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        張靜:法律的和約性質(zhì)

        發(fā)布時(shí)間:2020-04-10 來源: 幽默笑話 點(diǎn)擊:

          

          通過對政治社會(huì)學(xué)、法律社會(huì)學(xué)的研究,得到一個(gè)觀念。如何處理沖突,避免沖突,從 而達(dá)到秩序狀態(tài),人有一種穩(wěn)定的感覺。這是法律所要解決的東西,人們在心中都有一個(gè)穩(wěn) 定的預(yù)期,比如說打的,司機(jī)認(rèn)為你會(huì)給他錢,而你也認(rèn)為司機(jī)會(huì)把你帶到目的地,這是穩(wěn) 定的預(yù)期,其基礎(chǔ)是法律,而非情義,道德,如果沒有做到這樣,可以訴求法律。

          一般來言,法律研究有兩個(gè)主要途徑,一是規(guī)范的研究,也即應(yīng)然的研究,二是事實(shí)的研究, 也即突然的研究。應(yīng)然的研究是加進(jìn)了價(jià)值判斷,對應(yīng)該與否的價(jià)值判斷,法律屬于制度研究的部分,關(guān)心的應(yīng)然的問題,即注意的是法律應(yīng)遵循的原則問題。如哈耶克對原則的研究就是一種規(guī)范的研究,是應(yīng)然范圍,在他的書中對傳統(tǒng)的原則提出了懷疑,一家的牛吃了另一家的苗,按照傳統(tǒng)原則,牛主應(yīng)該負(fù)責(zé)賠償,但科斯認(rèn)為這種原則沒有考慮到交易成本。他提出這樣一個(gè)假設(shè)。如果在當(dāng)時(shí)對牛奶需求量提高,那么牛就多,牛多就會(huì)去找草 ,如果以傳統(tǒng)原則對待,就容易造成對牛的擴(kuò)張的禁止,這是不合市場的,不利于社會(huì)資本的,所以科斯提出應(yīng)該有新的經(jīng)濟(jì)法原則。

          突然的研究是對事實(shí)的研究,是不做判斷的,而應(yīng)然不同。如對修改《婚姻法》的看法 ,有人認(rèn)為是倒退,持這種看法的人是持自由主義價(jià)值觀的,也就是說他們認(rèn)為《婚姻法》 的修改不合于個(gè)人的原則,也有人認(rèn)為這種看法是不對,因?yàn)椤痘橐龇ā沸薷暮蟾现袊鴩椤?/p>

          下面我們就開始講合約的問題。被法律規(guī)范的人都應(yīng)有權(quán)參與法律制度,至少有一個(gè)平等地位,對于法律的基本原則的主要方面持肯定態(tài)度,否則會(huì)引起不滿和抗議,這是危險(xiǎn)的,法律應(yīng)該變成所有人的合約,這也是解決危險(xiǎn)的途徑之一,合約雙方為權(quán)利、義務(wù)并清楚地說明在合約里,合約是對參與人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的說明和分配,這種說明和分配是清楚、明確的,分配就會(huì)出現(xiàn)正當(dāng)和不正當(dāng),這樣參與方就必須有妥協(xié)、退讓。合約是對秩序 的保證,是防止后面可能發(fā)生的沖突。如婚前財(cái)產(chǎn)公正,公證書就是一個(gè)分解,是對將來夫妻發(fā)生財(cái)產(chǎn)爭端的秩序保障。法律是指向未來的,同時(shí)是基本過去的經(jīng)驗(yàn)的。

          法律事實(shí)上發(fā)源早于政治,就某種程度而言是獨(dú)立的,如在過去,在還未得國家、政府干涉的地區(qū),大洋兩岸的遠(yuǎn)程貿(mào)易時(shí),特別無法保證彼此間信任,無法保證對岸商人會(huì)給錢 ,而且當(dāng)時(shí)無政府、法律和司法機(jī)構(gòu)約束,于是他們集合所有商人,訂立合約,形成彼此信 任的共同體,如有違反將被逐出,這便是法律的起源,是各方利益的互相妥協(xié),是在最大利 益下達(dá)到的妥協(xié),形成原則,在基本原則下形成條文,從而具有事實(shí)的規(guī)范性。像美國憲法 的形成,就討論了3個(gè)多月。

          有這樣一個(gè)case,媽,給姐弟倆一個(gè)蛋糕,對于一個(gè)蛋糕,姐弟兩發(fā)生了爭執(zhí)。有兩種 處理方法①姐姐讓弟弟,大的讓小的天經(jīng)地義,這不是平等原則不是兩個(gè)人的共識(shí),所以不是合約,也還很成為合約的基礎(chǔ),它需要?dú)v史的傳統(tǒng)的東西來保證。②姐、弟自己訂下,一 個(gè)人切,切的人后退。兩者地位平等,都同意,更像一種現(xiàn)代意義上的合約。

          對于國家而言,制定法律就會(huì)碰到這樣的問題,怎樣讓所有人來參與,這是一個(gè)操作上 的難題,如對稅法的制訂,需要議會(huì)通過,才能成為法律,其中參與討論的是議他們來自不同黨派,而黨派代表不同階層利益。在大范圍里,不同利益集團(tuán)有不同的利益要求,而黨派表不同階層利益。在大范圍里,不同利益集團(tuán)有不同的利益要求,簽約是公共合約,其約 束機(jī)制是公共機(jī)制,是公共性的。是超于單獨(dú)集團(tuán)、個(gè)人利益的公共合約,在小范圍里,如 公司之間,個(gè)人與一般組織間,合約背后還隱藏了強(qiáng)制性,因?yàn)槟阌袝r(shí)只能選擇同意,不同 意,而無法選擇參與制定。

          合約是權(quán)利、義務(wù)的明確劃分,以馬克思主義中,科技、生產(chǎn)力是促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì),社會(huì)發(fā)展的主要推動(dòng)力,而在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀里,最重要的是發(fā)現(xiàn)了對權(quán)利進(jìn)行分配,他們提出了制度創(chuàng)新的概念,對產(chǎn)權(quán)明確劃分,如他們對圈地運(yùn)動(dòng)的解釋,這是一種產(chǎn)權(quán)劃分, 由于明確了財(cái)產(chǎn)權(quán)和收益權(quán),激發(fā)人的貪婪,才促進(jìn)了巨大發(fā)展,更符合人性的制度產(chǎn)生巨 大的變化與發(fā)展。

          法律合約不是達(dá)到最佳的途徑,但它們是人們試錯(cuò)后的合理選擇,在不斷的試錯(cuò)之后, 到出一種合理的方式,而法律、合約是其中之一。

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