高一飛：我國新聞立法的使命
發(fā)布時間:2020-06-13 來源: 感悟愛情 點擊： 
摘要：長期以來，我國學者和人大代表多次呼吁制定新聞法，但是，我國實際上已經有大量新聞法規(guī)，只是沒有一部叫做“新聞法”的法律而已。新聞法調整對象很廣泛，在各種新聞規(guī)范中已經有了很多新聞法律，解決了很多問題，還有很多問題也可以通過這種方式解決。但是新聞立法最難解決的問題有兩個：一是新聞自由與國家安全的關系問題；
二是新聞審查與媒體壟斷的問題。但可喜的是，由于現(xiàn)代自我媒體的發(fā)達和中國政府的開放政策，后者有了很大的進步，我們應當進一步調整現(xiàn)行新聞管制與媒體管理的方法。在目前，最可行的辦法不是急于制定一部叫做“新聞法”的法律，而是通過違憲審查，擴大新聞自由的權利。
關鍵詞：新聞法 調整對象 新聞審查 媒體壟斷 違憲審查
新聞要立法的呼聲最早出現(xiàn)剛剛撥亂反正、改革開放的1980年，1980年全國五屆人大會議、五屆政協(xié)會議期，就有代表和委員提交新聞立法的提案。1984年，由全國人大教科文衛(wèi)委員會牽頭，新聞立法工作開始啟動。1986至1987年期間，中國社科院新聞所新聞法研究室，上海有關部門都分別擬出新聞法草案，最后匯集到新聞出版署作為參考，又重新擬出了一份新聞法草案。這個草案曾在內部征求意見，先后改了十多稿。1989年2月，當時主持《新聞法》起草的國家新聞出版署署長，正式向新聞界宣布，萬眾矚目的新聞法的“正式草案”，將力爭于年底前提交人國人大常委會審議。中共中央自十三大（1987）就提出要抓緊制定新聞出版法；
全國人大黨組向中央提出的八屆人大期間（1992—1997）的立法規(guī)劃中就有新聞法、出版法，這個規(guī)劃得到中共中央的批準（1994）。1998年3月在全國人大九屆一次會議上，一份由廣東代表提出，32位代表附議的提案，呈現(xiàn)在人們的面前，這份提案呼吁“盡快制定《新聞法》”。1998年12月初，李鵬委員長在會見德國《商報》記者時說：我們將按照法定程序制定一部符合中國國情的新聞法。[①]直到2003年，人們又在新華通訊社“兩會代表日記”的專欄里看到了大代表王維忠的關于制定《新聞監(jiān)督法》的呼聲，在這之前為了制定《新聞監(jiān)督法》的議案，他早從2000年就開始準備了。
2005年，中共中央辦公廳《關于進一步加強和改進輿論監(jiān)督工作的意見》（中辦發(fā)[2005]11號）和中宣部《加強和改進輿論監(jiān)督工作的實施辦法》（中宣發(fā)[2005]16號），是兩個重要的指導新聞采訪和輿論監(jiān)督的規(guī)范性文件，各省也頒布了類似規(guī)定，如吉林省黨政七部門共同協(xié)商，于2005年12月22日以上述七個部門的名義正式出臺了《關于切實維護新聞工作者合法權益的暫行規(guī)定》。類似于吉林省的規(guī)定實際上是新聞法中的地方性法規(guī)。
另外，1997年《廣播電視管理條例》、1994年《音像制品管理條例》、2004年《廣播電視設備器材入網認定管理辦法》、2004年《新聞記者證管理辦法》、2005年國務院《出版管理條例》、2005年《期刊出版管理規(guī)定》、2005年《報紙出版管理規(guī)定》實際上也是我國的廣義的“新聞法”正是通過這些法律法規(guī)，我們建立了具有中國特色的新聞出版（包括廣播電視）從業(yè)特許制度和審查制度，對這些法律法規(guī)視而不見，恰恰忽略了新聞法最重要的內容。
2007年4月以來，兩部法律法規(guī)的出臺和修訂引起了國內外新聞輿論界的特別關注。之所以如此，是因為它們是與新聞媒體最基本的采訪報道權利有關的法律性文件，是裨上的“新聞法”的重要內容。2007年4月24日，新華社受權發(fā)布《政府信息公開條例》（2008年5月1日起施行）。同年6月24日，《突發(fā)事件應對法》（草案）提交全國人大常委會二讀的《突發(fā)事件應對法》草案，刪除了此前專門針對新聞媒體的不得“違規(guī)擅自發(fā)布突發(fā)事件信息”以及“違反規(guī)定擅自發(fā)布有關突發(fā)事件處置工作的情況和事態(tài)發(fā)展的信息或者報道虛假情況”可以被處以“5萬元以上、10萬元以下的罰款”的規(guī)定。
可以說，我國新聞立法實際上已經起步了，要做的是要做到更加健全與完善。
一、新聞法應當設定的調整對象
新聞法的最終目的是保護新聞自由、充分發(fā)揮新聞媒體的作用的同時，平衡社會其他重要價值，如果新聞自由靠自在實現(xiàn)而無需保障、也不會與其他價值發(fā)生沖突，就不需要什么新聞法。所以，要搞清新聞法調整對象，即新聞法規(guī)定什么，首先要清楚新聞在民主社會的作用，通過其作用時涉及的障礙和與其他價值可能發(fā)生沖突的了解，我們就可以搞清楚新聞法要規(guī)定什么。
有西方學者認為，現(xiàn)代西方國家的新聞法要解決五個問題：第一，從哪里爭取自由，如何保障新聞不受國家權力和社會勢力的干涉。第二，為誰的自由。即為媒體自身還是受眾。第三，新聞自由是給媒體經營者還是記者個人。第四，多大程度的自由。即新聞自由與其他權利發(fā)生沖突時如何調整不同利益。第五，以何種方式保護新聞自由。如新聞自由是一種制度性權力還是普通的公民權利。[②]位于波士頓的馬薩諸塞大學的媒體與社會中心的主任埃倫·休姆從另一個角度進行了概括，認為獨立的媒體有四個方面的作用：自由媒體在民主政體中發(fā)揮四個重要作用。第一，自由媒體對當權者發(fā)揮監(jiān)督作用，要他們向人民負責（向政府問責）。第二，自由媒體將需要得到關注的問題公布于眾（公布問題）。第三，自由媒體使公民知情，進而讓他們能夠作出政治抉擇（教育引導民眾）。第四，自由媒體增進人與人之間的聯(lián)系，給公民社會帶來凝聚力（聯(lián)系民眾）。[③]
從第一點“向政府問責”和 第三點 “教育民眾”來看。新聞法要處理的是政府與新聞自由的關系。即政府權力與新聞監(jiān)督的關系，實際上是國家權力與公民權利的關系。新聞對政府的監(jiān)督則主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面新聞媒體向一般大眾提供足夠的資訊，提供并促進公正討論的機會，以形成公意，監(jiān)督政府的施政，新聞媒體將其獲得的資訊和評論傳遞給一般大眾的組織，才足以擔負監(jiān)督政府的功能。這一規(guī)范的本質是“信息自由法”，另一方面是新聞媒體代表人民發(fā)布批評政府的言論及其限度。即前者是人民能知道什么，后者是人民能說什么，后者有時表述為表達自由，但在西方國家所說的表達自由中，還包括了我們所說的游行、示威及其他任何形式的表達行為，但在美國，表達自由被認為是從言論自由中派生出來的，其包含與被包含的關系似乎與我國的觀念恰恰相反。在此牽涉政府對新聞的控制即大眾傳播的社會控制，是指各種社會因素和社會力量對大眾傳播實施的牽制、約束和控制。實施新聞控制最核心的問題就是在保障公民言論、出版、集會、結社等自由的同時，公民在行使自由和權利的同時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利，這是新聞自由置于法律限度以內，由法律加以限制的內涵所在。
從第二點“公布問題”和第四點“聯(lián)系民眾”來看。新聞媒體這時類似于作為NGO承擔起獨立從社會發(fā)現(xiàn)信息和問題并公布于眾并引起政府注意、為民眾充當信息聯(lián)絡人的角色。這時新聞媒體應當處理好與社會公眾的關系。作為法律，這時要規(guī)范的內容包括兩方面：一方面，社會對新聞媒體實施控制，使國家利益和人們的正當權益不致受到新聞的侵害。另一方面，新聞媒體通過引導輿論、社會協(xié)調、延續(xù)文化規(guī)范實現(xiàn)對社會的監(jiān)督。新聞立法須把社會對新聞媒體的控制與新聞媒體的監(jiān)督予以明確。這時牽涉到新聞侵權主要表現(xiàn)為民事責任。禁止新聞媒體用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽，但是如何對公眾人物的侮辱、誹謗作特殊規(guī)定，如何認定構成各種情況正下的侮辱、誹謗都是新聞法調整的對象。[④]
我國著名新聞學者展江教授從直接概括過新聞法的體系。他認為。由于現(xiàn)代新聞媒體在現(xiàn)時世界中無處不在，因此廣義的媒體法要涉及本國法的幾乎所有門類，滲透到憲法的、民事的、刑事的、行政的、經濟的各種法律部門。在實行制定法或成文法的大陸法系國家，媒體法主要表現(xiàn)為各種法律文件，而在英美法系國家，習慣、判例等在媒體法中有重要地位。這些法律文件可以粗略地分為三大類：（1）憲法和專門的新聞（大眾傳播）法；
（2）信息自由法；
（3）誹謗法和隱私法。[⑤]
我認為，展江先生從法律文件的角度概括比較全面直觀，但也有重要的忽略，首先主要是忽略了直接由政府對新聞自由限制最嚴重的《國家安全法》、《保守國家秘密法》和《刑法》中有關危害國家安全罪的規(guī)定。其次忽略了政府以行政管理名義實施的對新聞出版行為進行管理、為新聞出版審查提供法律依據(jù)的行政管理法規(guī)。另外，信息自由法中還應當包括特殊部門如司法公開方面的法律法規(guī)。而新聞法則并不是與其他各項并列的法律，它是包括了其他內容并將其體系化的法律，是對其他相關法律的整合與重申，目的是法典化，使所有新聞法規(guī)范以更加醒目的方式引起社會的重視并將其他法所不能包括的未盡事宜也能囊括其內。這一點，從英國法的情況即可以看出：英國倫敦大學的巴倫特教授介紹了英國媒體法的淵源，包括三個層次，一是成文法：如1990年頒布的《廣播電視法》管理廣播電視行業(yè)（這實際上是我國新聞出版行政管理法規(guī)）；
1990年的《電視新聞法》，管理衛(wèi)星電視和有線電視新聞；
二是普通法，如《泄密法》、《誹謗法》和《隱私權法》；
三是自律規(guī)則，“報業(yè)投訴委員會”和“獨立電視委員會”——《廣播電視道德標準》分別處理來自公眾對印刷媒體和電子媒體的投訴。同時也談到了互聯(lián)網中個人思想、信息的跨國界傳播對國家、媒體提出的新的挑戰(zhàn)。[⑥]當然，從我國法律效力的角度看，自律規(guī)則不應當包括在法律規(guī)范的范圍之內。
因此，廣義的新聞法（大眾傳播法）包括的實質內容應當包括：1、憲法中的保障新聞自由條款；
2、國家安全法與刑法中的危害國家安全罪條款；
3、各種新聞出版、廣播電視行政管理法；
4、信息自由法、保守國家秘密法；
5、誹謗與隱私法。
而以上法律的關系中，憲法規(guī)定的言論自由或者新聞出版自由（新聞出版自由也可以包括在言論自由中）是根本的保護新聞自由的規(guī)范，其他法律法規(guī)則絕大部分是限制新聞自由的法律， 只有少數(shù)（信息自由法）是規(guī)定政府義務、保障新聞自由的法律。
據(jù)荷蘭兩位憲法學者統(tǒng)計，在世界142部憲法中，有124部規(guī)定了發(fā)表意見的自由。這些國家在肯定言論自由作為一項基本人權的同時，為防止這項權利的濫用，也都以“但書”的形式對這種權利的行使作了限制。但是，美國憲法修正案第一條作了沒有但書的規(guī)定，恰恰相反，它要求“聯(lián)邦議會不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活動自由；
不得立法剝奪言論自由和出版自由；
不得剝奪人民以和平方式集會或者向政府請愿要求申冤的權利�！�
但事實上，任何國家都會制定立法對言論自由進行限制，除信息自由法外，其他所謂的新聞法，都是限制新聞自由的法律。
二、新聞法可以完成的使命
表達自由是現(xiàn)代社會一項基本權利�！妒澜缛藱嘈浴罚�1948年）第19條：“人人有主張和發(fā)表意見的自由；
此項權利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由”。它有哪些基本內容呢？根據(jù)公民權利與政治權利國際公約第19條：“一、人人有權持有主張，不受干涉。二、人人有自由發(fā)表意見的權利；
此項權利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的、或通過他所選擇的任何其它媒介。三、本條第二款所規(guī)定的權利的行使帶有特殊的義務和責任，因此得受某些限制，但這些限制只應由法律規(guī)定并為下列條件所必需：
(甲)尊重他人的權利或名譽；
(乙)保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德。一個社會要被視為真正的民主社會，就應該對公開發(fā)表的思想言論有高度保護，無論其媒體是報紙、雜志、書籍、手冊、電影、電視，或是最新近的網絡。
新聞出版自由是表達自由的一部分，在現(xiàn)代社會，它也是表達自由的最重要的形式。交流自由除了通過通訊、談話進行討論、辯論外，更經常、更廣泛的是借助傳播媒介來實現(xiàn)�！豆s》特別規(guī)定，在行使這些自由時，“不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介。”“其他媒介”應包括電腦網絡，這是當代最迅速、最有效的傳播媒介。新聞自由、出版自由就是運用傳播媒介實現(xiàn)的交流自由。作為美國政府制度基石的美國《憲法》，如果不附加旨在維護個人自由的的十條修正案，即《權利法案》(Bill of Rights)，是不會在1791年獲得美國最早13個州的批準的。(點擊此處閱讀下一頁)
而修正案中的第一條便確定了媒體的言論自由權。在起草《憲法》與《權利法案》的開國先賢們看來，文字讀物 ─ 通常是報紙和小冊子 ─ 屬于公開發(fā)表思想言論的媒體。因此，《第一條修正案》中使用了“新聞出版”這個概念。[⑦]因此，美國憲法修正案第一條提到的freedom of the press 是指表達自由，現(xiàn)在freedom of the press 往往僅指“出版自由”，而表達自由則用freedom of the expression來表示。
大陸法系國家普遍制訂成文的新聞法（大眾傳播法）。其中歷史最為悠久的是瑞典1766年的《新聞自由法》。法國作為大陸法系的重要國家，其洋洋灑灑的1881年《出版自由法》由5章64條組成，雖幾經修改，但是生命力仍然旺盛。德國雖然沒有聯(lián)邦的新聞立法，但是1964年，各州都出臺了自己的新聞法。當今俄羅斯新聞法體系的核心是1991年的《大眾傳媒法》。
1997年4月，國家新聞出版署公布了《新聞出版業(yè)2000年及2010年發(fā)展規(guī)劃》，提出“積極推進新聞出版的法制建設，要加快立法工作，加強依法管理，加大執(zhí)法監(jiān)督的力度。到2010年新聞出版法制建設要建立以《出版法》、《新聞法》和《著作權法》為主體及與其配套的新聞出版法規(guī)體系�！笨吹健耙涌炝⒎üぷ鳌保X得令人鼓舞。只是盼望新聞法、出版法到2001年就能頒布實行，而不至于挨到2010年。[⑧]
在我國學者中，也有很多人呼吁新聞法出臺，認為“《政府信息公開條例》的制訂意味著中國的一大進步，在誹謗和隱私領域中國法律的相關條款與國際水平的差距也不是很大，問題在于第一大類中的憲法不落實和《新聞法》的缺失，造成媒體法制體系最重要部分的嚴重滯后，制約了新聞事業(yè)和民主政治的進步，妨礙了中國國際形象的提升；
當務之急是盡快起草和出臺《新聞法》，在此基礎上逐步落實憲法有關條款和與聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》的要求接軌。”“因此中國要走向法治社會，制訂《新聞法》是必由之路�！薄皬娏液粲跞珖舜笤跀M定2008-2013年的五年規(guī)劃中將《新聞法》列入�！盵⑨]
有很多人在論證中國應當有新聞法的時候，提到大陸法系國家有成文的新聞法，法國、德國、俄羅斯分別有成文的《新聞自由法》、《新聞法》和《大眾傳媒法》，其中法國的《新聞自由法》翻譯成中文，有上萬字之多，對以報刊為主的新聞媒體的權利與義務規(guī)定的非常詳盡。在瑞典，《新聞自由法》是憲法性法律之一。但是，應當明確是是這些法律是以限制新聞自由為主的法律�；蛘哒f是通過界定新聞自由權與國家權力、新聞自由權與其他公民權利、新聞媒體經營者權利與新聞記者個人權利的界限來保障合理限度之內的新聞自由。[⑩]
正因為新聞立法的調整對象廣泛，不是一定要有一部叫做“新聞法”的法律才是新聞立法的唯一做法，通過分散在各種法規(guī)和法條中進行新聞立法的方法，可以回避意識形態(tài)問題的爭論，從而規(guī)避政治風險，因為作為民法問題和刑事證據(jù)問題，可以縮小其意識形態(tài)的形象，但又可以具體們加保障新聞自由的機制。這樣的問題包括：
關于采訪權。在新聞實踐中，我們強調記者的采訪權，但同時又強調采訪者與被采訪者是平等的，那么這會不會使記者陷于尷尬境地，即因采訪對象拒絕采訪而在實際上使記者難以實現(xiàn)采訪權？采訪權本身也就是一種知情權，在很多情況下是一種消極權利，國家、社會和他人只是承擔了不予任意干預的義務，普通公民為采訪對象時，他有拒絕權。有時候采訪權是一種積極權利，即政府的信息，不能隨便取得，但這些信息又是必須讓公眾知道的，記者去采訪，政府必須提供信息，不能拒絕。[11]這已經通過《信息公開法》規(guī)定了政府機關的義務。
關于批評與輿論監(jiān)督。新聞輿論監(jiān)督是新聞媒介的一種功能，即監(jiān)控功能。領導部門通過媒介了解社會情況，可以檢驗自己的政策，或是堅持，或是作出一定的調整。這實際上就是一種輿論監(jiān)督。對于批評性的輿論監(jiān)督，也是可以拒絕的。[12]因為媒體的作用是促使有關部門重視，由有權限的部門去處理，自己本身不能充當上級或者司法中的判官。對于對媒體的權勢打壓，一是通過前述公眾人物隱私權和名譽權的特殊規(guī)定可以解決，二是如果打壓達到了違背民事、刑事、行政法律的程度，現(xiàn)在已經有足夠的法律規(guī)范可以保護媒體和記者的權利。
新聞報道中的名譽權與隱私權問題。對此，我國最高人民法院《關于審理名譽權若干問題解答》是這樣規(guī)定的：“對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私、致使他人名譽受到損害的，按照以侵害他人名譽權處理�！边@說明我國對隱私權的保護還沒有納入正規(guī)，目前僅是把隱私權歸入名譽權中加以保護。其中最重要的是對公共人物的批評無需“實際惡意”就可以構成誹謗，這樣的立法本身就是不合理的。對官員的侮辱和誹謗，應當與對普通人的侮辱和誹謗，有不同的立法規(guī)則。對批評公眾人物的權利特殊保護，是各國通行的世界標準和國際準則。歐洲人權法院和美洲人權法院等國際司法機構都已裁定所謂以“侮辱”官員為入罪依據(jù)的法律直接侵犯了言論自由權與新聞自由權。拉美國家和非洲國家正陸續(xù)廢除這些法律。印尼憲法法院最近宣布，禁止侮辱本國總統(tǒng)和副總統(tǒng)的法律屬于違憲。在這項裁決宣布后，印尼法院于今年7月裁定兩項以誹謗政府入罪的法律條款無效。這實際上可以通過民事法律的修改完善解決。
關于媒體對消息來源的免于司法作證的權利問題。這一問題本來就爭議頗多，在美國，是否應當有這種權利，聯(lián)邦法律系統(tǒng)和各州法律系統(tǒng)就采取了兩種完全相反的態(tài)度。如果我們國家要規(guī)定，也只能象美國一樣，通過刑事訴訟證據(jù)規(guī)則進行規(guī)定。
關于偷拍偷錄。偷拍偷錄本身要受到嚴格控制，如何控制，根據(jù)2001年實施的《民事證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第68條，其限制是“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)�！薄�
三、新聞法難以完成的使命
眾所周知，中國目前對新聞自由最大的障礙并不不是來自于拒絕采訪、記者被打等問題，這些問題，在任何國家都存在，我國有其他相應的法律法規(guī)來解決，就記者被傷害來看，記者享有普通公民都有人身權利，不需要特別保護。新聞自由的真正問題是：言論自由與危害國家安全及泄露國家機密的界限不明（或者說不合理）、新聞審查與新聞出版（包括廣播電視）壟斷、誹謗及侵犯隱私權的行為與合理的新聞監(jiān)督之間的界限問題，這兩個問題，是影響新聞出版自由的最大障礙。
對于第一個問題，信息公開法已經解決了這家秘密與分開信息的界限，而對于危害國家安全罪，應當確立的是人們在多大程度上批評政府、反對政府的問題，這樣的問題，牽涉到國家性質與國家體制，不可能靠新聞法解決。
這一問題在國外也有一個解決起來非常艱難的過程。法國新聞自由的確立是以1881年7月29日《新聞自由法》的公布為標志的。該法承接了《人權宣言》的規(guī)定，全面否定了先前與新聞自由相沖突的所有做法，特別是預先檢查制度。該法還規(guī)定，判斷新聞出版活動是否合法應當由法院而非政府來裁決。法國的《新聞自由法》還詳列了事后處罰的規(guī)定，對媒體的教唆罪、誹謗罪、妨害公共秩序罪行為予以追懲。然而《新聞自由法》所規(guī)定的新聞自由長期以來僅僅局限于印刷媒體(print media)，廣播電視仍長期由國家控制。這一狀況直到1980年代才得以改變。1981年社會黨上臺后，通過法令允許建立私人廣播電臺，放棄國家對廣播電視媒體的壟斷。至此，法國獲得歷史上最充分的新聞自由。[13]可見，即使是法國這樣的國家，國家對媒體的控制也經歷了復雜的歷程，中國目前要解決這類問題，只能采用漸進的方式。想通過一部新聞法來解決敏感的政治問題，顯然是不現(xiàn)實的。
對于第二個問題，其本質是是否取消新聞的事前審查、是否取消新聞出版的國家壟斷以實現(xiàn)新聞出版的自由化和民間化，實現(xiàn)新聞的獨立開放。
新聞自由要求有獨立開放的媒體，這是民主社會的重要標志。新聞和媒體獨立是指新聞記者和新聞媒體獨立于政府、獨立于投資人，之所以要有這種獨立是由兩個原因決定的，一是從民主的意義看，新聞作為民主社會言論自由的產物，只有獨立才能讓政府和社會聽取社會成員中每一個人的聲音，理解每一個人的訴求；
二是從新聞的規(guī)律來看，對事件的了解和理解，應當具有親歷性，也就是說只有親歷者才能真正了解事件的情況，其他人的指令，如政府和投資老板的指令可能導致違背事實真相、難以發(fā)現(xiàn)事實真相，有時還會成為某一個群體帶有特定目的、歪曲真相的喉舌。
獨立的媒體必然要求是開放的媒體。所謂開放的媒體，是指記者和媒體的報道和言論不應當經過事前審查，理由是，新聞報道的親歷性和新聞的時效性要求，新聞媒體有自由決定發(fā)表的權利。因為事前審查者不可能作出準確的判斷，也有可能基于審查者自己的利益封鎖真相�！皩彶槭且环N通常會遭到懷疑的權力，懷疑主要是針對兩點，一是技術因素，一是成本因素。在技術上，審查權力的運作依靠言論審查官對言論危害的想象和預測。因為言論沒有發(fā)表，所以這種想象和預測有多大的在理成你份，就很值得懷疑。文字審查官是一種單調泛味的工作，并不能吸引統(tǒng)治階級內部優(yōu)秀人才去做，由平庸之輩去辯析那些復雜文字和微妙表達的好壞，其效果就更令人懷疑了�！痹诔杀旧�，文字審查是一種相當耗費人力物力的工作�！ぁぁぁぁぁと绻诂F(xiàn)代對公開出版物實行全面的檢查制度，這種情況較17世紀有過之而無不及，因為現(xiàn)在一天出版的報刊可能就是一個人一輩子都無法讀完的�！盵14]
新聞的獨立開放的程度，一方面關系到新聞自由，另一方面也關系國家安全與社會秩序，是新聞法難以完成的使命。但是從這次5.12汶川大地震后的抗震求災中網友和媒體的獨立報道，我們看到了解決這一問題的現(xiàn)實可能性。
這次5.12汶川大地震后的抗震求災中網友和媒體的獨立報道顯示了特別重要的意義�？梢钥闯觯绻麑λ麄儼l(fā)布的消息進行事前審查以決定是否可以發(fā)表，不僅審查者不具備這個能力作出準確判斷，而且可能因為審查而延誤時機，影響了政府快速決策和受災民眾自救、互救的時機。盡管由于沒有這種審查，出現(xiàn)了一些謠言，但這是任何社會不可避免的現(xiàn)象，與開放媒體所帶來的積極意義相比，獨立開放媒體所帶來的問題永遠是次要的。新聞獨立與開放之后，我們可以進行事后審查，在汶川大地震發(fā)生的5月12日當晚，中國地震局辟謠：北京今晚還有地震純屬謠言；
公安部也聲稱嚴打借地震故意制造散播謠言者，5月13日，公安機關查獲3起借地震在網上造謠案件，并對4名造謠人員分別處以治安處罰或訓誡。[15]謠言很快被真相所擊退。
通過這次抗震救災報道，我們也可以看到，獨立開放的媒體在這次抗震救災報道中發(fā)揮了重要的作用，在地震發(fā)生后的初期，除境內媒體起了巨大的作用外，香港的鳳凰衛(wèi)視甚至于出動了三路以上的記者深入災區(qū)。中央軍委副主席對此給予高度評價：“我非常佩服你們的敬業(yè)精神，你們到處追擊，不管到哪個國家去，你們都是非要把采訪對象找到不可�！盵16]郭伯雄主席的講話是對獨立開放的鳳凰衛(wèi)視的充分肯定。
在此次抗震救災報道中，中國政府對境外媒體、民間媒體表現(xiàn)了歡迎的態(tài)度，這是改革開放30年后中國政治文明的產物，也是中國政府開明開放形象的體現(xiàn)。特別是在對待境外媒體上，國務院公布的《北京奧運會及其籌備期間外國記者在華采訪規(guī)定》自2007年 1月1日起施行，2008年10月 17日自行廢止。此前國務院在1990年頒布的《外國記者和外國常駐新聞機構管理條例》對外國記者采訪有二個方面的限制：一是被同意派遣的記者只能進入向外國記者開放的區(qū)域；
二是外國記者采訪中國的政府部門或者其他單位，應當通過有關外事部門申請，并經同意。而《北京奧運會及其籌備期間外國記者在華采訪規(guī)定》對兩個方面都進行了改變：該規(guī)定第6條規(guī)定：“外國記者在華采訪，只需征得被采訪單位和個人的同意”。由于“被采訪單位和個人 ”并沒有限制活動區(qū)域，所以，外國記者采訪不再有所謂“開放區(qū)域”的限制，外國記者可以在“中國境內”任何地區(qū)進行采訪；
也不需要經過“有關外事部門”的同意。此外，第7條還規(guī)定：外國記者可以聘用中國公民協(xié)助采訪報道工作，這實際上還賦予了中國公民接受和協(xié)助外國記訪的權利。允許獨立開放的境外媒體進入中國，是實質是促進和實現(xiàn)媒獨立開放的重要措施。雖然新規(guī)定是在“奧運采訪”名義下，(點擊此處閱讀下一頁)
與奧運會慣例接軌，但依然被視為中國對外開放過程中一項標志性事件。按照規(guī)定，新的采訪規(guī)定于2008年10月17日止。中國政府沒有說明是否會延續(xù)，但國新辦主任蔡武在2006 年12月28日的新聞發(fā)布會上說，如果這樣一個暫行的規(guī)定在未來的一年多實踐中證明是好的，“我想一個好的政策就沒有必要把它再變了。”但他聲明這只是自己的個人看法。[17]
另外，特別值得引起大家注意的是，雖然對傳統(tǒng)媒體我們仍然進行國家壟斷與事前審查，但是對于電子媒體則不是這樣。一方面，新浪、搜狐、網易等大量境內民間媒體并非國家壟斷，而其影響力完全可以與人民網、新華網相提并論；
另一方面，大量媒體的電子媒體的新聞和評論發(fā)布并不需要經過新聞官員的事前審查，而大部分博客和BBS，甚至于不經過任何人包括媒體編輯的事前審查。
這次災報道中獨立開放的媒體的作用也應當讓中國政府反思、調整對媒體管理和新聞管制的思路，完全獨立開放的媒體不僅能夠發(fā)揮壟斷媒體無法發(fā)揮的作用，而且在改革開放和自媒體發(fā)達的今天，人們可以利用手機、網絡等工具獨立工作、人人參與報道，新聞審查和媒體壟斷這種陳舊的管理方式不僅被國際社會所拋棄，也是無法發(fā)生實質作用。中國政府完全可以在承認電子媒體獨立開放的地位的同時，進一步對紙質媒體實施獨立開放政策。因此，這一問題難以解決，我認為只是暫時的，科學技術的發(fā)達和境外獨立開放媒體事實上能夠通過網絡在境內傳播，將促使中國媒體最終走向完全的獨立與開放。
四、當務之急是通過違憲審查保障新聞自由
“新聞法”的本質是政府對公共言論行使規(guī)范性權力，這些權力包括界定（劃定言論合法與非法的界限）、審查（即政府對各種言論進行事前或者事后審查）、懲罰（對有害言論進行懲罰）、保護（國家提供保護性措施使言論不愛阻礙和干擾）、促進（通過獎勵和表彰等措施鼓勵某些政府認為有益的言論）。[18]但是，我們應當看到，上述權力中前三種都是限制言論自由的，有可能違背憲法保護言論自由的本意。
行政法規(guī)或者其它行使公權力的單位的規(guī)定，是否違背了憲法，法律條文沒有具體的答案，因為憲法的規(guī)定是抽象而概括的，在美國的歷史上，第一修正案關于言論自由的規(guī)定很簡單。而以后有很多判例圍繞公民言論自由的被妨礙和是否違憲，其中重要的有：在斯陳克訴美國一案中（Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 51-52 (1919)），霍姆斯法官提出了限制言論自由的法律標準,即“清楚與現(xiàn)存危險”(clear and present danger)的原則。埃布拉姆斯訴美國案 (ABRAMS V. UNITED STATES (1919))案中宣稱，判斷言論是否受保護的標準，需要考慮某一用語在其當時環(huán)境和情況下是否造成了”明顯而立即”的危險。安妮塔惠特妮訴加州政府案（Whitney v. California, 274 U.S.357, 375(1927)），確立了思想的自由市場理論，即如果一個言論能給予全面討論的機會，那么就沒有危險能從言論中流出來。查鋪林斯基訴新罕布什爾州案（Chaplinsky v. State of New Hampshire,315 U.S.568(1942),），確認罵臟話不受言論自由保護。1964年1月6日，美國最高法院開庭約聽取了紐約時報訴沙利文案(New York Times v. Sullivan（1964）) 后的判決，是美國新聞史上里程碑式的判例，聯(lián)邦最高法院確立的“實際惡意”原則使美國各新聞媒體在批評國家公職人員方面獲得了幾乎不受限制的特權。布蘭登堡三K黨活動案（BRANDENBURG v. OHIO（1969）)，確認不能因為抽象的鼓吹違法行為就判定違法，除非造成的危險是現(xiàn)實而迫切的違法行為 (imminent lawless action)。得克薩斯州訴約翰遜案（焚燒國旗案）（Texas v. Johnson）, 491 U.S. 397 (1989)，即“星條旗保護你燒它的自由”。
違憲司法審查制度產生并發(fā)展于西方法治國家，從淵源上可以追溯至13世紀英國《大憲章》時代之。目前世界上142部成文憲法中，明文規(guī)定實行司法審查的就有40個，暗含規(guī)定的有24個，即有64個國家采用違憲司法審查的方式來監(jiān)督憲法的實施。違憲審查制度在世界各國主要有三種模式：一是英國模式，由立法機關行使違憲審查權；
二是美國模式，由普通法院通過受理涉憲訴訟來行使違憲司法審查權；
三是歐州大陸模式，由專門機關（憲法監(jiān)督委員會或憲法法院）進行審查。
我國憲法第五條中明確規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。但是，我國沒有建立違憲司法審查制度，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，合憲性問題只能由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會決定和行使職權。最高人民法院不能進行違憲審查，而只是違憲審查“要求”的提起主體之一，各級法院對于在司法個案中碰到影響法律適用的法律沖突問題須一律上報最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會書面提出審查要求。但上報的方式、審查的時限等程序性問題并無明確的規(guī)范。而人大的審查更沒有明確的規(guī)定，目前的情況來看，主要是通過頒布新的立法和立法解釋（立法解釋也是人大的一種立法活動）來解決。這樣一來，由于時間很長，法院只有對案件無限的拖延。更重要的是由于沒有審查的程序上的規(guī)定，人大是否審查，是否答付都沒有規(guī)定。事實上，很少有案件進入這一程序，往往是在這一程序之前地方法院就以不屬于受案范圍為由將案件駁回，而直接向全國人大提出，人大又可以置之不理。
綜上所述，我們應當吸取《游行示威法》實質上變成了“禁止游行示威法”的教訓，在立法時機不成熟的時候，對重要的保護權利的規(guī)定立法者往往難以因一部法律的制定而突破，而對于限制和禁止某種權利，我們往往是“成熟”的習慣的。在權利問題上，憲法雖然規(guī)定了某種權利，但是任何立憲者均不可能將人們應當享有的基本權利的具體內容一一列舉，且依據(jù)憲法精神、憲政理念發(fā)現(xiàn)公民基本權利是現(xiàn)代民主法治國家的基本義務。在違憲審查機制比較完善的國家，推定基本權利大多通過憲法判例得以實證化。在目前的情況下，不制定新聞法，有利于我們免受具體的限制性規(guī)定，去發(fā)現(xiàn)權利，再在時機成熟的時候，去制定新聞法進一步積極確認這些權利。
Abstract: For a long time, China"s scholars and Representatives of Congress repeatedly called for the press law, but in fact China has a large number of press regulations, but no one is called "the press law", the law only. The press law is very broad adjustment target, various press regulations have solved many problems of "the press law", there are a lot of problems can be resolved in this way. But it is the most difficult the press legislation to solve two problems: First, the relationship between freedom of the press and national security, the other is news censorship and the media monopoly. However, the modern “we media” and the Chinese government"s open policy change the news censorship and the media monopoly. We should adjust the existing news media control and management methods. In the present, the most feasible way is not eager to enact a legislation called "the law of news", we can expand the right to freedom of the press by the constitutional review.
Key words: press law, adjustment targets, news censorship, media monopoly, Constitutional Review
文章分“上”、“下”兩部分連載于《新聞知識》2008年第9期、第10期。
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*高一飛，男，1965年生，湖南桃江人，西南政法大學法學院教授，美國丹佛大學博士后，本文為高一飛主持的2006年度國家社科基金項目（批準號為06XFX016）的階段性成果。
[①]孫旭培：新聞立法：最困難和最需要的立法，http://www.66wen.com/05wx/xinwen/xinwen/20060920/39833.html，2006-9-20。
[②]劉迪：現(xiàn)代西方新聞法制概述，中國法制出版社，2008年版第4頁。
[③]埃倫·休姆：新聞自由的作用，美國參考，2007年4月號。
[④]劉文萍：新聞立法思考，《青年記者》，2003年第12期。
[⑤]展江，以新聞立法促進社會進步——第八個記者節(jié)感言，《青年記者》半月刊2007年第21期。
[⑥]王軍：構建中國大眾傳媒法的基本框架——記“表達自由與大眾傳媒法”研討會，檢察日報，2002-08-24。
[⑦] 侯建博士認為，由于現(xiàn)代言論傳播的范圍非常廣泛，他建議用“公共論壇”來概括一切用來公開表達和傳播言論的途徑、渠道，如街談巷議、集會游行示威、書籍報刊、廣播電視、互聯(lián)網、各種講壇和會議、教育和宣傳機構等。參見侯健：《表達自由的法理》，上海三聯(lián)書店，2008年4月版，第165頁。
[⑧]孫旭培：新聞立法：最困難和最需要的立法，載《新聞學新論》，當代中國出版社，1994年7月。
[⑨]展江，以新聞立法促進社會進步——第八個記者節(jié)感言，《青年記者》半月刊2007年第21期。
[⑩]展江，以新聞立法促進社會進步——第八個記者節(jié)感言，《青年記者》半月刊2007年第21期。
[11]魏永征：談新聞立法，載《新視野》2000年第5期。
[12]魏永征：談新聞立法，載《新視野》2000年第5期。
[13]參見維基辭典：zh.wikipedia.org/wiki/新聞自由，2008-5-7。
[14]侯健：《表達自由的法理》，上海三聯(lián)書店，2008年4月版，第165頁。
[15]公安機關查處三起網上造謠案，http://news.sohu.com/20080514/n256835333.shtml，2008年05月14日。
[16]郭伯雄勉勵軍隊救災 贊鳳凰衛(wèi)視敬業(yè)精神http://phtv.ifeng.com/phinfo/200805/0514_45_538762.shtml，2008-05-14。
[17]馬昌博 李丹婷：境外記者感受采訪新規(guī)定：中國正加速開放和透明，南方周末，2007-02-01。
[18]侯�。骸侗磉_自由的法理》，上海三聯(lián)書店，2008年4月版，第162--164頁。
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