深圳市人大近日通過《關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》，擬對深圳在前些年農(nóng)村土地被劃為國有的過程中，農(nóng)民所蓋的房屋，分類予以處理。媒體立刻解讀為，深圳的“小產(chǎn)權(quán)房”可能能夠拿到全國首個“準生證”。而深圳市及國土資源部就立刻表態(tài)說，深圳市所處理的是國有土地上的違法建筑，而不是小產(chǎn)權(quán)房，而小產(chǎn)權(quán)房是絕不可能轉(zhuǎn)正的。如此強硬的表態(tài)，促使我們不能不對政府管理土地的權(quán)力之性質(zhì)進行仔細探究。

　　按照所有權(quán)來分，中國存在兩大類土地。一類是城市國有土地，按照現(xiàn)行法律，它們的所有者是“國家”。準確的說法是政府，接下來的問題是：哪級政府？法律雖規(guī)定“國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”，實際上很難做到。在實踐中，國有土地的所有者，起碼是行使所有權(quán)的主體，通常是縣市一級政府。對土地的實際所有權(quán)也構(gòu)成了縣級政府間競爭的主要武器。

　　國有土地之外，另外一類土地是農(nóng)村土地，按照法律規(guī)定，其所有者是村民集體組織，通常是行政村或自然村。

　　兩類土地的所有者不同，也就決定了這兩類土地與政府具有完全不同的關(guān)系，具有完全不同的管理權(quán)限，也應(yīng)當通過完全不同的方式進行管理。概括說來，對城市國有土地，政府可以進行管理；
對農(nóng)村土地，政府只能進行監(jiān)管。

　　現(xiàn)代政府可以有兩個不同身份。各國憲法都賦予政府某些公共權(quán)力，允許其管理某些公共事務(wù)，因而它是一個公共管理者。政府會雇傭人員，會征稅。為進行管理，政府也可以制定法律和政策，可以行使法律所規(guī)定之強制權(quán)等等。不過，20世紀以來各國政府又都擁有相當數(shù)量的資源、財產(chǎn)甚至企業(yè)，這個時候，政府就類似于普通投資者、企業(yè)股東，有的時候甚至是商業(yè)性企業(yè)的經(jīng)營者。此時，政府是一個私法意義上的法人。

　　中國政府所擁有之資源、財產(chǎn)和企業(yè)的數(shù)量尤其龐大，國有土地是政府掌握的最大宗的資源和財產(chǎn)。對這些國有土地，政府正是以兩個完全不同的身份與其發(fā)生關(guān)系的：一個身份是私法意義上的土地所有者，另一個身份是公法意義上的公共管理者。

　　區(qū)分這兩者很關(guān)鍵。政府在轉(zhuǎn)讓土地的時候，是以私法意義上的一般所有者身份行動的。這時，地方政府的訴求就是多賺錢，土地賣出個好價錢。政府獲得的土地轉(zhuǎn)讓收益，也是以地主身份獲得的經(jīng)營性收入。所謂土地財政，其實是商業(yè)性收入，而非嚴格意義上的“財政”。

　　房地產(chǎn)開發(fā)商、最終是商品房業(yè)主從政府那里獲得的，只是土地的建設(shè)使用權(quán)，政府依然保留著對土地的所有權(quán)。此后，政府與業(yè)主的關(guān)系就是雙重的：一是政府與公民的關(guān)系，一是土地的所有者與租賃者的關(guān)系。大約正是這兩種關(guān)系疊加在一起，導(dǎo)致政府對業(yè)主享有不對稱的權(quán)力。這當然是不合理的。按照正義原則，政府作為私法意義上的土地所有者之權(quán)利應(yīng)受到嚴格約束，就像英國歷史上發(fā)生的情形一樣；
否則，政府必將濫用權(quán)力，不利于社會、市場秩序正常運轉(zhuǎn)。

　　至于政府對農(nóng)村土地的權(quán)力，本來就應(yīng)當更為有限。農(nóng)村土地的所有權(quán)屬于農(nóng)村集體組織，則政府對于此類土地就只能以公共管理者的身份與之發(fā)生關(guān)系，對其進行正義原則所允許之監(jiān)管。監(jiān)管的含義就是，農(nóng)民作為土地所有者可以按照自己的意愿行使所有權(quán)。按照人人平等的憲法原則，農(nóng)民對自己土地可行使之權(quán)利，應(yīng)當?shù)韧�于政府對國有土地可行使的�?quán)利，因為兩者都是所有權(quán)。考慮到正義原則，農(nóng)民作為私人所可享有之權(quán)利應(yīng)當更為廣泛。

　　至于政府對于農(nóng)民行使所有權(quán)的活動，只能是在交易過程之外，行使公共管理權(quán)，維持正常交易秩序。這就好像政府對于兩家私人企業(yè)的交易只能進行公平監(jiān)管一樣。正因為此，政府無權(quán)拆除小產(chǎn)權(quán)房。政府可以對農(nóng)村土地制定規(guī)劃，限制村民安排土地用途的權(quán)利，這在公共權(quán)力范圍內(nèi)。完全剝奪農(nóng)民的此一權(quán)利就越出了公共權(quán)之范圍。但很顯然，政府不是農(nóng)村土地的所有者，農(nóng)民才是所有者，而政府對這些土地所享有之公共管理權(quán)力是有限度的。

　　從公平的角度看，如果政府可以隨意轉(zhuǎn)換國有土地的用途，那農(nóng)民也當可以轉(zhuǎn)換自己享有所有權(quán)的土地用途。兩種所有權(quán)名同而實不同，這于法理不通。沒有了這種權(quán)利，農(nóng)民的土地所有權(quán)還能叫所有權(quán)嗎？

　　來源：南方都市報

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