美國是世界上最早頒布成文憲法的國家。憲法在政治、經(jīng)濟、文化等社會領(lǐng)域都發(fā)揮著不可估量的作用。當然也并非所有的社會問題都能夠通過憲法得以解決。憲法也有其有限的功能定位，而非“調(diào)節(jié)”所有領(lǐng)域，雖然近乎“涉及”所有領(lǐng)域。從美國憲法的發(fā)展歷史來看，很大程度上其毋寧是一部憲法案例史。美國最高法院大法官通過憲法判決，很大程度上推動了美國憲政的不斷向前發(fā)展�？梢哉f，憲法案例是美國憲法煥發(fā)生命力的必備素材。然而如羅伊訴韋德（Roe V. Wade）[1]等一些有社會影響力的憲法案件，也非曇花一現(xiàn)、嘎然而止，相反往往是雖歲月留痕卻仍然炙熱有加。社會政治、文化等環(huán)境的變化，也會使得一些憲法爭議得以持續(xù)。2008年美國總統(tǒng)大選，民主黨和共和黨在觀念上的分歧，使得歷史上的憲法爭議又被輪番拷問了一番、如墮胎、同性戀、糾偏行動等等。當然也會出現(xiàn)一些新的問題，如槍支使用的合憲性、總統(tǒng)宣誓就任程序等憲法問題。通過揀選局部憲法爭議，雖然不能全面掌握美國憲政的面貌，然也可以觀其精髓，領(lǐng)悟美國這一制度多元性背景下憲法在運轉(zhuǎn)中其與政治、政黨、權(quán)力、宗教、民眾等之間的勾連與糅合。

　　一、槍支使用、憲法解釋與最高法院

　　2008年的District of Columbia v. Heller案[2]，可以說是美國憲法上的一個標志性案件。最高法院判決，美國憲法第二條修正案保護個人擁有槍支并可作為私人使用的權(quán)利。這是美國歷史上最高法院第一次直接表明持有槍支是否是一項個人權(quán)利或僅僅適用于州民兵的集體性權(quán)利。此案也是聯(lián)邦最高法院繼1939年United States v. Miller案[3]后再一次直接對憲法第二條修正案做出解釋。[4]

　　雖然根據(jù)第二條修正案，其賦予了個人有權(quán)擁有槍支，但是根據(jù)華盛頓槍支管理法（Washington’s Gun Control Law）的規(guī)定，對于私人擁有手槍是禁止的，且對于步槍和散彈獵槍的擁有也設(shè)置了條件，因而引起了合憲性爭議。雖然憲法中的許多權(quán)利都具有合理的界限。比如雖然第一條修正案賦予了言論自由，但政府也有權(quán)去限制言論的“時間、地點和方式”。但是這個案件中，涉及的核心問題是如何在涉及公共安全的新權(quán)利上來界定政府的憲法界限。其實對于這個問題的答案并不是很明顯。同時最高法院宣稱了一項新的憲法權(quán)利，也引起來憲法學(xué)界的諸多爭議。

　　本案最初源于2003年，首都華盛頓的六位居民[5]向哥倫比亞特區(qū)法院提起訴訟，認為1975年的輕武器控制規(guī)制法的相關(guān)條款，以及根據(jù)哥倫比亞特區(qū)規(guī)則制定的相關(guān)地方法律（也是哥倫比亞地區(qū)法典的部分內(nèi)容）違反了憲法。這項法律限制了公民持有手槍的權(quán)利，除非依據(jù)1975年之前相關(guān)的祖父條款（Grandfather）對這些手槍進行了登記，或這些在職的或退休的法律執(zhí)行官員才可以持有。這項法律要求所有的武器包括步槍、散彈獵槍均應(yīng)該卸載、散裝或裝上扳機鎖。特區(qū)法院未受理該訴訟。然后該案上訴到聯(lián)邦上訴法院。上訴法院認為，第二條修正案保護每個人持有武器的權(quán)利。這項權(quán)利的前提是私有性的擁有武器來從事相關(guān)活動，比如打獵、自我防衛(wèi)。自我防衛(wèi)則被理解為抵制私人的違法入侵，以及暴政的掠奪（或國外的危脅）。同樣，持有武器也可以保護公民的民兵組織。法院也認為手槍屬于武器，進而認為他們不能被哥倫比亞特區(qū)所禁止。但是法院也強調(diào)了第二條修正案的權(quán)利也有一定的合理界限。其實，本案中在持有槍支應(yīng)該具有一定的界限上基本是不存在分歧的，而是對于究竟應(yīng)該在何種程度上來限制對于槍支的持有，以及當涉及到自我防御的時候法律應(yīng)該如何被解釋等問題上存在較大爭議。這樣被告請求最高法院審理此案。

　　2008年6月26日，最高法院也維持了華盛頓地區(qū)巡回上訴法院2007年在Parker v. District of Columbia案中的判決內(nèi)容[6]。之前，華盛頓地區(qū)巡回上訴法院推翻了1975年輕武器控制規(guī)制法（Firearms Control Regulations Act of 1975）的相關(guān)條款，而認為其違反了憲法，進而決定手槍作為武器不能被哥倫比亞特區(qū)禁止作為私人使用，從而對于要求所有輕武器包括步槍、散彈獵槍都必須卸掉子彈、分解開或裝上扳機鎖的相關(guān)法律部分也被推翻。其中法院判決的理由是：第二條修正案的條款：“人民擁有武器的權(quán)利不得受到侵犯”是個人擁有與攜帶武器進行自我防衛(wèi)和防止暴政的固有的前提性權(quán)利。這是以憲法中其他地方對于“人民”（the people）的使用和這個條款原初的公眾理解的歷史素材為基礎(chǔ)。從序言條款來看，其宣稱了“作為自由國家安全必要條件的有效管理的民兵”的目的，也是和這個條款的意思相一致，即指一個訓(xùn)練有素的包括所有有能力進行防衛(wèi)的男性民兵（citizen militia）。歷史素材也支持這種解釋，包括在州的憲法中同時規(guī)定有類似的持有武器的權(quán)利，以及第二條修正案草案的相關(guān)史料，學(xué)者、法院及立法者在19世紀末對于第二條修正案的解釋也是如此。且任何最高法院的先例都沒有排除法院的這種解釋[7]，如United States v. Cruikshank案[8]，Presser v. Illinois案[9]，United States v. Miller案[10]也沒有。

　　而從槍支案的發(fā)展過程來看，其激烈的辯論也可見美國憲法解釋方法等核心議題，因為對于憲法第二條修正案該如何被解釋，各個大法官之間存在著諸多不同的意見。如大法官肯尼迪（Anthony Kennedy）認為，第二條修正案保證了每個人有擁有槍支的權(quán)利，而不是簡單如對修正案所解釋的那樣——作為民兵來擁有槍支�？夏岬希ˋnthony M. Kennedy）大法官作為關(guān)鍵性的一票，認為第二條修正案的第一款中提及的民兵的目的很明顯地是確認擁有民兵組織的權(quán)利，而第二款明顯是確認個人擁有槍支的權(quán)利，進而認為這項權(quán)利對于保護個人及家庭免受敵對的印第安人部落、逃犯、狼群、熊等的侵害是非常必要的。由此可見，肯尼迪的基點在于這項權(quán)利具有一種自我防御性功能。而大法官斯卡利亞（Antonin Scalia）則對于第二條修正案有不同的解釋，認為其中的兩個條款可謂完美結(jié)合，其保證了民兵組織不能被暴君所破壞，而既然我們需要一個民兵組織，那么人民擁有武器的權(quán)利當然就不能被侵犯的。布雷耶（Stephen G. Breyer）大法官則試圖努力通過歷史分析來挽救被挑戰(zhàn)的法律。他指出，輕武器在國家的早期階段是用來安全防衛(wèi)的，并描述了馬塞諸塞州的一項法律禁止在家中持有裝滿子彈的武器，因為有走火的危險，所以今天，我們可以禁止在城市里持有手槍，是因為有犯罪的危險。所以情形發(fā)生了變化而已。[11]

　　由此可見即使是最高法院的大法官們之間對于憲法第二條修正案也存在著不同的理解，而他們恰恰是美國憲法的權(quán)威性司法解釋主體。饒有趣味的是，最高法院最后以5比4做出了判決。[12]斯卡利亞（Scalia）法官，聯(lián)合大法官羅伯茨（John G. Roberts, Jr.）及法官肯尼迪（Anthony M. Kennedy）、托馬斯（Clarence Thomas）和阿利托（Samuel A. Alito Jr），發(fā)表了法院的觀點。這在一定程度上也可以反映美國司法審查正當性的歷史性爭議，因為某種程度上可以說，影響美國憲法的最高法院的判決有時候往往是由一位“搖擺”法官所決定的。

　　學(xué)者等對此也是爭論不休，各持己見。即使結(jié)論一致，其所持理由也各不相同。憲法學(xué)者Walter Dellinger認為，從語言分析來看，第二條修正案是：“管理良好的民兵是保障自由州的安全之所必需，此人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯�！币虼丝梢哉f某種意義上，該修正案的前部分確認的是與民兵相關(guān)的權(quán)利。在當時，起草的第二條修正案中的“人民”和“民兵”本質(zhì)上是同義的，因而認為，第二條修正案的兩個條款可解釋為賦予了每個人擁有武器的權(quán)利，只要是與民兵服務(wù)相關(guān)的。[13]而卻伯（Tribe）認為，第二條修正案保護個人的權(quán)利，但是其也認為哥倫比亞特區(qū)對于某些武器的禁止從個人權(quán)利保護的觀點來看并不違反憲法第二條修正案。[14]

　　波斯納則認為，Heller案創(chuàng)造了一項新的以前不存在的基本權(quán)利，和Roe v. Wade案相比，他認為斯卡利亞所堅持的原旨主義方法所得出的結(jié)果與多數(shù)觀點是相反的。進而認為，修正案的內(nèi)容，不管是單獨來看還是從他制定的背景來看，都沒有創(chuàng)造私人擁有槍支來打獵或其他運動，或進行人身財產(chǎn)防衛(wèi)的權(quán)利。把修正案理解成州的民兵成員被允許在家中持有槍支，這也是有疑問的，因為那樣將減低民兵的效能性。設(shè)想國家的部分民兵正在進行戰(zhàn)斗而且需要增援武器，難道民兵司令要去收集沒有被動員的民兵們藏在家中的武器，還是相反去從武器儲備間去獲得呢？第二條修正案的目的，從其語言和背景來看是保證民兵的效能，如果阻止州有效地安排民兵武器的收藏與分發(fā)，而破壞了民兵的效能，這樣的解釋是不合理的。[15]

　　本案之所以能夠在全國引起如此軒然性的憲法爭論，關(guān)鍵在于其撩起了憲法解釋理論的內(nèi)核，即對于憲法解釋究竟應(yīng)該采取何種方法，并使其與民主理論、制憲權(quán)、司法審查正當性等命題相契合。從槍支案的爭論來看，有的法官使用實用主義的憲法解釋方法，活的憲法（Living constitution）解釋方法等，有的法官則使用歷史解釋方法、原旨主義解釋方法、文本解釋方法，這也很大程度上體現(xiàn)了保守派與自由派之間在意識形態(tài)上的分歧。同時槍支案一定程度上與羅伊案相近的是，它創(chuàng)設(shè)了一項新的憲法權(quán)利，而對于最高法院司法審查的正當性一直是美國憲法理論爭論的焦點，因而本案也必然使得最高法院究竟應(yīng)該如何在憲法審查、民主制度中扮演角色等問題再次被提上了案頭。正是因為憲法解釋，由于主體的不同，往往會出現(xiàn)不同的解釋結(jié)果，所以美國當今憲法理論中，以Larry Kramer、Mark Tushnet等為代表的人民憲政主義（Popular Constitutionalism）所提倡的人民解釋憲法等相關(guān)理論，以及非一元化的憲法解釋觀，也是有美國社會獨特的制度所契合的。甚至Jeremy Waldron的反司法審查理論等等，都是建立在人民民主的理論之上。

　　二、同性婚姻、司法審查與民主

　　在2000年的時候，加利福尼亞州通過一項投票認定只有異性婚姻是有效的。但是逐漸地，公眾越來越接受婚姻平等的觀念。為此，加州的立法機關(guān)在2005年通過了一項措施讓同性可以結(jié)婚，在2007年又通過了另一項措施。但是這兩部法案都被共和黨人州長許瓦爾茲勒格（Schwarzenegger）給否決了。許瓦爾茲勒格認為只有法院或者通過創(chuàng)制式的投票（ballot initiative）才可以改變婚姻的相關(guān)規(guī)定。2008年5月，加州最高法院在In re Marriage Cases案中推翻了州法律關(guān)于禁止同性結(jié)婚的規(guī)定。[16]2004年，舊金山市長作出決定允許簽發(fā)同性結(jié)婚證，2008年，隨著判決的作出，加州成了又一個可以簽發(fā)同性結(jié)婚證的州。但是引起社會一片嘩然，引發(fā)了可謂激勵的憲法爭議，很快引出了公民創(chuàng)制的第8條提案（Proposition 8）。這樣，通過公民創(chuàng)制投票（initiative ballot）的方式，來決定同性婚姻（Same-Sex Marriage）的合憲性再次被提上日程。其實，在2004年，馬薩諸塞州通過州最高法院對于州憲法的解釋首先確認同性婚姻的合法性。[17]當然這種做法的考量因素是很多的，但是平等保護條款及反對歧視無疑是其中的主導(dǎo)性因素。但這在當時引起了全國近乎爆炸性的爭論。當然這主要源于美國是一個基督教文化濃厚的國家。在基督教的文化中，同性婚姻是被禁止的。故而，當同性婚姻成為可能的時候，自然會在這個宗教文化濃厚的國度里引起嘩然。之后，也有一些州相繼承認了同性之間的“民事結(jié)合”（civil unions）關(guān)系，如新罕布什爾州、佛蒙特州、新澤西州和康涅狄格州。緬因州、華盛頓州、俄勒岡州和加利福利亞州則允許同性之間登記為“家庭伴侶”（domestic partners）。當然在如何對待同性關(guān)系上，各州做法也不盡相同。如紐約州高等法院，以及新澤西州和華盛頓州判決認為，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在他們的憲法之下，不承認同性婚姻（Same-Sex marriage）是一種法定權(quán)利。而2008年加尼福利亞州最高法院以4比3表決而宣稱禁止同性婚姻的州法（state law）構(gòu)成非法歧視，因為家庭伴侶關(guān)系并不能足以替代同性婚姻。認為婚姻是加利福利亞憲法第一條第七項規(guī)定的基本權(quán)利，因而認為以前存在的禁止同性婚姻權(quán)的兩部相關(guān)法律是違反憲法的，一部是1977年制定的，另一部是2000年通過創(chuàng)制（initiative）方式通過的。法院的判決基礎(chǔ)則是任何建立在性別歧視基礎(chǔ)的法律都是具有違憲可疑性。[18]也就是除非承認同性婚姻，否則違反平等保護而構(gòu)成非法歧視。但是，法院的判決更是把爭論引向了深處，因為法院并非民意機關(guān)。這種憲法審查的正當性問題在美國的憲法理論中本來就屬于一個歷史性、持久性的爭議，從馬伯里訴麥迪遜案一直延續(xù)至今。為此，加利福利亞人民通過創(chuàng)制（initiative）的方式，提出了加州第8條提案（Proposition 8）。[19]第8條提案要求修改州憲法從而限制婚姻的定義為異性之間，從而消滅同性之間的婚姻權(quán)利。支持者認為排他性的異性婚姻是社會的核心制度，如果憲法允許同性婚姻存在則會教育我們的孩子同性戀婚姻是可以的，這樣同性戀還會為每個人重新定義婚姻，這樣會對社會倫理、道德秩序都造成不良影響。同時在基督教文化中，同性婚姻也是一種罪，被強烈反對。反對者認為，婚姻自由是社會的重要組成部分，加州憲法應(yīng)該保證每個人相同的權(quán)利和自由。提案強制性地為同性戀設(shè)置一套規(guī)則，而為其他人又設(shè)置另一套規(guī)則。所以他們爭辯道：
法律面前人人平等是重要的憲法原則！

　　這樣，通過公民創(chuàng)制投票的方式來決定是否讓同性婚姻合憲，是典型的以民主方式來解決憲法問題，即一切交給人民來處理。由于通過投票方式來創(chuàng)制式（initiative）地修改加利福利亞州憲法要求簡單多數(shù)（simple majority）的通過，那么憲法修正案也只要在超過了簡單多數(shù)的選舉后便會產(chǎn)生效力。然而，最終的投票結(jié)果是52.30%支持第8條提案，而47.70%反對第8條提案。這樣“簡單多數(shù)”決的結(jié)果當然是使得那些伸張法律面前人人平等的那“部分人民”大為失望。這樣，洛杉磯、圣迭哥、舊金山、薩克拉曼多等諸多加州城市都停止了給同性戀者簽發(fā)婚姻證（marriage license）。[20]

　　當然憲法案件與政治也是緊密不可分的。在同性婚姻的合憲性上，共和黨與民主黨也是分歧明顯。共和黨整體上贊成第8條提案，而民主黨則反對。在2008年的奧巴馬和麥凱恩競爭性的總統(tǒng)選舉中，其也會明顯地表露出各自的政治傾向。這項提案在共和黨和民主黨之間也會存在分歧，麥凱恩，作為共和黨被提名人，試圖恢復(fù)婚姻歧視，即只承認異性婚姻，而奧巴馬則贊成創(chuàng)制，加州的民主黨參議員芭芭拉.鮑克瑟（Barbara Boxer）和迪安妮.菲因斯坦（Dianne Feinstein）當然也站在奧巴馬的陣營里。從這里也可以看出，美國憲法案件一般也很難逃離政黨因素的影響，不管這種影響是直接的，還是間接的。因此，美國的憲政一定程度上是與政黨政治分不開的。

　　選舉結(jié)束后，由于禁止了同性戀婚姻，故而大量的訴訟涌向了加州最高法院和政府部門，要求以前已經(jīng)被確認的同性婚姻的有效性及其效力。不論如何，2009年，加州最高法院將會預(yù)期審理這些辣手的案件。同樣，這一憲法爭議也不會因為最終的選舉結(jié)果而得以停息，相反可能將爭議進一步引向深處。比如選舉以微弱的簡單多數(shù)通過了第8條修正案，這樣典型地使得民主的局限性、多數(shù)主義的暴政等問題得以顯現(xiàn)。從本案也可以窺見美國社會制度中法院的司法、人民的民主實踐、多數(shù)決原則、國家權(quán)力之間的制衡、政黨政治與憲政等暗含的諸多實踐性命題。

　　三、墮胎、宗教與憲政

　　2009年年初，七個州起訴聯(lián)邦政府剛剛頒布的一個新規(guī)定，因為這個規(guī)定擴大保護了那些拒絕參與墮胎手術(shù)和其他由于宗教和道德反對而進行的醫(yī)療程序的這些醫(yī)生和其他醫(yī)務(wù)工作者的權(quán)利。[21]為此，康涅狄格州的檢察長Richard Blumenthal，代表加州、伊利諾斯州、馬薩諸塞州、新澤西州、俄勒岡州、羅得島州，向聯(lián)邦法院提起訴訟。這些州試圖尋求法院能推翻這項新的規(guī)則。他們認為布什政府頒布的這個規(guī)定將會影響州法對于婦女對生育的控制、給予婦女生育醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)以及緊急避孕，進而認為該規(guī)定違反了憲法，因為其侵犯了婦女的健康保健權(quán)。

　　這又激起了美國對墮胎問題的又一波憲法討論。墮胎問題自從羅伊訴韋德（Roe v. Wade）案[22]后，就一直在美國社會中爭論不休，而此起彼伏，沒有定論，其往往受政黨政治等諸多因素的影響。從下面的調(diào)查也可以顯示其爭論及變化程度。

　　關(guān)于羅伊訴韋德（Roe v. Wade）墮胎案的美國公眾民意調(diào)查表[23]

　�。ㄋ{色為贊成，紅色為反對）

　　在美國，墮胎是一個持久性的爭議話題，自羅伊案后從未停止，也最具爭議性。雖然整體上而言，羅伊案同樣涉及憲法解釋主體的權(quán)限、憲法解釋的方法、司法審查的功能定位等命題，以及涉及政黨政治等相關(guān)議題，比如在共和黨執(zhí)政期間，歷屆美國總統(tǒng)都將推翻羅伊判例作為他們?nèi)纹趦?nèi)的主要政治目標之一。羅伊判例之后，通過提名大法官而改變最高法院力量對比，成為美國總統(tǒng)推翻或者維持羅伊判例的一個重要政治謀略。[24]雖然大多數(shù)美國憲法學(xué)者都未從宗教的觀點來討論墮胎案的諸多論點，[25]但是筆者認為，諸多美國憲法案件爭論的緣由也都很難逃離宗教這一重要因素，前面的同性戀案件也是如此。[26]

　　從宗教的觀點來看，墮胎是一種罪，因為它并不是去愛人類的嬰兒，而毋寧是故意地去殺害無辜的人類。當人們?yōu)閴櫶マq護的時候，這樣的爭辯應(yīng)該認識到嬰兒也是人類，獨立于母親的個體。因此，故意地殺害一個嬰兒無異于殺害無辜的人類。母親應(yīng)該愛他們的孩子，不允許去殺害他們[27]，即使是嬰兒也是如此。圣經(jīng)啟示人們，母親并不能夠去選擇墮胎，因為這一切將通過耶穌基督的血來獲得真正的寬恕。如果我們遵守耶穌，來到他的面前，上帝自然就寬恕我們。[28]

　　然而當奧巴馬政府執(zhí)政后，又會引起新的爭論。因為布什政府，由于其保守性，整體上是反對墮胎的。而奧巴馬政府則不同，其并不反對墮胎。之前的政策是禁止美國機構(gòu)在國外提供資金給任何國際性非政府組織來從事或推進作為家庭計劃的墮胎，禁止資助這些活動，包括提供建議、咨詢或關(guān)于墮胎的信息。當然這些限制不適用于由于強奸、亂倫或懷孕婦女有生命危險的情形。這項的政策，近乎已經(jīng)被貼上了政治標簽，因為不同的政府往往具有不同的態(tài)度，從里根到克林頓、奧巴馬等。[29]上任后的奧巴馬，取消了聯(lián)邦基金使用上對于推進和提供外國墮胎國際組織的限制，一反布什政府的社會政策。同樣可以想象在社會上引起的已經(jīng)超越了法的范疇的社會性爭論。

　　同樣，在2008年大選中，墮胎問題也為選舉競選活動的重要價值標簽。天主教也因為墮胎問題而出現(xiàn)了選舉政治上的分歧。[30]當然，排除宗教上的因素，從世俗法學(xué)的觀點來看，其涉及的也是婦女與嬰兒權(quán)利之間的沖突、生命權(quán)的保護、科學(xué)技術(shù)與憲法等諸多爭議性命題。由于墮胎案也涉及到了人類科技發(fā)展的局限性，及諸多尚未解決的未知因素，使得該案長久性地在美國爭論下去。當然如果回到羅伊訴韋德案，其也會涉及到最高法院的憲政角色等爭議性命題。

　　四、述評

　　當然，現(xiàn)實中的憲法爭議并不僅僅局限以上的墮胎、同性婚姻等。如對于糾偏行動（Affirmative action）[31]與平等保護等問題，同樣在美國社會存在持久性的爭論。美國現(xiàn)實生活中的問題很多，如果從憲法學(xué)的視域來看，似乎每個社會問題都是“憲法問題”，也都可能成為社會上討論的憲法問題。如就連奧巴馬當選總統(tǒng)是否合憲，也會存在一些討論。因為按照美國憲法規(guī)定：無論何人，除生為合眾國公民或在本憲法采用時已是合眾國公民者外，不得當選為總統(tǒng)。而有人認為奧巴馬可能并不是出生在美國，而可能是印尼或其他，從而推測其選舉總統(tǒng)可能是違反了憲法的。[32]同樣，奧巴馬總統(tǒng)在宣誓的時候，由于首席大法官羅伯茨主持時把憲法中規(guī)定的總統(tǒng)宣誓的內(nèi)容中的一個詞（faithfully）更換了其在句子中的位置，導(dǎo)致奧巴馬在宣誓時出現(xiàn)了比較古怪但很自然的一個停頓。雖然羅伯茨然后糾正了，但是奧巴馬仍然重復(fù)了羅伯茨原先對他說的宣誓詞，但是卻是和憲法上的語句順序不一致的。對此，有學(xué)者便認為這是一個憲法問題，因為涉及到總統(tǒng)就任程序合憲性的問題，而主張奧巴馬應(yīng)該重新宣誓，因為畢竟其宣誓的內(nèi)容和憲法規(guī)定的不一致，可能存在程序違憲。[33]2009年1月21日，總統(tǒng)奧巴馬在大法官羅伯茨的主持下，在白宮又進行了第二次宣誓。其實，從這些細節(jié)可以看出，美國憲法包羅萬象，體現(xiàn)了一種開放性、包容性，而這種開放包容的特性也根基于憲法的本質(zhì)特征——作為人民的憲法。但是在憲法方法的層面，憲法并不調(diào)整所有的社會問題，雖然每個社會問題尋根問底都可能與憲法具有一定的關(guān)聯(lián)性，也可能引起憲法上的些許討論，但這并不一定可以使其成為憲法案件，從而進入司法審查的視域范圍。最高法院所接受的憲法案件有其法定的條件，如美國憲法第三條所設(shè)定的案件性及爭議性原則（Case or Controversy），政治問題不審查原則（Political questions），當事人適格（Standing），成熟性（Ripeness and Mootness），等等。

　　因此，從結(jié)果取向來看，美國最高法院接受的憲法案件也必定會在全國引起爭議及討論，這是憲法案件的正常表象。這種爭議可謂涉及政治、經(jīng)濟、政黨、文化、宗教等各個環(huán)節(jié)。而從以上加州發(fā)生一些的案件也可以看出，法院雖然可以進行司法審查，但是法院的司法審查并非可以為所欲為而無所顧忌，其仍然受制于最根本的人民主權(quán)理論。其實憲法案件的全國爭議性特點也可以說明為何美國憲法理論中我們?nèi)嗣瘢╓e the people）可以通過各種不同的方式途徑對憲法的發(fā)展起到主導(dǎo)性的作用。人民可以通過創(chuàng)制性的選舉的方式來修改憲法，通過人民運動（如抗議等）來進行一定范圍內(nèi)的憲法解釋等等。人民雖然是個極其抽象的概念，但是在美國的制度設(shè)計下，人民這個抽象的概念確實可以成為一種推定憲法發(fā)展的現(xiàn)實動力。

　　同樣美國憲法的爭議性也是與其所處的特定的社會文化特點是分不開的，比如長期爭議的平等保護問題，其重要原因之一就是美國是一個移民多元化的社會。在這樣的社會環(huán)境之下，平等保護便具有了豐富的憲法內(nèi)容，因為不同語境下平等保護的含義并非千篇一律，而究竟應(yīng)該采行何種平等保護的標準及措施，自然便是一個持久性的爭議。同樣糾偏行動這一持久性的爭議也是與美國社會的多元性分不開的。誠然，美國憲法的爭議性也來源其強勢的宗教文化因素。雖然美國確立了政教分離原則。但是美國的宗教對于社會生活各個領(lǐng)域的影響是不言自明的。從總統(tǒng)宣誓就職、到貨幣上的“上帝”等等細節(jié)，可窺見宗教對于美國的影響。

　　然而雖然一直存在這樣的爭論，但是美國憲法爭議在制度上總能在一定的時候以一定的方式找到適當?shù)钠胶恻c。雖然這種平衡點隨著時空會發(fā)生變化，又會引來新環(huán)境下的憲法爭議，但是，其實憲政的發(fā)展本來就應(yīng)是一個動態(tài)的歷史過程，而不是固定不變的機械教條。憲政某種程度上也正是在這樣爭議性的動態(tài)過程中不斷地向前發(fā)展。而且從以上槍支案與同性戀案的分析也可以看出，美國憲政在獨特的聯(lián)邦制下，聯(lián)邦與州兩個層面的憲法方法也非采取統(tǒng)一的模式，而是各具獨特內(nèi)容！

　　原載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊》（2008年卷），法律出版社2009年版，第235-244頁。

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　　* 王書成，中美富布賴特項目（Fulbright）聯(lián)合培養(yǎng)博士（Ph.D Dissertation Program，中國人民大學(xué)，美國埃默里大學(xué)）。

　　本文為2008-2009年中美富布賴特聯(lián)合培養(yǎng)博士生項目的階段性成果。在埃默里和哈佛學(xué)習(xí)期間，文章的構(gòu)思行文，得到了邁克爾.佩里（Michael J. Perry）教授、馬克.圖什內(nèi)特（Mark Tushnet）教授，(點擊此處閱讀下一頁)

　　李洪雷副研究員的指點，在此致謝，然文責(zé)自負。

　　[1] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

　　[2] District of Columbia v. Heller, 554 U.S. (2008).

　　[3] United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939).

　　[4] 之前與第二條修正案相關(guān)的案件還有：United States v. Cruikshank, 92 U.S. 542 (1875), Presser v. Illinois, 116 U.S. 252 (1886), Miller v. Texas, 153 U.S. 535 (1894), United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939).

　　[5] 分別為Shelly Parker, Tom Palmer, Gillian St. Lawrence, Tracey Ambeau, George Lyon and Dick Heller.

　　[6] Parker v. District of Columbia, 478 F.3d 370 (D.C. Cir. 2007).

　　[7] District of Columbia v. Heller, 554 U.S. (2008).

　　[8] United States v. Cruikshank, 92 U.S. 542 (1875).

　　[9] Presser v. Illinois, 116 U.S. 252 (1886).

　　[10] United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939).

　　[11] See Linda Greenhouse, High Court Considers Right to Bear Arms, New York Times, March 18, 2008.

　　[12] District of Columbia v Heller Sup. Ct. Decision, 554 U.S. (2008).

　　[13] See Linda Greenhouse, High Court Considers Right to Bear Arms, New York Times, March 18, 2008.

　　[14] Laurence H. Tribe, Sanity and the Second Amendment, The Wall Street Journal, March 4, 2008.

　　[15] Richard A Posner, In Defense of Looseness, The New Republic, 2008-08-27.

　　[16] In re Marriage Cases 43 Cal.4th 757(2008).

　　[17] 在Goodridge v. Dept. of Public Health, 798 N.E.2d 941 (Mass. 2003) 案中，馬薩諸塞州最高法院判決認為，在州憲法之下，僅僅允許異性結(jié)婚（heterosexual marriage）是違憲的。而馬薩諸塞州當時則變成了繼荷蘭、比利時、安大略湖、英屬哥倫比亞、魁北克等國家地區(qū)后世界上第六個合法化同性婚姻的地區(qū)。

　　[18] In re Marriage Cases 43 Cal.4th 757 (2008).

　　[19] 加州選舉性提案（California ballot proposition）是一種通過發(fā)動公民創(chuàng)制（initiative）或復(fù)決（referendum）來修改加州法律和憲法的方法。州法可以直接由公眾提案，州憲法也可以通過公眾請愿（public petition）或者立法機關(guān)來向選民提議憲法修正案的方式而被修改。由公眾（public）提議立法或憲法修正案的過程就被稱為創(chuàng)制（initial）。而由州立法機關(guān)來提議憲法修正案的過程就被稱為復(fù)決(referendum)。

　　[20] 可想而知的是，那些準備結(jié)婚的同性戀者大為傷心，因為他們再也不能走進法律所認可的婚姻殿堂，CNN等相關(guān)電視媒體也對此進行過諸多報道。See http://www.cnn.com/2008/US/05/15/same.sex.marriage/

　　[21] See 7 States Sue Government Over U.S. Abortion Rule, New York Times, January 15, 2009.

　　[22] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

　　[23] 圖標來自wikipedia網(wǎng)站。民意調(diào)查的問題是：你是贊成還是反對美國最高法院關(guān)于達到三個月墮胎就一般是合法的決定的？ 藍色為贊成，紅色為反對。

　　[24] 參見方流芳：《羅伊判例：關(guān)于司法和政治分界的爭辯——墮胎和美國憲法第14修正案的司法解釋》，《比較法研究》1998年第1期。

　　[25] See Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, 2008, p.131-167.

　　[26] See Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, 2008, p.218.

　　[27] See Holy Bible: Titus 2:4; I Cor. 13:4-7; Rom. 13:8-10.

　　[28] See Holy Bible: Rom. 1:16; 6:3,4; 10:9,10; Mark 16:16; Acts 17:30; 2:38; 22:16.

　　[29] See Obama Reverses Rules on U.S. Abortion Aid, New York Times, January 23, 2009.

　　[30] See David D. Kirkpatrick, Abortion Issue Again Dividing Catholic Votes, New York Times, September 16, 2008

　　[31] Steven D. Levitt, Is U.C.L.A. Illegally Using Race-Based Affirmative Action in Admissions?, New York Times, August 29, 2008.

　　[32] See Jim Kouri, Will the Next Us President be Unconstitutional? NewsWithViews.com. October 30, 2008.

　　[33] Carolyn Lochhead, Experts say Obama should retake the oath, San Francisco Chronicle, page A – 5.

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