蕭瀚按：我于4月28日發(fā)表在中評(píng)網(wǎng)每日評(píng)論的文章《惡法必須立即廢除！——評(píng)孫志剛之死》（http://www.china-review.com/everyday/everyday-45.htm）受到網(wǎng)友們關(guān)注的同時(shí)，也遭到了一些批評(píng)，法思網(wǎng)網(wǎng)友王平先生、mianmian先生、張國(guó)華先生以及關(guān)天茶舍的網(wǎng)友止齋主人都指出拙作存在一個(gè)顯而易見的漏洞：沒有清晰地論證何為惡法。我很感謝他們的批評(píng)，為此，為了能夠?qū)ψ约旱陌l(fā)言負(fù)責(zé)，本文就此問題做一些闡述和論證，并且希望能夠拋磚引玉。

　　本文僅以孫志剛之死以及此類與限制人身自由相關(guān)的一些法律法規(guī)有限地探討何為惡法及其相關(guān)法理問題。

　　一、正義觀念史碎片的簡(jiǎn)要回顧

　　要討論何為惡法，必然涉及法所追求的基本價(jià)值，即正義。正義這一概念涉及到神學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)等人文學(xué)科和社會(huì)科學(xué)理論，古圣先賢們的正義觀眾說紛紜，莫衷一是。在有著五千年政權(quán)延續(xù)的中國(guó)，法律實(shí)踐和思想中沒有產(chǎn)生系統(tǒng)的正義理論，倘若有也就是皇權(quán)至上觀念勉強(qiáng)可以算是中國(guó)的“正義”論，因此本文難以涉論。在西方，最早闡述正義觀念的是柏拉圖，他在《理想國(guó)》的前四章里，將對(duì)正義的討論置于成就一個(gè)和諧的城邦背景之下，從而得出結(jié)論正義就是正確的分工，各司其職（中譯本，商務(wù)印書館，頁(yè)172）；
亞里士多德則認(rèn)為正義在于公正地分配和矯正，因此正義寓于平等之中——但這是在承認(rèn)奴隸制前提下的平等（《尼各馬科倫理學(xué)》中譯本，商務(wù)印書館，第五卷）；
奧古斯丁則將正義定義為各得其所，此說后被查士丁尼的《法學(xué)階梯》所采納，托馬斯.阿奎那也作了類似的闡述；
斯賓塞和康德都將正義與自由相聯(lián)系，前者認(rèn)為正義是在不損害他人前提下做任何事情的自由，后者將正義表述為某些條件的總和，這些條件保證人們的意志可以按照普遍的自由法則與他人的意志結(jié)合�；舨妓箘t傾向于認(rèn)為安全高于自由和平等，主權(quán)在他的理論里被假定為是正義的，但是其前提是主權(quán)所代表的是“按約建立的國(guó)家”。近現(xiàn)代以來，在自由與平等發(fā)生沖突的背景下，羅爾斯提出兩項(xiàng)正義原則以調(diào)和兩者的沖突，即每個(gè)人獲得基本自由的平等權(quán)原則與符合每個(gè)人可期望利益的適當(dāng)不平等原則，這實(shí)際上是對(duì)分配正義的闡述（雖然并不完全限于此）。除上述之外，還有許多類似的關(guān)于正義的觀念，從這些關(guān)于正義的論述中，我們可以看到，正義并不容易獲得共識(shí)，以至于法學(xué)家凱爾森認(rèn)為根本不存在客觀的正義觀念，因此正義是非理性的。在西方基督教背景下，正義一直就浸淫在濃重的神學(xué)氛圍中，而在基督新教興起后，宗教世俗化將正義從宗教的“束縛”中釋放出來以后，反而在正義觀念方面給人們帶來更大混亂，以至于在20世紀(jì)，世界上產(chǎn)生了以自由為目的，卻給人類帶來奴役后果的極權(quán)主義這一巨型利維坦。因此，在這個(gè)時(shí)代討論正義問題無(wú)疑具有極高的價(jià)值，同時(shí)也面臨著更大的難度，但這并不表明正義因此就完全無(wú)法言說，恰恰相反，我們可以從作為自由主義孿生兄弟的極權(quán)主義惡果中獲得一個(gè)重要的教訓(xùn)，即作為有限人類雖然所要追求的是完全正義，但是能夠踐行的卻最多只能是有限正義，而能夠?qū)崿F(xiàn)的正義也許就更少，這是從人類理性的有限性中可以直接推導(dǎo)出來的結(jié)論。同時(shí)，我之所以認(rèn)為只能討論有限正義，而無(wú)法在具體法治過程中完整地令人信服的解釋完全正義，也是表明人類在任何時(shí)候都不能認(rèn)為自己掌握了完全的真理，這是寬容的基礎(chǔ)。

　　只有在探討有限正義這個(gè)基礎(chǔ)上，我們也許才能最大限度地?cái)[脫凱爾森悖論。

　　二、有限正義下的法治

　　所謂有限正義也就是盡量不涉及正義的形而上背景，不涉及超驗(yàn)正義問題，因此所謂有限正義即為此岸正義，有缺陷的正義，因此，這種正義及其因此形成的法則將在經(jīng)驗(yàn)中受到調(diào)整，但是無(wú)論調(diào)整到何等地步，它們依然是有限正義。在無(wú)神論者眼里，也許此岸正義即為完備正義，或者人類雖然現(xiàn)在不能掌握最終真理，但一定會(huì)在將來獲得終極真理，因此能夠?qū)崿F(xiàn)終極正義�；蛘吣承┳迦簣�(jiān)持將正義觀念完全綁附在某種教義基礎(chǔ)上，絕不向其他任何觀念作出半點(diǎn)讓步的一些正義觀。這些分歧在大部分情況下害處可能會(huì)很大，因?yàn)槲覀兊哪康氖窃谒�有人群或者某區(qū)域的所有人中達(dá)成一些基本共識(shí)，并且在這些共識(shí)基礎(chǔ)上建立系統(tǒng)規(guī)范，保護(hù)每個(gè)人已經(jīng)成為共識(shí)的自由和權(quán)利，防止人們的自由和權(quán)利受到任何外界的侵犯，如果受到侵犯，則該系統(tǒng)規(guī)范可以迅速校正失衡的秩序，以便人們能夠和平共處，這就是所謂的法治，因?yàn)橛羞@些基本共識(shí)的限制，因此法治必須為良法之治，具體的法律規(guī)范要達(dá)到的目的即實(shí)現(xiàn)這些共識(shí)所揭示的結(jié)果。因此，要建立這些共識(shí)——基本的全球底線倫理十分困難，也就是說，我們不能指望“全球同此涼熱”（關(guān)于此問題，可以參看拙作《底線倫理與罪惡職責(zé)》，《開放時(shí)代》2001/10）。但是，話說回來，如果我們不關(guān)心全球范圍的法治共同可能性，只關(guān)注中國(guó)本國(guó)的法治可能性的話，承認(rèn)中國(guó)現(xiàn)行憲法里的一些基本人權(quán)觀念具有中國(guó)國(guó)內(nèi)共識(shí)的性質(zhì)，那么對(duì)于中國(guó)境內(nèi)的法治問題，法的正義性問題還是有討論基礎(chǔ)的。

　　因此，探討與孫志剛之死或者此類限制人身自由相關(guān)的法律法規(guī)的良惡?jiǎn)栴}，就建立在對(duì)包括憲法基本原則在內(nèi)法律效力位階有差別的數(shù)種法律的立法動(dòng)機(jī)、立法目的和立法效果進(jìn)行甄別分析的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。這些法律法規(guī)包括以下內(nèi)容：

　　1、憲法層次的公民權(quán)共識(shí)以及法律效力位階共識(shí)：

　　（1）第二條第一款：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民�！� 第五條第二款：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸�！�

　　（2）第三十七條　中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。

　　任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。

　　禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。

　�。�3）《立法法》第八條：下列事項(xiàng)只能制定法律：

　�。ㄎ澹�對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；

　�。�4）《立法法》第八十七條：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第八十八條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：

　　（一）超越權(quán)限的；

　�。ǘ�）下位法違反上位法規(guī)定的；

　　……

　　2、○1《行政處罰法》：

　　第九條　法律可以設(shè)定各種行政處罰。

　　限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。

　　第十條　行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。

　　○2《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例(1994修正)》、○3《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》、3、《暫住證申領(lǐng)辦法》及其相關(guān)解釋；

　　4、《廣東省收容遣送管理規(guī)定》及其他各省市的類似的相關(guān)的地方性法規(guī)或者地方部門規(guī)章

　　在法律效力位階上，上述各類規(guī)范從第一類到第四類效力逐級(jí)遞減，盡管按照上述《立法法》第8條第5項(xiàng)的規(guī)定以及《行政處罰法》第9第二款、第10條的規(guī)定，涉及限制人身自由的行政處罰只能由法律來規(guī)范，上述第3、4類下位法中涉及收容遣送制度屬于限制人身自由性質(zhì)的規(guī)范，并且是由國(guó)務(wù)院或者地方政府規(guī)定的，因此與《立法法》和《行政處罰法》相抵觸，屬于無(wú)效的規(guī)范，但是它們依然大行其道，紋絲不動(dòng)。即使按照現(xiàn)行法律框架本身，收容遣送制度也應(yīng)該被廢除，即按照《立法法》第88條第2和第4項(xiàng)的規(guī)定，由全國(guó)人大常委會(huì)或者地方立法機(jī)關(guān)廢止類似《廣東省收容遣送管理規(guī)定》這樣的地方性法規(guī)或者地方行政規(guī)定或者由人大常委會(huì)作出決議廢止，但是，顯然無(wú)論是中央立法機(jī)關(guān)還是中央行政機(jī)關(guān)以及地方立法機(jī)關(guān)都在及時(shí)修改法規(guī)、廢止地方性法規(guī)問題上嚴(yán)重失職，尤其是《廣東省收容遣送管理規(guī)定》之類的地方性法規(guī)在《立法法》實(shí)施之后出臺(tái)更加充分地表明中國(guó)立法人員水平的嚴(yán)重低下。

　　上述分析表明，在我國(guó)現(xiàn)有的立法體系中存在著不及時(shí)廢止或者修改已經(jīng)過時(shí)的法律的問題，對(duì)于有些法律法規(guī)更是陳陳相應(yīng)，恐怕連想都沒有想過要修改，例如《戶口登記條例》中關(guān)于非本地戶口的外來者沒有正當(dāng)理由不得在外地居住超過3個(gè)月的規(guī)定，都是與憲法關(guān)于人身自由（正如有些學(xué)者指出的可以直接以這一條推導(dǎo)出遷徙自由）的規(guī)定相沖突的，這些規(guī)定包括上述除了憲法和《立法法》、《行政處罰法》以外的法律法規(guī)都給警察局留下濫施淫威的制度空間。許多法律法規(guī)的良惡?jiǎn)栴}并不是因?yàn)橛辛丝茖W(xué)人道的符合憲法基本公民權(quán)共識(shí)的新法律出臺(tái)以后才可以判定的，而是他們本身就具有善惡性質(zhì)，因此那些被判定為惡法的法律本應(yīng)該廢除，只是我們應(yīng)該遵循一個(gè)法定程序來廢除而已——這是法治精神中十分重要的環(huán)節(jié)，因此上述我國(guó)以憲法和立法法為綱的立法體系從價(jià)值上分析還可以基本算是良法，但是在這一良法體系建立之前，那些侵害公民權(quán)的法律法規(guī)并不因?yàn)榱挤�體系尚未建立而不具惡法性質(zhì)，令人感到遺憾的是，這一良法體系建立了，但是實(shí)施起來并不那么理想，還需要作很多工作以撥亂反正。而且這一良法體系對(duì)于有些法律上存在的問題也是無(wú)力回天，例如《治安管理處罰條例》第30條中關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定，只要中央立法機(jī)關(guān)不提出廢止，它就是合法的了。

　　三、收容審查、遣送、勞動(dòng)教養(yǎng)、暫住證制度為何是惡法？

　　我在《惡法必須立即廢除！——評(píng)孫志剛之死》一文中曾經(jīng)寫道：“所謂良法，一個(gè)基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是符合基本的人性，符合人最基本的良心，例如法律如果規(guī)定強(qiáng)壯的人可以隨便殺害弱小的人就是惡法，這樣的法沒有任何效力，這樣的法是犯罪而不是法律，即所謂惡法非法�！� （http://www.china-review.com/everyday/everyday-45.htm）批評(píng)者普遍認(rèn)為論證不力，這些批評(píng)我基本上贊成，但是我并不認(rèn)為上述這段話本身是錯(cuò)誤的，只是其中包含的形而上含義不適合在這樣簡(jiǎn)陋的一句話中表達(dá)。下面我們不妨以廣東省2002年通過的《廣東省收容遣送管理規(guī)定》為范本來分析一下一部有善良動(dòng)機(jī)、也有部分人道目的的法律為什么在實(shí)踐中可能是惡法。

　　該法第一條規(guī)定“為了救助流浪乞討、生活無(wú)著人員，維護(hù)社會(huì)秩序，規(guī)范收容遣送管理工作，根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本省實(shí)際，制定本規(guī)定�！边@是明確地表達(dá)了制定該法的目的。在接下來的第二條、第三條、第四條，該法都表達(dá)了其目的部分指向社會(huì)福利，即為了救助苦弱無(wú)依者，保障他們基本人權(quán)的思路。但是該法同時(shí)也暴露出一定的貧富隔離觀念，是對(duì)弱者的一種侮辱和侵害，同時(shí)由于該法規(guī)定為了達(dá)到上述目的而在手段上使用了收容這種依靠警力強(qiáng)行剝奪人身自由的方式來實(shí)現(xiàn)，因此問題就全部集中到收容上了。

　　目前我國(guó)法律體系中，由法律規(guī)定的限制人身自由的法律措施從嚴(yán)到寬依次有逮捕、刑事拘留、行政拘留、司法拘留四種，收容和勞動(dòng)教養(yǎng)雖然也是限制人身自由的一種行政手段，但是它一直就不是由法律規(guī)定，而是由行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)定的，因此法律效力的低位階就導(dǎo)致了采取該手段在法律程序上的疏漏，從某種程度上說，逮捕雖然是最為嚴(yán)厲的限制人身自由措施，但在現(xiàn)實(shí)的人權(quán)保護(hù)上未必就比收容做得差，而收容因?yàn)槿狈Ψ�律在程序上的�?yán)格規(guī)定，警察執(zhí)行公務(wù)時(shí)可以比較隨意地使用這一手段，因此給警察濫用職權(quán)留下巨大的制度空間。尤其是《治安管理處罰條例》第30條關(guān)于對(duì)嫖娼賣淫者可以實(shí)施勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定，更是給不少地方的惡警制造敲詐勒索的機(jī)會(huì)。

　　人身自由的本質(zhì)含義是，未經(jīng)法律的允許，任何人不得限制不損害他人及其他公共利益的人的行動(dòng)自由，因此現(xiàn)行的各地暫住證制度中只要涉及剝奪人身自由的規(guī)定也在非法之列，收容、遣送、勞動(dòng)教養(yǎng)也都是對(duì)這一規(guī)則的違法。例如《廣東省收容遣送管理規(guī)定》第9條列舉了七類人可以被收容：“第九條：有下列情形之一的人員，應(yīng)當(dāng)予以收容：（一）流浪街頭乞討的；
（二）露宿街頭生活無(wú)著的；
（三）流落街頭無(wú)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)的精神病人或者智力嚴(yán)重缺損的；
（四）輕生獲救后，身份不明，暫無(wú)親屬、單位領(lǐng)回的；
（五）被拐騙或者拐賣的婦女、兒童被解救后，暫無(wú)親屬、單位領(lǐng)回的；
（六）無(wú)合法證件且無(wú)正常居所、無(wú)正當(dāng)生活來源而流落街頭的；
（七）主動(dòng)到收容遣送站求助，符合收容條件的。”我們可以清楚地看到這七類人都不是法律上被認(rèn)為損害他人或者損害公共利益的人，因此強(qiáng)行限制他們的人身自由是不合理的，也是不合法的。不過，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)觀念里，可能有人會(huì)認(rèn)為上述前三類人影響市政管理，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)他們采取措施。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這種觀點(diǎn)是有問題的，我想起一起真實(shí)的事件，某高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)出訪巴西，里約熱內(nèi)盧的市長(zhǎng)帶他參觀里市的貧民窟，這位高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)很自豪地說；
“我們中國(guó)北京沒有貧民窟�！蹦俏焕锸惺虚L(zhǎng)回答道：“我們無(wú)權(quán)將貧民驅(qū)趕出城市�！睆倪@件事里，我們可以看到兩種觀念的差異。這兩種觀念的差異中反應(yīng)出對(duì)待人權(quán)的不同看法，我贊成里市市長(zhǎng)的看法。作為中華人民共和國(guó)的公民，他/她有資格在任何地方生活，只要他沒有法律意義上損害他人和社會(huì)公共利益的行為，都不得剝奪其自由。

　　《廣東省收容遣送管理規(guī)定》不僅僅體現(xiàn)了立法者忽視限制人身自由可能帶來的弊病，同時(shí)也暴露了他們固有的萬(wàn)能政府觀念。他們以為政府包治百病，可以解決社會(huì)上任何問題，同時(shí)他們也試圖將有礙觀瞻的所有人都趕出城市、趕出在本地?zé)o力生存的外鄉(xiāng)人，雖然這部法律也體現(xiàn)了較為濃重的福利色彩。即使我們假定廣東省的這一規(guī)定，其目的完全是善意的，是為了幫助弱者的，但立法者卻采取了違法上位法的不人道的收容手段來達(dá)到其假定為善意的目的，這在倫理學(xué)上立刻就涉及到為了目的可不可以不擇手段的命題，而這個(gè)命題在一般原則性意義上說已經(jīng)基本上沒有爭(zhēng)議了，即目的正當(dāng)不能證明手段正當(dāng)。即使有人向警方求救，難道非要用收容這種非法關(guān)押的方式來幫助嗎？求助者知道警方會(huì)使用這樣的手段來幫助自己，還會(huì)去求助嗎？——除非出現(xiàn)了像歐.亨利小說中的那位乞丐的情況，希望自己被抓起來坐牢以解決溫飽問題。因此，政府應(yīng)當(dāng)考慮到一個(gè)法治社會(huì)的基本問題就是，政府的能力是有限的，而權(quán)力更應(yīng)該是有限的，社會(huì)問題應(yīng)該盡量由社會(huì)自己來解決、消化，如果社會(huì)沒有能力消化，尤其像中國(guó)這種市民社會(huì)從未真正發(fā)育過的國(guó)家，政府在代替社會(huì)行使職責(zé)的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)以合法的手段制定替代性方案，從長(zhǎng)遠(yuǎn)眼光看，政府應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)社團(tuán)對(duì)貧弱者的救助，而不是一股腦兒大包大攬，否則不但于事無(wú)補(bǔ)，還可能制造惡性人權(quán)案件。雖然該規(guī)定也注意到收容可能帶來的弊病，因此規(guī)定了事后的補(bǔ)救措施，但是立法者沒有想到，有些事情一旦發(fā)生就是不可補(bǔ)救的。

　　孫志剛之死最極端地反應(yīng)了現(xiàn)行各地暫住證制度、收容制度的惡法性質(zhì)，一個(gè)僅僅因?yàn)闆]有辦理暫住證的人，沒有任何違法行為，就被剝奪了基本的人身自由，如果不是因?yàn)榉�律賦予了警察隨意剝奪人自由的權(quán)力，又何至于讓警察獲得活活打死孫志剛的機(jī)會(huì)？譴責(zé)警察不解決問題，關(guān)鍵在于制度不能幫助執(zhí)行者膨脹他們的魔性。另外，我們也不得不兼顧到的一個(gè)問題是，法治是一個(gè)環(huán)環(huán)相扣、盤根錯(cuò)節(jié)的系統(tǒng)，需要體系內(nèi)各個(gè)子系統(tǒng)的配套運(yùn)行，廣州市于今年開始施行的《廣州市政府信息公開規(guī)定》走在了全國(guó)的前列，這是可喜可賀的事情。但是，在一個(gè)行政權(quán)力飛揚(yáng)跋扈、立法權(quán)暗弱無(wú)能、司法權(quán)唯唯諾諾、市民社會(huì)尚未離開襁褓、新聞自由尚屬墻上畫餅的現(xiàn)行框架結(jié)構(gòu)下，有些立法，動(dòng)機(jī)雖然好，但是在現(xiàn)實(shí)中可能嚴(yán)重變形的法律法規(guī)，尤其是手段不具有正當(dāng)性的法律不能出臺(tái)，否則即為惡法。

　　由于中國(guó)歷史上未能形成系統(tǒng)的良知理論，也未能產(chǎn)生類似基督教正義觀的法理理論，因此在漢語(yǔ)環(huán)境下探討惡法問題實(shí)在是一件勉為其難的事情，在涉及到形而上依據(jù)的時(shí)候，總是捉襟見肘，難以找到合適深厚的傳統(tǒng)理論支持，但是我們至少還可以憑借著基本的人心和人性，理性和情感來應(yīng)對(duì)這一嚴(yán)肅但艱難的問題。

　　結(jié)語(yǔ)：為免于恐懼的自由而奮斗

　　上述分析基本上證明了，一部法律必須同時(shí)具備良好的目的和正當(dāng)?shù)氖侄蝺身?xiàng)條件才能被證明為良法，我們可以不必追究立法動(dòng)機(jī)，但是不能忽視立法目的，更不能不顧法律中為達(dá)到目的而授權(quán)的手段的正當(dāng)性。在中國(guó)的具體國(guó)情下，手段不正當(dāng)?shù)姆�律禍害尤烈，可以說，現(xiàn)行法律體系中動(dòng)機(jī)和目的手段三要素都屬于不正當(dāng)?shù)姆�律還是極其少數(shù)，但是動(dòng)機(jī)好目的正當(dāng)手段不正當(dāng)甚至邪惡的卻不在少數(shù)。但愿孫志剛之死能夠讓政府各個(gè)部門猛醒，盡快清理現(xiàn)有法律，還人民免于恐懼的自由。民間社會(huì)在惡性案件面前應(yīng)當(dāng)憤怒卻不必仇恨，同時(shí)也應(yīng)該盡量以平和理性的態(tài)度，尊重程序正義，力爭(zhēng)在與政府的良性互動(dòng)中促成一個(gè)良好局面的誕生。

　　路還很長(zhǎng)，需要我們恒久的堅(jiān)持，不放過、不輕視、不放棄任何一點(diǎn)一滴可能的進(jìn)步是我們包括政府的公共權(quán)力以及非政府組織在內(nèi)所有人的沉重使命。

　　2003/4/30

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