【摘

　要】

　新《行政訴訟法》第 12 條僅明確規(guī)定兩種行政協(xié)議類型，地方關(guān)于行政協(xié)議的立法盡管在類型規(guī)定上更為多元，但卻采用以法律、法規(guī)、規(guī)章有明確規(guī)定的“授權(quán)說”作為行政協(xié)議的容許性范圍，這種保守型的法定容許不僅與法院對于行政協(xié)議趨于開放的認(rèn)定態(tài)度不相匹配，而且也不符合國際立法的潮流。有鑒于此，我國適宜在確立開放的容許性范圍的同時，明確規(guī)定法定除外與性質(zhì)除外，即通過反向排除的方式確定行政協(xié)議的容許性范圍。然而，若要梳理不得締結(jié)行政協(xié)議的事項，則需要將政府職能的公共性作為確定容許性范圍的關(guān)鍵因素，并對公共性的強弱做進一步的區(qū)分。公共性本身較為抽象，因此，可以通過經(jīng)濟學(xué)理論關(guān)于公共物品強弱的劃分來進行。由此，除了因法律效果不得締結(jié)行政協(xié)議的事項以外，那些具有強公共性的純公共物品提供領(lǐng)域便只能由政府供給，也就是本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項。

　【關(guān)鍵詞】行政協(xié)議；容許性范圍；法定除外；性質(zhì)除外

　 一、問題的提出

　行政協(xié)議的出現(xiàn)適應(yīng)了法律關(guān)系多樣化、復(fù)雜化及福利國家思想盛行的迫切需要，也是社會結(jié)構(gòu)變遷所引發(fā)的必然結(jié)果。從更深刻的意義上講，“它表明國家在價值觀上將公民看作一個對國家行政管理具有責(zé)任感且在法律上可以確保對國家負(fù)責(zé)的合作伙伴。”這種價值觀念上的巨大轉(zhuǎn)變，不僅使得行政協(xié)議的理論研究呈現(xiàn)出勃勃生機，而且也擴大了行政協(xié)議的容許性范圍。近年來，隨著公私合作（PPP）的興起，行政協(xié)議進一步得到了勃興和深化。到目前為止，在世界范圍內(nèi)，PPP 已經(jīng)從傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)，逐步擴展到科技行業(yè)，并滲入治安、監(jiān)獄、軍隊等傳統(tǒng)上為政府所壟斷的領(lǐng)域。在我國，截止至 2017 年12 月，PPP 所涉領(lǐng)域包括市政工程、交通運輸、旅游、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)、教育、養(yǎng)老、醫(yī)療衛(wèi)生、能源、農(nóng)業(yè)、科技、社會保障等十九項之多。由此可見，行政協(xié)議容許性范圍是一個動態(tài)發(fā)展的開放空間，它隨著國家職能的不斷擴張、國家與公民之間關(guān)系由“對抗”轉(zhuǎn)向“對話”而逐漸泛化。與此趨勢相適應(yīng)的是在我國司法實踐中，法院對于行政協(xié)議類型的認(rèn)定亦呈現(xiàn)出開放的態(tài)度。當(dāng)然，并非任何事項、任何領(lǐng)域均可締結(jié)行政協(xié)議。為了防止行政權(quán)“遁入私法”，控制行政恣意，避免行政機關(guān)濫用職權(quán)或出賣公權(quán)力，需要對行政協(xié)議容許性范圍作出清晰的界定。然而，我國《行政訴訟法》僅明確規(guī)定了政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議兩種行政協(xié)議類型。地方立法盡管在行政協(xié)議類型的規(guī)定上更為多樣，但對于其范圍的確定采用的卻是法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的“法定容許”，這種保守立法在公私合作治理的背景下顯得力不從心。不僅無法回應(yīng)行政協(xié)議在實踐中廣泛應(yīng)用的需求，而且也不符合國際上關(guān)于行政協(xié)議容許性的立法趨勢，因此適宜轉(zhuǎn)向國際通行的法定除外與性質(zhì)除外，即行政機關(guān)原則上可以采用合同的方式來完成公務(wù)，除非法律禁止或者行政事務(wù)的性質(zhì)不適合采用合同方式完成。那么哪些行政事務(wù)的性質(zhì)不適合采用合同方式或者說哪些事項系不得締結(jié)行政協(xié)議的事項？這一問題涉及到政府職能的性質(zhì)。所以，政府職能的本質(zhì)屬性便是確定行政協(xié)議容許范圍的關(guān)鍵因素，而透過這一關(guān)鍵因素我們便可以得出行政協(xié)議的禁區(qū)�；�于此，本文擬對我國行政協(xié)議容許性范圍及存在的問題、確定行政協(xié)議容許性范圍的關(guān)鍵因素以及不得締結(jié)行政協(xié)議的事項等問題展開討論。

　二、我國地方立法及司法實務(wù)關(guān)于行政協(xié)議類型的確定

�。ㄒ唬┪覈�地方立法對于行政協(xié)議類型的規(guī)定

　截止至 2019 年 2 月 1 日，筆者利用北大法寶輸入關(guān)鍵詞“行政協(xié)議”“行政合同”“行政程序”“行政機關(guān)合同”“政府合同”等進行搜索，共查找到 15 部地方行政程序規(guī)定和 68 部行政機關(guān)合同或政府合

　同管理辦法。在上述地方立法中除了 30 部沒有規(guī)定外，其他立法關(guān)于行政協(xié)議的類型都是從其適用事項上予以規(guī)定的，筆者梳理總結(jié)了十二種類型。（詳見圖 1）

　圖 1 我國地方立法對于行政協(xié)議類型規(guī)定統(tǒng)計圖（圖表由筆者制作）

　（二）我國司法實務(wù)關(guān)于行政協(xié)議類型的認(rèn)定 在司法實踐中，某種合同究竟屬于行政協(xié)議還是民事合同，法院在認(rèn)定上仍然存在著一定的矛盾與沖突，對于國有土地使用權(quán)出讓合同、公共工程建設(shè)合同、招商引資合作協(xié)議等合同的審查法院更是出現(xiàn)態(tài)度搖擺、民行割據(jù)的局面。這種局面在新《行政訴訟法》出臺之后得到了部分緩解，而且法院對于行政協(xié)議類型的認(rèn)定存在擴大化的趨勢。筆者于 2019 年 2 月 1 日在“中國裁判文書網(wǎng)”上分別輸入“行政合同”和“行政協(xié)議”，并將裁判作出時間限定在《行政訴訟法》生效（2015 年 5 月 1 日）之后進行檢索，各級法院確認(rèn)為行政協(xié)議的類型主要有（除《行政訴訟法》明確規(guī)定的政府特許經(jīng)營協(xié)議和房屋征收補償協(xié)議外）：

　 1.息訴息訪協(xié)議書 在“陳明樹、黎萬瓊訴四川省儀隴縣人民政府行政協(xié)議案”中，最高人民法院再審認(rèn)為，“涉案《息訴息訪協(xié)議書》就主體而言屬于行政機關(guān)與私人之間的行為；就客體而言，是行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)為實現(xiàn)公共利益或社會管理目標(biāo)而進行的約定；就形式而言，是雙方協(xié)商訂立，體現(xiàn)了合意性�！断⒃V息訪協(xié)議書》具備行政協(xié)議的核心特征，屬行政協(xié)議。”

　2.項目（開發(fā)）合作協(xié)議書 最高人民法院行政和民事審判庭均認(rèn)定項目（開發(fā)）合作協(xié)議書為行政協(xié)議。在“奎屯浩澤商貿(mào)有限公司訴博爾塔拉蒙古自治州人民政府、博爾塔拉蒙古自治州國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會水生物資源行政管理暨行政賠償案”中，最高人民法院認(rèn)為，“原審判決從行政合同概念、特征及簽約合同的內(nèi)容、目的等方面，對被申請人博州國資委與原審第三人新疆三寶公司簽訂的《博州艾比湖鹵蟲資源暨鹽化工項目開發(fā)合作協(xié)議》進行認(rèn)定分析，認(rèn)為其屬于行政協(xié)議范疇，且具有可訴性正確，本院予以確認(rèn)。”在六盤水傳奇廣告有限責(zé)任公司訴貴州省六盤水市鐘山區(qū)城市管理局違約損害賠償案中，最高人民法院認(rèn)為，“本案《涼都城市語音廣告美容箱項目合作協(xié)議書》目的為整治城市臟亂問題，協(xié)議內(nèi)容包含實現(xiàn)行政管理目標(biāo)和社會公共利益，因此涉案協(xié)議屬于行政協(xié)議。”

　3.開發(fā)建設(shè)協(xié)議書 在“貴州廣建集團房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴麻江縣人民政府不履行行政協(xié)議”案中，貴州市高級人民法院認(rèn)為，“《麻江縣新城（縣城西部片區(qū)）開發(fā)建設(shè)協(xié)議書》的協(xié)議簽訂主體，一方為麻江縣人民政府，另一方為廣建房開公司，協(xié)議雙方主體在形式上與行政協(xié)議相符。根據(jù)協(xié)議約定的內(nèi)容，廣建房開公司必須按照麻江縣政府批準(zhǔn)的麻江新城修建性詳細(xì)規(guī)劃的項目內(nèi)容和相關(guān)指標(biāo)進行投資建設(shè)，必然要受到麻江縣政府的管理，從而在實施涉及協(xié)議項目的行政管理活動中，與麻江縣政府形成被管理者與管理者的關(guān)系，成為相關(guān)行政管理行為的相對人，接受麻江縣政府及其相關(guān)職能部門的監(jiān)督和管理。因此，雙方簽訂的協(xié)議屬于具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。另，從簽訂協(xié)議的目的上看，麻江縣政府通過引進社會資本投

　資房地產(chǎn)開發(fā)，推進城鎮(zhèn)化建設(shè)，增建和運營城市公共基礎(chǔ)設(shè)施，增進公共服務(wù)，顯然是為了實現(xiàn)和增益公共利益。綜上，雙方簽訂的協(xié)議屬于《行政訴訟法》規(guī)定的行政協(xié)議。”

　4.招商引資協(xié)議

　在“包頭市煜立強物資有限公司訴包頭市青山區(qū)人民政府行政協(xié)議案”中，包頭市中級人民法院認(rèn)為，本案被訴的《吉利汽車 4S 店建設(shè)用地協(xié)議》已經(jīng)不單單是意向性協(xié)議，而是含有具體權(quán)利義務(wù)并已部分實際履行的招商引資行政協(xié)議；內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院也認(rèn)為該協(xié)議在性質(zhì)上屬于行政協(xié)議，且合法有效并已部分履行。

　5.師范生免費教育協(xié)議書

　在“黃璟訴江蘇省教育廳履行教育行政協(xié)議案”中，最高人民法院再審認(rèn)為，“本案的爭議焦點是江蘇省教育廳作為教育行政協(xié)議的丙方是否履行了協(xié)議所約定的義務(wù)。”通過此案例可以看出最高人民法院對于師范生免費教育協(xié)議書是認(rèn)可其行政協(xié)議性質(zhì)的。

　6.移民安置協(xié)議 在“王志全訴北京市順義區(qū)人民政府行政協(xié)議案”中，北京市第四中級人民法院認(rèn)為，“順義區(qū)移民安置辦、密云縣移民辦與王志全簽訂的《移民協(xié)議書》，是根據(jù)國務(wù)院《會議紀(jì)要》、北京市政府常務(wù)會議精神、京移通字（1998）38 號《北京市密云水庫移民工作若干規(guī)定》的要求，為妥善做好移民安置工作，經(jīng)三方當(dāng)事人協(xié)商一致簽訂的協(xié)議。該協(xié)議是北京市密云縣人民政府（現(xiàn)北京市密云區(qū)人民政府）、順義區(qū)政府為保障大型水利工程建設(shè)，解決密云水庫移民遺留問題，履行公共行政管理職能的過程中，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政協(xié)議。” 7.醫(yī)療保險協(xié)議書 在“顧恒忍訴本溪市丹霞實業(yè)有限公司社會保險糾紛、福利待遇糾紛案”中，本溪市平山區(qū)人民法院認(rèn)為，“《集體困難企業(yè)參加醫(yī)療保險協(xié)議書》是被告與本溪市社會保險事業(yè)管理局依照本溪市人民政府《關(guān)于集體困難企業(yè)退休人員參加基本醫(yī)療保險的意見》的規(guī)定，以及本溪市信訪聯(lián)席會議精神的要求，經(jīng)雙方協(xié)商而訂立的，該協(xié)議符合行政協(xié)議的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定是行政協(xié)議，具體屬于辦理社會保險手續(xù)的行政協(xié)議。”

　8.政府采購合同

　在“懷化鼎牌服裝有限公司訴懷化市教育局不履行行政協(xié)議及行政賠償案”中，湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院認(rèn)為，“行政協(xié)議是行政機關(guān)為促進社會公共利益、實現(xiàn)行政管理目的，就特定事項與公民、法人或者其他組織達成的設(shè)立、變更和終止行政法律關(guān)系的協(xié)議，故政府采購合同屬于行政協(xié)議的范圍。” 9.國有土地使用權(quán)出讓合同

　在“江蘇瑞豪置業(yè)有限公司、顧明、汪有恒訴鹽城市大豐區(qū)人民政府、鹽城市大豐區(qū)國土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為，“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同是具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政協(xié)議。” （三）我國行政協(xié)議的容許性范圍及存在的問題

　 通過上文的梳理可以看出，關(guān)于行政協(xié)議的容許性范圍，我國的地方立法和司法實務(wù)相較于《行政訴訟法》的規(guī)定呈現(xiàn)出擴大化的趨勢�！缎姓�訴訟法》僅僅明確了兩種行政協(xié)議類型，與司法實踐中存在大量不同類型的行政協(xié)議案件不相匹配，與地方行政程序規(guī)定中的行政合同類型相比亦明顯縮水。這在一定程度上說明，對于行政協(xié)議的容許性范圍，至少在法律層面仍然缺乏充分共識。

　目前，我國行政協(xié)議的立法主要采用的是地方先行先試的路徑。地方行政程序規(guī)定中關(guān)于行政協(xié)議可締結(jié)事項基本上堅持了嚴(yán)格的法定容許標(biāo)準(zhǔn)，要求訂立行政協(xié)議必須有法律、法規(guī)、規(guī)章的依據(jù)。在筆者之前所查詢到的 15 部地方行政程序規(guī)定中，除了 3 部沒有對行政協(xié)議的締結(jié)事項作出規(guī)定之外，其余 12部均明確規(guī)定了行政協(xié)議可以適用的事項，盡管各地對于具體適用事項的規(guī)定略有不同（有關(guān)行政協(xié)議的可締結(jié)事項已經(jīng)在圖 1 中進行了詳細(xì)梳理），但是最后一條的兜底條款卻呈現(xiàn)出驚人的相同，即法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以訂立行政協(xié)議的其他事項。這一條規(guī)定明確了我國行政協(xié)議地方立法系采嚴(yán)格的法定容許，與德國、葡萄牙、我國澳門和臺灣地區(qū)采取的除外說正好相反。當(dāng)然，以《湖南省行政程序規(guī)定》為代表的地方行政程序立法關(guān)于行政協(xié)議采取傳統(tǒng)保守定位是有當(dāng)時現(xiàn)實原因考慮的，“立法者一方面需要回應(yīng)實踐中合同在大量運用由此產(chǎn)生的規(guī)范需要，另一方面在理論尚對行政合同的身份仍存在爭議的情形下只能小心對待。”這樣的保守立法于當(dāng)時的實際情況是相符合的，然而，在目前福利國家、服務(wù)行政及PPP 的大力推動下，這種正面列舉的嚴(yán)格規(guī)定難免有掛一漏萬之嫌，不僅無法回應(yīng)行政協(xié)議在實踐中廣泛應(yīng)用的需求，限制了行政協(xié)議的靈活運用，而且亦不符合國際上關(guān)于行政協(xié)議容許性的立法趨勢。

　三、行政協(xié)議的容許性的理論前提與范圍確定

　（一）行政協(xié)議的容許性的理論前提：契約自由與依法行政的調(diào)和 按照傳統(tǒng)行政法學(xué)的觀點，依法行政與契約自由并非并行不悖的概念。因此，便有學(xué)者基于此明確反對行政協(xié)議的存在，如德國學(xué)者 Giacometti 認(rèn)為行政協(xié)議與依法行政本身就自相矛盾，臺灣地區(qū)也有學(xué)者提出“行政契約與依法行政原則抵觸……如果容許此種行政契約施行，豈不回到封建時代？由法制回歸人治？”然而，“契約關(guān)系的實質(zhì)可以延伸到人類社會的一般結(jié)構(gòu)中”，這種延伸范圍自然包括了行政關(guān)系。而且在現(xiàn)代社會行政協(xié)議作為一種非權(quán)力性的行政活動方式，在世界范圍內(nèi)得以廣泛應(yīng)用已是不爭之事實。因此要研究行政協(xié)議的容許性范圍，首先應(yīng)當(dāng)解決契約自由與依法行政的調(diào)和問題，即在依法行政原則指導(dǎo)下行政法上契約自由的容許性問題。

　行政協(xié)議作為一種行政管理手段，自然應(yīng)當(dāng)恪守依法行政原則，但是因為其還具有合同性的特征，故其受依法行政原則的支配比一般行政行為略低。依法行政原則通常包括法律優(yōu)先原則和法律保留原則兩項內(nèi)容。法律優(yōu)先原則要求一切行政活動都應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)行法律的約束，由于法律優(yōu)先原則自身功能具有消極性，其可以無限制地適用于一切行政領(lǐng)域，行政協(xié)議亦不例外。可是，在法律沒有作出明確規(guī)定的事項或領(lǐng)域，能否無限制地運用行政協(xié)議呢？這便涉及到對法律保留適用范圍的理解。

　法律保留原則的適用范圍，即需要法律授權(quán)或保留給法律的領(lǐng)域和事務(wù)。對此，行政法學(xué)理上存在較大分歧，毛雷爾曾經(jīng)感嘆道：“法律保留的范圍充滿了問題和分歧”。針對此問題，理論界先后出現(xiàn)過“侵害保留說”、“全部保留說”和“重要事項保留說”等不同的學(xué)說。實際上，在行政法發(fā)展的不同時期，法律保留原則適用的事項、領(lǐng)域及法律依據(jù)的范圍都是在不斷變化的。在 19 世紀(jì)自由競爭資本主義時期，法律保留原則的適用范圍僅限于干預(yù)行政領(lǐng)域，而且法律依據(jù)也僅僅表現(xiàn)為議會所制定的法律。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，法律保留原則的適用范圍擴及給付行政，而且法律保留原則中的“法律”不僅包括議會制定的法律，也包括行政法規(guī)及規(guī)章。關(guān)于法律保留是否適用于給付行政的全部領(lǐng)域，學(xué)說上存在截然對立的兩種觀點。筆者認(rèn)為，對于法律保留原則是否適用給付行政領(lǐng)域不能一概而論，需要根據(jù)具體情況予以區(qū)別看待，如果涉及到國家的核心職能，關(guān)涉公共利益，就應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則。

　具體到行政協(xié)議是否受到法律保留原則的限制，有學(xué)者指出，“以合意為基礎(chǔ)的行政協(xié)議行為，若受法律保留原則的限制，則其合意空間即極為有限，所以本質(zhì)上似應(yīng)與行政處分之法律保留作不同看待與標(biāo)準(zhǔn)，任何形式的法律保留原則都會喪失其取代行政處分的存在功能。”德國學(xué)者 D.Göldner 也指出，“行政機關(guān)在選擇以契約作為行為方式時，并非單純之行政形態(tài)問題，本身即含有某種內(nèi)容自由之處分。故行政協(xié)議與私法合同一樣，只受法律優(yōu)位原則之拘束，不適用法律保留之適用。”然而，在筆者看來，無論是在德國還是在臺灣地區(qū)，行政協(xié)議之所以不受法律保留原則限制的主要原因在于，他們的行政程序法對于行政協(xié)議已經(jīng)建立起種種防弊機制，如要式性、禁止不正當(dāng)連結(jié)等等，因此通過法律優(yōu)先原則的限制，就可以避免行政機關(guān)濫用職權(quán)或出賣公權(quán)力的情形。

�。ǘ�）我國行政協(xié)議容許性范圍的確定應(yīng)當(dāng)符合公私合作治理的發(fā)展趨勢 目前，域外關(guān)于行政協(xié)議容許的范圍呈逐步擴大的趨勢，尤其是在公私合作治理的背景下表現(xiàn)更為明顯。近些年，隨著公私合作（PPP）的大力發(fā)展和漸入主流，一些傳統(tǒng)上涉及國家安全和公共安全等屬于國家保留的領(lǐng)域，也有了私人部門的參與，其中最為典型的莫過于美國監(jiān)獄的民營化。在美國，無論聯(lián)邦還是州政府都已經(jīng)開始與私人主體簽訂合同來提供監(jiān)禁職能。目前，美國至少有 34 個州外加波多黎各都已經(jīng)通過授權(quán)法，使授權(quán)私人公司經(jīng)營監(jiān)獄合法化了。然而，監(jiān)獄的民營化激起了法律、政治和政策領(lǐng)域的激烈討論，美國律師工會在 1986 年更是公然指控監(jiān)獄民營化違憲和違法，約翰·迪盧利奧認(rèn)為，監(jiān)禁本質(zhì)上是公共性的，將其民營化是不道德的。實際上，監(jiān)禁職能很難用合同條款予以明確化，而且私人追求利潤最大化可能與合理矯正政策方面的公共利益發(fā)生沖突。監(jiān)獄的官員和警衛(wèi)對囚犯日常生活的各個方面都擁有裁量權(quán)，而且可以決定什么時候施加懲罰，更為重要的是他們有權(quán)向假釋委員會提出建議。這些裁量權(quán)會直接影響囚犯最根本的自由和安全利益。

　在我國，隨著政府管制的不斷放松，PPP 模式不僅在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域大放異彩，并廣泛應(yīng)用于旅游、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、體育、科技、社會保障等十九個一級行業(yè)領(lǐng)域，而且在一些執(zhí)法領(lǐng)域和觸及社會公共安全領(lǐng)域亦有所滲透，近幾年在一些地方所出現(xiàn)的“城管服務(wù)外包”和“老板消防隊”等便是證明。2007 年 10 月，深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道辦引入企業(yè)參與城市街區(qū)管理，這是一種新的城管模式，隨后該經(jīng)驗被作為成功模式在各地推廣。然而，城管執(zhí)法其實是一項特有的行政職能，具有強烈的公共性，應(yīng)當(dāng)屬于域外規(guī)定中所稱“本質(zhì)上不得締結(jié)”的領(lǐng)域。后來，因為城管服務(wù)外包的違法性及各地推廣后頻發(fā)的惡性沖突，終被叫停。深圳市城管局也發(fā)布了《深圳市城市管理綜合執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)工作方案》，于 2017年 12 月前基本取消服務(wù)外包模式。

　關(guān)于消防民營化邊界的探討始于一場沒有被撲救的大火，由于村民沒有交納消防費，民營消防隊不滅火。一般而言，因為消防領(lǐng)域往往關(guān)涉公共安全，通常不允許私人的參與。但是，由于我國存在著城鄉(xiāng)二元對立的社會結(jié)構(gòu)，城市的消防事務(wù)基本能夠解決，而廣大農(nóng)村地區(qū)獲得的消防資源極其有限，公共部門的消防供給能力嚴(yán)重不足，為此，《消防法》第 36 條認(rèn)可了民間消防力量參與火災(zāi)撲救。同時也有學(xué)者指出，“消防事務(wù)雖然觸及社會公共安全，但對于其中具有執(zhí)行性質(zhì)的滅火救援事務(wù)完全可以吸收民間力量的參與。”然而，問題的關(guān)鍵在于，合同的引入并不意味著政府的徹底退出或歸隱，而是與私人部門之間進行了權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的重新配置，政府由行政事務(wù)的直接執(zhí)行者轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督者。在部分消防服務(wù)通過合同方式交由私人部門提供后，政府必須加強后續(xù)規(guī)制，從而保障公民的人身和財產(chǎn)安全。

　綜上所述，我國行政協(xié)議容許范圍的確定應(yīng)當(dāng)符合公私合作治理的發(fā)展趨勢，而現(xiàn)有的法定容許范圍明顯過窄，無法很好地回應(yīng)現(xiàn)實的需要。因此，適宜采用較為開放的容許性范圍。但是，由于我國行政協(xié)議法律制度剛剛起步，相關(guān)理論仍不完善，且缺乏《行政程序法》的規(guī)范與約束，故在進行行政協(xié)議開放容許性范圍擴展時應(yīng)當(dāng)采取審慎的態(tài)度，明確對于涉及國家核心職能的事項和領(lǐng)域適用法律保留原則，將不得締結(jié)行政協(xié)議的事項作出清晰明確的規(guī)定，避免因盲目推進而損害公共安全及公民利益。

　四、我國宜由法定容許轉(zhuǎn)為法定除外與性質(zhì)除外

　我國目前行政協(xié)議的法定容許并不適應(yīng)公私合作治理的發(fā)展趨勢，因此，適宜在確立開放容許性范圍的同時明確規(guī)定法定除外與性質(zhì)除外，即通過反向排除的方式規(guī)定行政協(xié)議的容許性范圍。正如王萬華教授所言，適宜對行政協(xié)議的容許性范圍作出寬泛的規(guī)定，行政機關(guān)原則上可以采用合同的方式來完成公務(wù)，除非法律禁止或者行政事務(wù)的性質(zhì)不適合采用合同方式完成。

�。ㄒ唬┐_定行政協(xié)議容許性范圍的關(guān)鍵因素：政府職能的公共性

　如前所述，我國適宜順應(yīng)國際立法的趨勢，由法定容許轉(zhuǎn)向法定除外與性質(zhì)除外，即行政法上的法律關(guān)系可以通過簽訂行政協(xié)議設(shè)立、變更、消滅，但法律規(guī)定禁止或行政事務(wù)的性質(zhì)不適合的除外。那么接下來的問題便是，如何厘定行政協(xié)議的容許范圍？尤其是哪些事項屬于行政協(xié)議的禁區(qū)？只有在澄清哪些行政事務(wù)是不能引入私人部門承擔(dān)的基礎(chǔ)上，才能進一步探尋不同類型的行政協(xié)議受法律保留原則約束的程度。行政協(xié)議禁區(qū)的劃定涉及到政府職能的性質(zhì)，“公共性”是政府職能的本質(zhì)屬性。因此，我們要確定行政協(xié)議可締結(jié)事項的范圍，公共性就是應(yīng)予考慮的關(guān)鍵因素。

　1.公共性解析 “公共性”是一個被廣泛運用于政治學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域的概念。政治學(xué)意義上的公共性概念最早可追溯到古希臘時期柏拉圖在《理想國》中對城邦正義精神的論述。隨后的政治學(xué)家洛克、盧梭、密爾、邊沁等從政府代表一種公共的契約精神來說明政府的公共性。而哈貝馬斯主張公共性應(yīng)當(dāng)貫徹一種建立在理性基礎(chǔ)上的立法，故公共性便成為國家機構(gòu)本身的組織原則。在現(xiàn)代行政法學(xué)上，行政公共性理論發(fā)端于二十世紀(jì)六十年代的日本，因為國家行政活動需要貫徹行政性，而且以公共利益的實現(xiàn)為目的，而“公共利益”“公共性”概念本身具有抽象性、模糊性。為此，日本學(xué)者室井力提出了“國家的公共性分析”理論，該理論認(rèn)為，必須鑒別、分析現(xiàn)實的行政活動中“公共利益”或“公共性”的真實性，在此基礎(chǔ)上排除虛假的“公共利益”或“公共性”。行政法學(xué)的對象是以“行政的公共性”為中心的“現(xiàn)代國家的公共性”，基于國家公共性的法律標(biāo)準(zhǔn)，在對立法、司法、行政各自的組織與活動進行個別性的、具體性的分析探討的同時，也應(yīng)當(dāng)普遍地論及共通于其中的性質(zhì)與特征。由此可見，室井力教授對于行政公共性的分析目的是揭露虛假或偽裝的公共性，從而保障真實的公共性。于是，分析現(xiàn)實行政活動的公共性便成為保障真實公共性的前提。

　我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)界引入日本的行政公共性理論之后，將其視為行政法上的一般法律原則。大陸行政法學(xué)界對這一課題研究比較有代表性的是楊海坤教授。他認(rèn)為，“公共性是現(xiàn)代國家行政諸特征中最基本的特征，公共性是行政其他特征的根本來源，其他特點都來源于公共性；公共性是行政的生命力所在，是其存在價值所在；沒有公共性，就沒有行政。” 2.公共性的強弱與行政協(xié)議容許性的范圍 公共性是影響行政協(xié)議容許性范圍的關(guān)鍵因素，但并不是說只要與公共性相關(guān)，就不能夠締結(jié)行政協(xié)議，而是說需要進一步對公共性的強度進行區(qū)分。以公共性的強弱為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政領(lǐng)域分為純公共性領(lǐng)域和準(zhǔn)公共性領(lǐng)域。其中，純公共性領(lǐng)域通常包括干預(yù)行政和提供純公共物品的給付行政，因為其公共性較強，屬于國家的核心職能，所以政府必須親自為之，也就是性質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的領(lǐng)域。而準(zhǔn)公共領(lǐng)域則是以自然壟斷產(chǎn)業(yè)為主的準(zhǔn)公共物品提供的領(lǐng)域，因為其公共性較弱，可以成為行政協(xié)議締結(jié)事項的范圍。

　 但是，由于“公共利益”“公共性”等概念本身復(fù)雜而且抽象，由此而引出使所有人都能夠贊同的政府職能領(lǐng)域是極其困難的。現(xiàn)代政治理論認(rèn)為，政府是社會契約的產(chǎn)物，其所掌握的公權(quán)力來源于公眾的授權(quán)。所以政府本質(zhì)上是為公眾和社會共同利益服務(wù)的組織，因而必須秉持公共精神，在公共性理論的指導(dǎo)和規(guī)制下運行。由此，有學(xué)者提出，“強化政府的公共性，意味著強化政府的職能和權(quán)力，強化政府對社會干預(yù)的范圍與程序；弱化政府的公共性則意味著縮小政府的職能和權(quán)力，由社會承擔(dān)部分本該由政府承擔(dān)的公共產(chǎn)品供給職能和維護社會正義的功能。”這種觀點開拓了我們的思路，對于公共性強弱的區(qū)分，或許可以借助于經(jīng)濟學(xué)理論關(guān)于公共物品的劃分得以實現(xiàn)。

　公共物品作為公共財政研究中最古老和最重要的概念，與私人物品相對，而真正從現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)意義上將公共物品與私人物品兩個概念作出嚴(yán)格區(qū)分并定義的則是美國著名經(jīng)濟學(xué)家薩繆爾森（Samuelson）。根據(jù)他的定義，“每個人對這種物品的消費，都不會導(dǎo)致其他人對該物品消費的減少，這樣的物品便是公共物品（Public Goods）；與之相對應(yīng)的物品便是私人物品（Private Goods），它是指如果一種物品能夠加以分割，因而每一部分能夠按照競爭價格賣給不同的個人，而且對其他人沒有產(chǎn)生外部效果。”自薩繆爾森之后，許多經(jīng)濟學(xué)家都對此進行了深入研究，并進一步擴展了這一概念，其中最具代表性的有以下兩種：奧爾森（M.Olson）認(rèn)為，“任何物品，如果一個集團中的任何個人能夠消費它，它就不能不被那個集團中的其他人消費。”布坎南（James M·Buchanan）則認(rèn)為，“任何集團或社團因為任何原因通過集體組織提供的商品或服務(wù)，都被定義為公共物品。” 經(jīng)濟學(xué)家們對公共物品的定義盡管差異很大，但是對于公共物品具有的兩個本質(zhì)特征基本都達成了共識：一是消費的非競爭性(non—rivalry)；二是受益的非排他性(non—excludability)。“所謂非競爭性是指，一種物品一旦被提供，一個人對這種物品的消費并不會減少其他任何人對同一物品的消費機會和消費數(shù)量，增加更多的消費者并不會妨礙其他人受益。”所謂“非排他性是指一種公共物品一旦被提供，便有眾多的受益者，要將其中的任何人排除在對該物品的消費之外是不可能的或無效率的。當(dāng)一個物品具有非排他性，消費者就容易出現(xiàn)‘搭便車’的行為，所以公共物品一般不被私人部門充足地提供，便不得不由公共部門提供。”但是在實踐中有些物品在消費時具有擁擠性，并且使用者需要支付一定的費用，單純由政府供給會造成效率低下及財政負(fù)擔(dān)沉重。所以，新經(jīng)濟學(xué)對公共物品進行了進一步的劃分，分為純公共物品和準(zhǔn)公共物品兩類。在擁擠點之前，同時具有消費的非競爭性和非排他性的物品就是純公共物品（pure public goods），如國防、外交、治安、法律等為純公共物品。然而，同時具備非競爭性與非排他性的純公共物品在實踐中畢竟數(shù)量有限，在純公共物品與私人物品之間仍然存在較大的空間，于是，那些在擁擠點之前，只滿足消費的非競爭性和受益的非排他性之一的物品便是準(zhǔn)公共物品（quasi- public goods），如交通運輸、能源、通信、城市公共服務(wù)、教育等。具體而言，如果一種物品僅具有非競爭性卻有排他性，如有線電視，其線路鋪設(shè)完成后，增加一戶居民觀看有線電視并不妨礙其他居民的收看，但是卻可以通過收費的方式將不愿意觀看的居民排除在外，該種物品則為準(zhǔn)公共物品；如果一種物品具有非排他性卻有競爭性，如公有資源，亦為準(zhǔn)公共物品。綜合而言，純公共物品的要求最高，必須同時具備公共物品的兩個本質(zhì)特征，而準(zhǔn)公共物品的界限則較為寬松，只要具備公共物品的部分特征即可。

　區(qū)分公共物品與私人物品，對于確定某項政府職能是否具備公共性具有重要的意義。由于私人物品具有競爭性與排他性，完全可以由市場來提供。準(zhǔn)公共物品具有不完全的非競爭性與非排他性，且擁有市場價值和盈利空間，這便決定了其供給方式的混合性，不必完全由政府供給，而可以通過行政協(xié)議的方式完成供給。當(dāng)然，準(zhǔn)公共物品畢竟具有公共性，關(guān)涉公共利益，所以仍需要構(gòu)建有效的監(jiān)管機制。至于純公共物品，由于具有強公共性，通過納稅間接購買與被動消費，只能由政府提供，因而屬于性質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的領(lǐng)域。

�。ǘ�）不得締結(jié)行政協(xié)議的事項

　無論公法還是私法，都存在不得締結(jié)合同的事項。在私法領(lǐng)域，盡管基于私法自治原則，契約內(nèi)容原則上不受限制，但卻不得有違法律及公序良俗。同樣的情形，也見諸于公法領(lǐng)域，只不過在實質(zhì)內(nèi)容上與私法之規(guī)定有顯著差異。法國法上行政主體不得締結(jié)合同的領(lǐng)域包括兩部分：第一部分是法律無明文規(guī)定，純粹地本質(zhì)上與合同不相容的領(lǐng)域；第二部分是雖然無法律明文規(guī)定，但透過解釋與施用，得出不得締約的結(jié)果，可稱之為因法律效果而不得締約的領(lǐng)域。法國法上的規(guī)定給我們提供了一個很好的分析問題的路徑與框架，筆者試圖運用這一框架，結(jié)合我國的國情，對不得締結(jié)行政協(xié)議的事項進行梳理與總結(jié)。

　1.本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項 德國與我國臺灣地區(qū)不同，并不限制行政協(xié)議性質(zhì)上的許可范圍，即不存在本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項，原因在于：“一方面因為性質(zhì)系屬不確定法律概念，而易使行政協(xié)議動輒不成立或無效，影響合同安定性及合同相對人的信賴，另外一方面也將造成行政協(xié)議在實務(wù)適用的潛在負(fù)面考量因素，行政主體及人民在無法猜測其性質(zhì)上是否許可訂立行政協(xié)議，進而排斥行政協(xié)議的使用，最終影響行政協(xié)議的發(fā)展。”為了防止濫用行政協(xié)議而導(dǎo)致出賣公權(quán)力或者濫用公權(quán)力，德國《聯(lián)邦行政程序法》通過不當(dāng)連結(jié)的禁止、合同無效的規(guī)定等防止行政協(xié)議濫用的“保險栓”規(guī)定，使得行政協(xié)議不會因為沒有“性質(zhì)上”無效條款的控制而為所欲為。然而，我國的行政協(xié)議法律制度并不完善，相關(guān)配套規(guī)定亦多處于空白狀態(tài)。因此，為了防止行政協(xié)議的濫用，確實需要在性質(zhì)上予以限制。同時，為了防止出現(xiàn)上述德國不限制合同性質(zhì)的原因情形出現(xiàn)，需要列舉出性質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的情形，免得滋生種種誤會及可能的弊端。

　具體到哪些行政事項屬于性質(zhì)上不適合采用合同的方式，筆者認(rèn)為，由于政府職能的本質(zhì)屬性為公共性，政府亦是為公眾和社會共同利益服務(wù)的組織，因此，具有強公共性的國家行政職能便是政府不可轉(zhuǎn)移的核心職能，而這些核心職能就是純公共性的事項，也就是本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項。

　本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項主要包括：（1）純公共物品的提供事項。一般包括國防、外交、治安、法律等，有學(xué)者肯定，“如司法、強制執(zhí)行、警察與軍事等本質(zhì)上必須運用物理上強制力的國家任務(wù)，不能引入私人部門參與。”（2）財政稅收。通常來說，征稅權(quán)是國家主權(quán)的重要內(nèi)容，也是國家實現(xiàn)公共物品供給的主要途徑，根據(jù)稅收法定原則，稅收機關(guān)需要完全依照法定的課征要件向納稅義務(wù)人課征稅款，并沒有協(xié)議的空間。但是，“對于非稅收法定要素內(nèi)容，如征稅的事實、證據(jù)認(rèn)定行為、處罰額、處罰措施的實施方式等，在合法范圍內(nèi)符合和解條件則可以進行和解。”（3）公產(chǎn)的劃定。無論是涉及到自然的公產(chǎn)亦或是測定公共道路的邊界，由行政機關(guān)確定是唯一合法的方式，而不允許行政機關(guān)與沿線居民之間簽訂合意書而約定公產(chǎn)的劃定。（4）須行政機關(guān)作成統(tǒng)一決定的事務(wù)。諸如貨幣、度量衡、公證等為國家不可轉(zhuǎn)移的任務(wù)。

　2.因法律效果而不得締結(jié)行政協(xié)議的事項

　法律上雖然沒有明文規(guī)定不得締結(jié)行政協(xié)議，但從法律規(guī)范的意旨，可以推斷出不得締結(jié)行政協(xié)議的情形主要有以下兩種：

�。�1）法律明示行政機關(guān)須親自履行某一行政事務(wù) 由于法律優(yōu)先原則往往被視為消極意義上的依法行政原則，只要行政活動不違反現(xiàn)行法律的規(guī)定即可。因此，當(dāng)法律對于行政機關(guān)必須親自履行某一行政事務(wù)作出明確規(guī)定時，行政機關(guān)便不得通過與相對人簽訂行政協(xié)議的方式逃逸義務(wù)。例如，根據(jù)我國《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，行政立法職能只能由特定的行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)行使，所以合同行為的介入將是對法律優(yōu)先原則的公然違背。

�。�2）法律明示某一行政事務(wù)須以單方行為作出 當(dāng)法律規(guī)定行政主體必須以單方行為方式執(zhí)行行政事務(wù)時，如果沒有明確規(guī)定也可以采用合同方式的，則表示排除適用行政協(xié)議的可能性。例如《土地管理法》第 11 條第 1 款規(guī)定：“ 農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)。”通過該條規(guī)定可以看出，核發(fā)證書之類的行為屬于行政機關(guān)的單方行政行為，如果沒有法律的明確規(guī)定，便不能夠以契約的方式為之。

　五、結(jié)論

　 近年來，隨著 PPP 的興起，在公私合作治理的大背景下，世界范圍內(nèi)行政協(xié)議容許性范圍呈逐漸擴大的趨勢，盡管我國司法實務(wù)對行政協(xié)議的認(rèn)定趨于開放，但《行政訴訟法》僅明確兩種行政協(xié)議類型，地方立法中又采用以法律、法規(guī)、規(guī)章有明確規(guī)定的“授權(quán)說”作為行政協(xié)議的容許性范圍，這一法定容許使得行政協(xié)議的范圍過于狹窄，也與國際立法潮流相違背。因此，我國適宜在確立開放容許性范圍的同時明確規(guī)定法定除外與性質(zhì)除外，即通過反向排除的方式規(guī)定行政協(xié)議的容許性范圍，也就是說行政機關(guān)原則上可以采用合同的方式來完成公務(wù)，除非法律禁止或者行政事務(wù)的性質(zhì)不適合采用合同方式完成。政府職能的公共性是影響行政協(xié)議容許性范圍的關(guān)鍵因素，且需要對公共性的強弱進一步進行區(qū)分，只有那些純公共性領(lǐng)域才是政府必須親自為之的事項，也才是性質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的領(lǐng)域。而那些準(zhǔn)公共性領(lǐng)域則是行政協(xié)議發(fā)揮作用的舞臺，也就可以成為行政協(xié)議締結(jié)事項的范圍。具體而言，對于不得締結(jié)行政協(xié)議的事項包括本質(zhì)上不得締結(jié)行政協(xié)議的事項和因法律效果而不得締結(jié)行政協(xié)議的事項兩種。

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