間是否因感情不和而經常發(fā)生吵罵、廝打現(xiàn)象；
等等。

　　6、教育環(huán)境。包括學習成績如何，對學習、對老師的態(tài)度，是否有退學、逃學等情況，學校管理秩序如何，學校是否重視品行教育、法制教育及心理健康教育，是否存在歧視差生、體罰學生等現(xiàn)象，學校周邊環(huán)境如何等等。

　　7、社區(qū)環(huán)境。包括家庭遷移的情況、所在社區(qū)的治安秩序好壞、鄰里是否和睦、社區(qū)評價等等。

　　8、幫教條件。這是一種現(xiàn)實的考慮，由于緩刑的適用還要在具體的地區(qū)具有可行性，所以不得不考慮這個問題。

　　判決前調查報告的內容要求簡明扼要，它能夠在較短的時間里讓法官捕捉到重要的信息，所以，調查報告的簡短化和表格化是它的一個趨向，目前，在一些國家和地區(qū)通行格式化的調查報告，調查報告不再是敘述性的文字，而是經過精心設計的標準化的表格，法官無須解讀冗長的文字就可以直接獲得所需的信息。

　　附：量刑調查表（建議方案）

　　On the Pre-Sentence Investigations Report

　　Professor Yifei Gao

　　(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing China 400031)

　　Abstract: Pre-Sentence Investigations Report (PSI) in the West has a history of 160 years, it began in 1989 in China, now in China over 10 district courts have implemented this system. Its theory basis is the theory of individual penalty, the rehabilitation of criminals and human rights of criminals theory. In China the premise of implementation of PSI is the separation of the conviction and sentencing procedures. PSI should be applied to everyone who would be likely to impose kinds of the penalties, all minors and the adult. The PSI should be conducted by the Community Corrections agencies. The contents of the PSI should include the personal circumstances, the circumstances of the crime, family background, educational environment, the environment of the community, rehabilitation conditions. To the judges need not to read lengthy text to obtain the necessary information, the PSI should be a form of a " Pre-Sentence Investigations".

　　Key words: Pre-Sentence Investigations Report (PSI), individual penalty, character evidence, Community Corrections agencies, form of a " Pre-Sentence Investigations"

　　原載《中國刑事法雜志》2008年9月號，總第95期，第81—90頁。

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　　*高一飛，男，1965年出生，湖南桃江人，西南政法大學法學院教授，美國丹佛大學博士后。

　　[①]北京法院首將道德表現(xiàn)納入量刑參考，北京晨報，2007-04-20，。

　　[②] The Pre-sentence Investigation and Report(PSI)，H. Michael.，http://www.hmichaelsteinberg.com/thepresentencereport.htm，2007.

　　[③]婁獻忠：“一貫表現(xiàn)”不宜作量刑參考，揚子晚報，2007年04月22日。

　　[④]轉引自陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1996年版，第263頁。

　　[⑤]［意］菲利：《實證派犯罪學》，中國政法大學出版社1987年版，第24頁。

　　[⑥]轉引自陳興良著：《刑法的人性基礎》，法律出版社1996年版，第424頁。

　　[⑦] John Augustus，http://famousamericans.net/johnaugustus/，2008-6-1.

　　[⑧] Origins of probation and parole，http://law.jrank.org，2007-8-8.

　　[⑨] The History of the Presentence Investigation Report，http://www.cjcj.(點擊此處閱讀下一頁)

　　org/pubs/psi/psireport.html，2002.

　　[⑩] Understanding the Federal Pre sentence Investigation Report ，By: Michael G Santos，http://www.prisontalk.com/forums/showthread.php?t=271，2001-10-28。

　　[11] 李恩慈，論緩刑的矯正制度，載《中國刑法學年會文集》（2005年度）第一卷：刑法制度研究，中國人民公安大學出版社2005年10月第1版，第724頁。

　　[12]李太薰：韓國刑事司法改革的動向和展望，法制日報，2006.5.25.

　　[13] 李恩慈，論緩刑的矯正制度，載《中國刑法學年會文集》（2005年度）第一卷：刑法制度研究，中國人民公安大學出版社2005年10月第1版，第724頁。

　　[14] 李恩慈，論緩刑的矯正制度，載《中國刑法學年會文集》（2005年度）第一卷：刑法制度研究，中國人民公安大學出版社2005年10月第1版，第724頁。

　　[15]袁定波：少年刑事案社會調查制度需完善，2007年04月24日，法制日報。

　　[16]青島法院對少年審判施行“人格調查制度” ，http://www.sd.xinhuanet.com/news/2003-05/22/content_523655.htm，2003-05-22，新華網山東頻道。

　　[17]黃勇：合肥 人格調查辟出維權新路，中國青年報，2003-11-27。

　　[18]北京門頭溝法院對未成年人量刑引入社會評價，http://news.xinhuanet.com/legal/2005-07/07/content_3185213.htm，2005年07月07日

　　[19]連云區(qū)法院未成年人案件審判庭全面啟動刑事案件審前調查制度，http://jgjy.gov.cn， 2007-4-11。

　　[20]王 琪：豐臺法院量刑參考案前表現(xiàn)，民主與法制時，2007-4-30。

　　[21]袁定波：少年刑事案社會調查制度需完善，2007年04月24日，法制日報。

　　[22]黃士元 吳丹紅：品格證據(jù)規(guī)則研究，《國家檢察官學院學報》2001年第4期。

　　[23] 袁定波：少年刑事案社會調查制度需完善，2007年04月24日，法制日報。

　　[24] 邱興�。骸缎塘P的哲理與法理》，法律出版社2003年版，第88頁。

　　[25] 邱興隆：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年版，第99頁。

　　[26] 吳愛英：《2007年3月27日在全國監(jiān)獄工作會議上的講話》，《中國監(jiān)獄學刊》2007年第3期第7－14頁。

　　[27] Understanding the Federal Pre sentence Investigation Report ，By: Michael G Santos，http://www.prisontalk.com/forums/showthread.php?t=271，2001-10-28。

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