聯(lián)合國大會在1966年12月16日通過了《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱兩公約），此舉在國際社會產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響。我國政府于1997年和1998年分別簽署了兩公約。筆者認為，在加入國際人權兩公約以后，我國刑法在法理念和法規(guī)范各個方面必須進行改革、完善，以和國際人權公約相協(xié)調(diào)。

　　一、確立現(xiàn)代刑法理念

　　應該倡導和推進刑法的民權化，即提倡刑法尊重市民社會、恪守謙抑的價值準則，充當最后保障法的角色。充分發(fā)揮刑法這把雙刃劍的積極作用，同時最大限度地降低其消極作用。高揚民權刑法的崇高價值，使刑法的功能完成從國家權力的實現(xiàn)工具到人民權利的實現(xiàn)工具的轉變，使刑法成為真正意義上的權利保障之法。這一目標的實現(xiàn)必將要求刑事法律在制度理念的定位上向國際人權兩公約的精神靠近。

　　二、完善刑法基本原則

　　我國1997年刑法修訂確立了現(xiàn)代刑法的三大基本原則，即罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。但是從國際人權公約的角度看，其中的兩個原則仍需加以完善。具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

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　　筆者認為，我國刑法中罪刑法定原則及有關規(guī)定應該進行以下幾個方面的修訂，以便和國際人權公約相協(xié)調(diào)。

　　1．《刑法》第3條規(guī)定應該加進國際法因素，即在“法律”一詞后加“或國際法”。

　　2．對刑事規(guī)范的法律位階進行明確要求或規(guī)定。

　　3．對何謂“刑事”專門辟一款進行解釋，可以放原則規(guī)定后面，也可以放刑法總則第五章的“其他規(guī)定”里。

　　4．《刑法》第9條應該包括習慣國際法認為是犯罪的情況，或者把“國際條約”改為“國際法”。

　　5．《刑法》第12條第1款應該包括國際法，即在涉及法律的地方加上“或國際法”。

　　6．對《刑法》第12條第2款進行分解，分兩種情況進行規(guī)定：對不可逆轉刑罰規(guī)定應當溯及適用；
對可逆轉刑罰規(guī)定可以溯及。

　　7．規(guī)定對習慣國際法認為是犯罪的行為或不行為在溯及力上的例外。措辭上可以參考《公民權利和政治權利國際公約》第15條第2款的規(guī)定。[1]

　　8．盡快解決勞動教養(yǎng)制度的法律依據(jù)合法化問題。

　　9．最高司法機關自覺約束自身的越權司法解釋行為。

　　10．分則中增補關于國際犯罪的規(guī)定（具體罪名見后），可考慮設專章或?qū)９?jié)。

　�。ǘ�）適用刑法人人平等原則

　　筆者認為，在加入兩公約以后，我國刑法中的平等原則需要在三個方面作出協(xié)調(diào)和完善的努力。

　　1．在總則的原則層面，增加關于平等保護及非歧視的規(guī)定。具體措辭可以參考《公民權利和政治權利國際公約》第26條的規(guī)定。[2]

　　2．在刑法的具體規(guī)定及有普遍約束力的司法解釋中，消除歧視性規(guī)定，以做到立法上的平等追究。

　　3．在司法實踐中，努力真正貫徹適用刑法人人平等原則，反對特權和歧視。

　　三、完善總則的犯罪規(guī)范

　　這里涉及以下三個問題。

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　　筆者認為，依據(jù)《公民權利和政治權利國際公約》第18、19和20條對于思想自由和表達自由的規(guī)定。我國《刑法》第13條規(guī)定犯罪概念之下，可以加一款：思想不是犯罪；
思想的表示只有在違背刑法的明確規(guī)定、情節(jié)嚴重危害較大時，才受刑罰處罰。在總則確立保護基礎的情況下，分則應當修改相關的條款。

　�。ǘ�）未成年人犯罪

　　這個問題涉及的面較廣，不僅涉及刑事實體法，還涉及刑事程序法、司法組織法和刑事政策的調(diào)整。筆者認為，依照國際人權公約的精神，我國的刑事法應該作以下幾方面的努力。

　　1．以司法機關為主導，密切結合社區(qū)組織、學校、家庭對有輕微不法行為或者不良行為的少年實行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正的內(nèi)容包括：未成年人必須進行一定時間的社區(qū)服務，接受社區(qū)組織的針對未成年人的法制教育和品德教育。

　　2．對被指控犯罪的未成年人在審前，采取取保候?qū)�、監(jiān)視居住或者委托社區(qū)組織、教育機構監(jiān)管，不予關押。犯罪情節(jié)嚴重必須拘留、逮捕的，應當?shù)玫綑z察機關批準；
并盡快對案件予以判決。羈押期間，未成年人與成年人應當分別關押、分別管理。

　　3．創(chuàng)設專門的少年法院，主管所有未成年人刑事案件以及相關的刑事附帶民事案件的審判與執(zhí)行，以及對這些未成年人在假釋、緩刑期間的監(jiān)督、管理。

　　4．在《刑事訴訟法》中設立專門一章，具體規(guī)范未成年人刑事案件審判的程序上的基本要求。包括：（1）嚴格保證未成年人刑事案件的不公開審理；
在判決前，新聞報道、影視節(jié)目、公開出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料；
（2）對未成年案件應該在立案后的最短時間內(nèi)予以審理、判決，至遲不超過一個月，更不能被無故拖延；
（3）未成年人審判必須采用合議庭的方式；
在未建立少年法院的地方，由專門的少年法庭負責；
（4）開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體就上述情況進行調(diào)查或者自行進行調(diào)查；
（5）保障未成年人的辯護權利；
沒有辯護人的，法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。

　　5．利用我國現(xiàn)有的刑法資源來減少對未成年人監(jiān)禁刑的適用，包括：（1）犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰；
予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分；
（2）暫緩判決。是指在刑事訴訟活動中，少年法庭對已構成犯罪并符合一定條件的未成年被告人，暫時不判處刑罰，而是由法院設置一定的考察期，讓被告人回到社會上繼續(xù)就業(yè)或就學，對其進行考察幫教，待考察期滿后，再根據(jù)原犯罪事實和情節(jié)，結合被告人在考察期的表現(xiàn)予以判決；
（3）緩刑。對未成年人應該實行更寬松的緩刑條件。建議對被判處五年以下有期徒刑、拘役的未成年人都可以適用緩刑；
因為這部分未成年人罪行不是特別嚴重，而且很多是初犯或者偶犯，主觀惡性也不大。

　　6．將收容教養(yǎng)和工讀學校的審批決定權交由少年法庭，公安機關和工讀學校僅負責執(zhí)行；
法院應定期與公安機關和工讀學校了解未成年人的改造情況，以決定采取進一步措施。

　　7．執(zhí)行過程中的減刑和假釋等制度的適用。（1）減刑。加大減刑力度，放款減刑條件：在執(zhí)行期間，未成年罪犯只要認真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者就立功表現(xiàn)的，就應該減刑。減刑后，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/3；
（2）假釋。對于未成年犯的假釋期限條件可規(guī)定為：有期徒刑逾1/3，最短不超過6個月；
無期徒刑逾7年，得許假釋；
《刑法》第81條第2款不適用于未成年犯；
引入法定假釋，規(guī)定未成年犯有期徒刑服刑至3/4，無期徒刑10年，必得假釋。

　�。ㄈ�）關于特殊防衛(wèi)權

　　筆者建議，《刑法》第20條第3款可以修改為：當正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪嚴重危及人身安全時，采取和其相當?shù)氖侄�，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。其理由主要有以下三個方面。

　　1．維持了立法機關對于正當防衛(wèi)致人傷亡的情況予以強調(diào)的原意。

　　2．“嚴重危及人身安全”從定語變成狀語，更無歧義地表明了該結果正當?shù)那疤釛l件，并且貫徹了《公民權利與政治權利國際公約》之剝奪生命的必要性原則。

　　3．加入“采取和其相當?shù)氖侄巍�，不違背立法原意，并且貫徹了公約之剝奪人生命的相稱性原則。

　　四、完善總則的刑罰制度

　　這里同樣有以下三個方面的問題。

　�。ㄒ唬╆P于死刑問題

　　在于國際人權公約相協(xié)調(diào)的各制度中，死刑制度具有其特殊性，需要我們引起重視。筆者認為，我國刑法中關于死刑的規(guī)定應該在以下幾個方面作出完善努力。

　　1．將《刑法》第48條中“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”的規(guī)定修改為“死刑只適用于最嚴重的罪行”。

　　2．逐漸取消對非暴力犯罪的死刑規(guī)定。

　　3．對于仍然保留死刑的罪名，明確規(guī)定只有故意殺害他人或者造成其他極端嚴重后果的才可以判處死刑。

　　4．對保留死刑的罪名在立法上規(guī)定一律適用死緩。

　　5．修改對死緩犯執(zhí)行死刑的條件。

　　6．對相關司法解釋作出修改。（1）“審判的時候”應當包括審前未羈押的情況；
（2）分娩的婦女也應當被視為“懷孕的婦女”。

　　7．以修正案的方式完善憲法中關于赦免制度的相關規(guī)定，恢復1954年憲法所規(guī)定的大赦制度，同時將免除刑罰執(zhí)行、減刑和復權等赦免方式也加以規(guī)定。

　　8．明確規(guī)定對被判處死刑（包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期2年執(zhí)行）的犯罪人可以適用“減刑”。

　　9．明確規(guī)定被判處死刑的人有權提出赦免請求。

　　10．把死刑核準權收回最高人民法院。

　　11．對于保留死刑的罪名而言，在存在著死刑的量刑幅度內(nèi)必須同時規(guī)定有期自由刑、無期徒刑（或者至少是其中之一）作為選擇。

　　12．將故意殺人罪的刑罰規(guī)定方式修改為：故意殺人的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；
……。

　�。ǘ�）關于其他的刑罰制度

　　在自由刑方面，筆者認為，只有提高有期徒刑的上限，才能使我國刑罰體系更趨于輕緩化和合理化，符合國際現(xiàn)代刑法的發(fā)展方向。在沒收財產(chǎn)刑方面，有必要進行以下調(diào)整。

　　1．嚴格限制沒收財產(chǎn)刑的配置范圍。對嚴重的毒品犯罪、走私犯罪、黑社會性質(zhì)及其他有組織的犯罪，可以配置、適用沒收財產(chǎn)刑。對一般的貪利型犯罪則不需配置、適用沒收財產(chǎn)刑。如果需要對此類犯罪從經(jīng)濟上加以懲戒的話，可以適用罰金刑。

　　2．擴大罰金刑的配置、適用范圍。

　　3．對沒收財產(chǎn)刑的執(zhí)行機構、執(zhí)行程序等作出詳細的規(guī)定。

　�。ㄈ�）關于保安處分或保安措施

　　在中國保安措施包括勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、收容教育、強制治療、強制戒除等，而其中的勞動教養(yǎng)制度積弊最多，也一直為國際社會所詬病。筆者認為，在加入國際人權公約以后，勞動教養(yǎng)及其他保安措施的問題必須得到解決，否則將影響我國在國際上的道德形象和地位。具體而言，勞動教養(yǎng)等保安措施應該在以下幾個方面作出努力。

　　1．在立法和理論研究上，引進“人身危險性”概念。世界各國保安處分的基本適用條件都是建立在“人身危險性”的基礎上。（1）我國刑法是行為刑法，是結果本位的刑法，而沒有行為者的存在余地。這與人身危險性在立法上的闕如密切相關。這與現(xiàn)代刑法既重視行為也重視行為人的趨向不符。因此，人身危險性概念的引進在立法上能彌補刑法制度的空白之處。（2）是建立保安處分制度的前提條件。保安處分（或相同功能制度）在中國只是個體系化進而科學化的問題。而保安處分制度建立的前提是對行為人的危險性的承認與研究，從而據(jù)以確定保安處分的對象

　　2．強度設計上要分門別類地規(guī)定處分期限的上限和下限，由法官在法定幅度內(nèi)針對具體對象確定處分期限。（1）對于被處于勞動教養(yǎng)的人第一次給予預防拘禁處分的期限為6個月，第二次以及多次給予預防拘禁的期限為2年至3年，延長期限不得超過2年。（2）對于被處于收容教養(yǎng)的未成年人規(guī)定為1年至2年，延長期限不得超過2年。未成年人的可塑性較強，易于受外界的不良影響，如果處分期限過短，不利于對其教育、感化、矯正效果的鞏固。如果處分期限屆滿，還不滿16周歲，應當將處分期限延長至被處分人年滿16周歲為止。（3）對于被處于收容教育、強制治療的人可以只規(guī)定下限6個月而不規(guī)定上限。對于收容教育中未患有性病的人重在加強思想教育，使其能選擇正當職業(yè)。對于已患有性病的人根據(jù)其治療情況可以隨時申請鑒定，性病治愈即可解除強制治療。（4）對于被處于強制戒除的人規(guī)定為2年至3年，延長期限不得超過1年。根據(jù)強制戒毒和勞教戒毒的經(jīng)驗，生理毒癮的戒除只需1年，但心理毒癮的戒除則需1年至2年。

　　3．程序設計上要法定化和正當化。（1）人民法院設立治安庭，由基層人民法院實施審判，按照刑事訴訟中的簡易程序來審理保安措施。把保安措施的決定權歸于法院，公安機關只有保安措施的請求權。同時，在執(zhí)行階段，對延長處分期限和對不定期處分的解除的決定權也歸于法院。（2）公安機關辦案到法院作出決定的整個程序中，必須保障給予保安措施的人享有辯護權、獲得律師幫助的權利、獲得上級救濟的權利。

　　4．層面上，要盡力建立完整的矯治方法體系。一方面學習引進國外先進的矯治技術和經(jīng)驗，另一方面積極培養(yǎng)國內(nèi)的矯治專業(yè)人才。矯治的成功與否，很大部分有賴于現(xiàn)代心理學、醫(yī)學、精神病學、社會學等學科在犯罪學中的應用研究，(點擊此處閱讀下一頁)

　　并最終轉化為犯罪人的行為矯治。在我國，由于犯罪學特別是個體方面的研究相對較為薄弱，應用技術層面的矯治技術相應地不發(fā)達，這會極大地影響保安措施功效的發(fā)揮。

　　五、完善刑法的分則規(guī)定

　　筆者主要討論以下三個方面的問題。

　�。ㄒ唬╆P于一般的國內(nèi)犯罪

　　我國刑法應該在以下幾個罪名上進行完善。

　　1．在刑法分則中增設“非法獲取和使用核材料罪”，其客觀行為應界定為：引起或可能引起任何人死亡或重大財產(chǎn)損害的非法獲取和使用核材料的行為。如此規(guī)定，其涵蓋的內(nèi)容就比走私核材料罪所規(guī)定的行為要廣泛的多。

　　2．在刑法分則中增設“滅絕種族罪”。

　　3．在刑法分則中增設“反人類罪”。將“克隆人的實驗”作為該罪的罪狀之一，加以全面禁止。

　　4．在刑法分則中增設“販賣奴隸罪”，其行為應當包括“為使他人成為奴隸的一切擄獲、取得或轉賣的行為、一切以出賣或交換為目的而取得奴隸的行為；
將以出賣或交換為目的而取得的奴隸通過出賣或交換的一切轉讓行為，以及一般而言，關于奴隸的貿(mào)易和運輸行為”。這主要是針對國際犯罪而言的，可參見下文關于國際犯罪部分相關論述。

　　5．對明知是借貸糾紛而仍作為詐騙罪對借貸人予以羈押的，應作為非法拘禁罪定罪處罰。

　　6．對《刑法》第251條規(guī)定的“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪”進行修正，將現(xiàn)在僅限于國家機關工作人員的特殊犯罪主體，擴大為一般犯罪主體。

　　7．在刑法分則中增設“煽動種族仇恨罪”和“煽動宗教仇恨罪”。

　�。ǘ�）關于國際犯罪

　　對很多與人權相關的國際犯罪，在我國刑法尚屬空白，在批準《公約》之前，亟待在刑事實體法中加以完善。建議在我國刑法中設專章規(guī)定國際犯罪，其中具體罪名如下：滅絕種族罪；
種族隔離罪；
種族歧視罪；
酷刑罪；
反人道罪；
危害國際航空安全罪；
奴隸制及與奴隸制相關的犯罪；
劫持人質(zhì)罪；
侵害應受國際保護人員罪。

　�。ㄈ�）關于兩種特殊的犯罪

　　包括前面提到的酷刑罪。筆者提出如下建議。

　　1．在刑法中規(guī)定專門的酷刑罪�？梢栽凇扒址腹�民人身權利和民主權利犯罪”一章中將酷刑罪作為獨立的一節(jié)加以規(guī)定。將一些最有可能涉及酷刑的犯罪，如故意殺人、故意傷害、刑訊逼供、暴力取證、非法拘禁等罪名包括進去，同時在其他有可能涉及酷刑但比例較小的犯罪如非法搜查、報復陷害、玩忽職守等罪名中規(guī)定，如涉及酷刑，應按照酷刑罪中相應的罪名論處。

　　2．鑒于刑法中的刑訊逼供罪名本身規(guī)定并無較大缺陷，可以考慮在條文中對“刑訊逼供”作出詳細說明，但重點在于完善刑事訴訟程序以及嚴格執(zhí)法。

　　3．對于故意實施的超期羈押應明確規(guī)定按照非法拘禁罪論處。

　　4．對于其他殘忍的、不人道的或有辱人格的行為，可以列入廣義的酷刑的范圍，有必要在酷刑罪一節(jié)中一并規(guī)定，并為其設置相應的、性質(zhì)上屬于保安處分的非刑罰處罰。

　　5．鑒于人權事務委員會在《關于禁止酷刑和殘忍的待遇或刑罰的第20號一般性意見》中指出，“禁止的范圍必須擴及體罰，包括以毒打作為教訓和罰戒措施。在此方面，宜強調(diào)指出的是，第7條特別保護教育和醫(yī)療機構內(nèi)的兒童、學生和病人”，可以考慮在酷刑罪中設定類似“非法體罰罪”的專門罪名以保護上述兒童、學生和病人。

　　6．協(xié)調(diào)好酷刑罪本身獨立體系與將要增設的國際犯罪體系之間的關系。另外，鑒于我國刑法中尚無關于非法醫(yī)藥和科學試驗罪的規(guī)定，可考慮增設此罪名。

　　盧建平，北京師范大學刑事法律科學研究院常務副院長、教授、博士生導師。

　　【注釋】

　　本文系教育部重點研究基地重大研究項目“國際人權兩公約與中國刑法的協(xié)調(diào)完善”（02JAZJD82000）的階段性研究成果。

　　[1]《公民權利和政治權利國際公約》第15條第2款原文為：“任何人的行為或不行為，在其發(fā)生時依照各國公認的一般法律原則為犯罪者，本條規(guī)定并不妨礙因該行為或不行為而對任何人進行的審判和對他施加的刑罰�！贝颂幍摹靶袨椤迸c“不行為”其實應該翻譯成“作為”與“不作為”，從而與我國刑法理論相契合。

　　[2]《公民權利和政治權利國際公約》第26條原文為：“所有的人在法律面前都是平等的，并且有權受法律的平等保護，無所歧視。在這方面，法律應當禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何理由的歧視�！�

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