時(shí)間：2002年11月8日

　　地點(diǎn)：中國政法大學(xué)昌平校區(qū)禮堂

　　主辦：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院

　　主講人：著名法學(xué)家江平教授，中國政法大學(xué)終身教授、前校長，第七屆全國人大法律委員會副主任，民法起草小組成員。梁慧星教授，中國社科院法學(xué)研究所研究員，山東大學(xué)法學(xué)院院長，民法起草小組成員。王利明教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長，第九屆全國人大財(cái)經(jīng)委委員，民法起草小組成員。

　　主持人：中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授

　　當(dāng)晚出席論壇的有全國人大法工委經(jīng)濟(jì)法室主任魏耀榮先生，最高人民法院民一庭的庭長黃松有先生，北京大學(xué)的劉凱湘教授，清華大學(xué)的崔建遠(yuǎn)教授、馬俊駒教授，北京工商大學(xué)的李仁玉教授，中央民族大學(xué)的崔洪夫教授，中國政法大學(xué)副校長張桂琳教授，巫昌禎教授，楊振山教授，王傳麗教授，王牧教授，曾爾恕教授，李樹忠教授，夏吟蘭教授，郭成偉教授，高浣月教授，焦宏昌教授，馬呈元教授，龐本教授，程春明教授，王成棟教授等。中央電視臺，法制日報(bào)，北京青年報(bào)，北京晚報(bào)，北京法制報(bào)等媒體對當(dāng)晚的活動進(jìn)行了采訪報(bào)道。

　　王衛(wèi)國教授:中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院舉辦“中國民法典論壇”是為了給學(xué)者們搭建一個(gè)交流的平臺，使中國著名學(xué)者、參加民法典起草制定的專家可以登臺亮相，和大家進(jìn)行學(xué)術(shù)交流。今天是黨的十六大召開的日子，早上江澤民總書記指出，要到2010年建立我國的市場經(jīng)濟(jì)法制體系，而民法典是我國法律體系重要的支柱，它在未來的8年到10年中間，將成為中國法治建設(shè)的一個(gè)熱點(diǎn)，也是中國向世界證明自己能力的驕傲和重點(diǎn)。

　　下面有請三位教授。

　　 一、專題演講

　　江平教授：今天討論的題目，涉及民法的立法思路和立法體系，民法典制定計(jì)劃中為三部曲。第一部是合同法，第二部是物權(quán)法，當(dāng)然物權(quán)法還沒有通過，第三部是民法典。坦率地說，在這三部曲中，在整個(gè)民法典的制定過程中，包括合同法、物權(quán)法在內(nèi)，梁慧星教授和王利明教授付出了非常大的心血，他們不僅率領(lǐng)自己的研究小組制定了各自的民法典草案，而且具體動手進(jìn)行修改，從合同法到民法典起草都起了很大的個(gè)人作用。應(yīng)該說，現(xiàn)在民法典的基本立法框架已大體定下，有爭論也都是在自己保留自己的觀點(diǎn)。在民法典制定過程中，怎樣能夠各抒己見，能夠把不同的觀點(diǎn)擺出來，是一件好事。應(yīng)該說，在過去沒有一個(gè)更好的場合進(jìn)行一個(gè)交流。我只想借此機(jī)會談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)，但我個(gè)人觀點(diǎn)也不一定都為立法所采用。

　　觀點(diǎn)一：民法典不應(yīng)把當(dāng)前多種民事權(quán)利、各種民事關(guān)系都納入民法典體系。

　　民法典究竟是搞一個(gè)大而全的，還是搞一個(gè)相對比較小的民法典。這在民法典的制定過程中一直是有較大爭論的。我個(gè)人始終認(rèn)為，刑法可以大而全，我們現(xiàn)在所有有關(guān)刑事處罰規(guī)則及犯罪都在刑法典中有規(guī)定，從我國來說，恐怕再沒有在單行法里可以引用刑法的規(guī)定。行政法立法小組在當(dāng)時(shí)討論的時(shí)候，也曾經(jīng)討論我國要不要搞一個(gè)行政法典。世界上有行政法典的國家可以說極少，而要制定一個(gè)把所有行政實(shí)體法都包含在內(nèi)的行政法典，現(xiàn)在看起來是比較困難的。對于傳統(tǒng)的民法典國家來說，民法典應(yīng)盡量多的包含各種民事關(guān)系，但是從目前情況來看，我認(rèn)為還不能涵蓋所有的民事關(guān)系，不僅因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)利的形態(tài)比制定法國民法典、德國民法典的時(shí)代要復(fù)雜的多。財(cái)產(chǎn)權(quán)利的形態(tài)大大擴(kuò)大，不僅僅是物權(quán)和債權(quán)，還包括知識產(chǎn)權(quán)，甚至還包括商事活動中的股權(quán)、資本的權(quán)利或者其它的一些權(quán)利。侵權(quán)行為的形態(tài)，也顯然比德國民法典和法國民法典的多得多。人身權(quán)也好，各種合同的形式也好，都已不是法國民法典所處的風(fēng)車或磨房的時(shí)候的了，如果我們想把現(xiàn)在社會里面所有的民事權(quán)利關(guān)系都概括規(guī)定，甚至把涉外的民事權(quán)利也概括進(jìn)去，那么,恐怕我們的民法典就不只是2000多條。如果想把它規(guī)定的非常詳細(xì)、非常完善，那么這將是一個(gè)很難設(shè)想的大容量的民法典，所以，從這個(gè)意義來說，我本人是不希望把知識產(chǎn)權(quán)和涉外民事關(guān)系納入在民法典中。韓德培教授一直希望能夠把涉外民事關(guān)系單獨(dú)搞一個(gè)國際私法典或其他類似的形式，而且國際私法學(xué)會也已經(jīng)制定了數(shù)量相當(dāng)可觀、內(nèi)容規(guī)定相當(dāng)不錯的國際私法典，為什么一定要納入在民法典里面，而且納入到民法典中必然要進(jìn)行削足試履或者砍掉相當(dāng)一部分，致使反而不能有一部本來可以完整適用于涉外民事法律關(guān)系的這樣一部法典的呢？知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)在也在進(jìn)行爭論，我們要保留著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)三個(gè)知識產(chǎn)權(quán)的單行法，如果在民法典中有一個(gè)比較概括的知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，也會出現(xiàn)重復(fù)的現(xiàn)象，所以那種認(rèn)為民法典應(yīng)該把當(dāng)前多種民事權(quán)利、各種民事關(guān)系都納入民法典體系的觀點(diǎn)，我認(rèn)為還值得商榷，盡管現(xiàn)在的民法草案體系這樣做了概括。

　　觀點(diǎn)二：商事活動是民法核心的重要部分。

　　我想談?wù)動嘘P(guān)民法和商法的關(guān)系問題。我始終認(rèn)為，民法是需要人文關(guān)懷的，但是民法的核心仍是以財(cái)產(chǎn)關(guān)系甚至是商事活動為它很重要部分的。民法的發(fā)展動力，從世界范圍看，也是來自于商事活動的發(fā)展�？梢哉f，沒有商事活動的發(fā)展，沒有市場經(jīng)濟(jì)本身的推動，民法不能發(fā)展到今天這個(gè)地步。民法的許多內(nèi)容發(fā)展，是由于商事關(guān)系和商事活動促進(jìn)的，從今天來看，荷蘭的民法典、意大利的民法典乃至于俄羅斯的民法典，都體現(xiàn)了許多的有關(guān)商事活動的規(guī)定。在我們起草過程中，大家都認(rèn)為中國不需要再單獨(dú)搞商法典，這個(gè)我完全贊同。但是，要不要制定一個(gè)商事活動的通則，我個(gè)人認(rèn)為還是有必要的。從深圳最近搞的商事條例來看，應(yīng)該說它的效果還是比較好的。對于商事權(quán)利，包括商業(yè)帳戶甚至包括商事人格權(quán)，特別是對于商事代理活動，如果有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定，應(yīng)該是更合適的�，F(xiàn)在看起來，既然立法不企圖搞一個(gè)有關(guān)商事方面的通則，那就應(yīng)該在商法通則中把有關(guān)商事活動的規(guī)則加進(jìn)去。但是，從目前情況來看，我總覺得有那么一些遺憾，因?yàn)楝F(xiàn)在大家認(rèn)為民法典中的一些規(guī)定就已經(jīng)足夠了，甚至在討論中有的人覺得法人是否有人格權(quán)還值得懷疑，那么在我們的商事活動中，涉及到商事企業(yè)、商事代理的，可能就會排除在民法典之外。如果一部表現(xiàn)21世紀(jì)的民法典，不能把表示商事活動的東西規(guī)定進(jìn)去，不能不說是一個(gè)遺憾。

市民社會離開了商事活動，就不能稱其為市民社會，如果民法典是表現(xiàn)市民社會的法的話，那么市民社會里最重要的一個(gè)活動就是商事活動。我們不能因重視人文精神而忽視商事活動的內(nèi)容。

　　觀點(diǎn)三：民法典以大陸法為主，但對英美法系的東西也應(yīng)充分吸納。

　　臺灣一個(gè)著名律師事務(wù)所的劉紹梁律師，也是教授，和我談些事情。他談到了一個(gè)問題對我很有啟發(fā)，他說臺灣正在搞金融資產(chǎn)證券化。應(yīng)該說，金融資產(chǎn)證券化在美國是一個(gè)很普遍的現(xiàn)象。臺灣現(xiàn)在正在準(zhǔn)備搞金融資產(chǎn)的證券化，這必然要把金融證券中的擔(dān)保分割，把證券化以后的債務(wù)分割，而分割以后就會出現(xiàn)立法的障礙。因?yàn)榘凑张_灣的規(guī)定，抵押是需要登記的，不經(jīng)登記不發(fā)生法律效力，這樣的話，礙于現(xiàn)在法律的規(guī)定就無法解決這個(gè)問題，也可以說，物權(quán)法里面的物權(quán)登記生效主義已經(jīng)在臺灣的金融資產(chǎn)證券化中變成了一個(gè)障礙。如何越過這個(gè)障礙，他說很麻煩，因?yàn)榕_灣在民法典中規(guī)定不動產(chǎn)必須是抵押，而動產(chǎn)是按美國方式的動產(chǎn)抵押交易法，所以就出現(xiàn)了這個(gè)問題。英美法比較靈活，它不論在物權(quán)方面還是在其他方面都如此，而且更重視實(shí)用，重視商業(yè)需要。應(yīng)該說，只要有商業(yè)的需要，他們就會在制度上有所規(guī)定。我在廣東講課，有人遞一條子，我很吃一驚，他是很懂法律的。他說，我們現(xiàn)在擔(dān)保法里只規(guī)定了最高額保證和最高額抵押，那么，最高額質(zhì)押合不合法呢?如果出現(xiàn)最高額的動產(chǎn)質(zhì)押或最高額權(quán)利質(zhì)押，那么，按照物權(quán)法定主義，這些是不是非法的？所以，這里面就有物權(quán)法定主義是不是一定要僵硬地加以規(guī)定的問題。我也贊成這么一個(gè)規(guī)定，但是，在大陸法和英美法兩個(gè)挑戰(zhàn)面前，往往英美法有時(shí)能更好解決問題。例如，就侵權(quán)行為法國民法典只規(guī)定了三條，德國民法典也只規(guī)定了十幾條，而我們參照美國侵權(quán)行為法重述，有九百多條，它們并沒有按照嚴(yán)格的體系被分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，但卻是在符合生活需要或者說人的生活關(guān)系中的需要的基礎(chǔ)上規(guī)定的，并不考慮它到底是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為。比如說惡意訴訟，在大陸法系你能說它是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為嗎？但在美國，法律上或判例中就有規(guī)定。所以從這個(gè)意義上說，我認(rèn)為我們應(yīng)該充分吸收英美法系上的對我們來說行之有效的制度.

　　觀點(diǎn)四：立法體系和學(xué)理上體系應(yīng)加以區(qū)分。

　　一般說來，立法是解決實(shí)際的問題的，應(yīng)該更能夠以解決實(shí)際問題為主，而學(xué)理更講究科學(xué)體系。當(dāng)然，我不否認(rèn)在立法里,也應(yīng)注意科學(xué)體系，但我們不能一定要把學(xué)理中的科學(xué)體系搬到立法層面。比如說，大家很有爭議的一個(gè)問題，要不要規(guī)定權(quán)利客體，在座的我們?nèi)�位也有不同意見。我認(rèn)為客體就是比較學(xué)理性質(zhì)的概念，如物、行為、無形利益等等怎么確定地規(guī)定。還有比如對居間行為到底怎么定義。從學(xué)理上說，你可以認(rèn)為居間行為是一種債的客體，但是，如果我們要從真正實(shí)用看，合同已經(jīng)越來越成為一個(gè)獨(dú)立的體系，在這個(gè)意義上來說，高度抽象的東西要不要就成為問題？當(dāng)然必要的時(shí)候還仍然要，但我們不能把任何東西都高度的概括抽象，像德國法高度抽象的做法那樣。要不然，我們就會抽象到民法有一個(gè)總則，債法總的方面又有一個(gè)總則，合同法里面再有一個(gè)總則，然后才是具體合同，這樣的話，我們要適用一個(gè)合同法，就要先找民法總則、債法總則，再找合同總則，然后才找合同的具體條文。這在我們討論中也有不同意見，梁慧星教授就主張仍然保留債法總則，沒有債法總則的債不能叫債，但是,有些學(xué)者主張不需要太多的重復(fù)。這些都是在立法中出現(xiàn)的各種不同看法，不同意見可以促進(jìn)立法的發(fā)展，在學(xué)者不停的爭論中立法變得更好，今天能夠有機(jī)會與其他兩位教授就民法立法思路及體系討論交流，顯然很有意義。我認(rèn)為，沒有學(xué)者的立法是不行的，但是單有學(xué)者的立法也是不行的，我們現(xiàn)在的立法目前的階段還主要是學(xué)者來參加，下一步還應(yīng)該有更多的實(shí)踐部門如法院部門來參加，讓我們把學(xué)者的智慧和實(shí)際工作者的智慧結(jié)合起來，這樣會使我們的民法典搞得更好。

　　概括起來，我就四個(gè)論點(diǎn)。第一，不搞大而全的、無所不包的大民法；
第二，不能以傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)來看現(xiàn)行民法的制定；
第三不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典制定，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西；
最后，學(xué)者也不能僅僅以學(xué)者的所謂科學(xué)體系來完成立法起草，應(yīng)與實(shí)際部門結(jié)合起來，使我們的民法典搞的更好。這可能就是我與大家不太相同的觀點(diǎn)，但是我的意見也不一定對，而且很多已被否定，但我仍然要在這樣一個(gè)場合說說我的觀點(diǎn)。謝謝大家!

　　王衛(wèi)國：江平教授的觀點(diǎn)，可以說基本代表了法大學(xué)派的觀點(diǎn)，盡管法大民法還有其他觀點(diǎn)，但我相信我們法大是站在江老師一邊的。下面有請梁慧星教授。

　　梁慧星：王衛(wèi)國教授最后一句話給我施加了很大壓力，我站在這里是和整個(gè)法大挑戰(zhàn)。我要著重講的是，為什么不贊成取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，這也是江教授講的一個(gè)問題。

　　一、關(guān)于債權(quán)存廢問題的由來。

　　在中國法學(xué)界，主張取消債權(quán)的概念由來已久，早在80年代中期制定《民法通則》時(shí)就發(fā)生過爭論，已故著名學(xué)者佟柔在其著作中對此記載，佟柔教授在《新中國民法四十年》一文中說，有人主張我國民法典應(yīng)拋棄債的概念,理由是：第一，我國人民所理解的債與大陸法系自羅馬法以來形成債的概念大相徑庭；
第二，債本身是外來詞，我們可以不用；
第三， 債的概念主要是概括合同制度的，無因管理、不當(dāng)?shù)美�、侵�?quán)行為放在其中并無科學(xué)性，不用債的概念不會影響民法和民法學(xué)的完整性、系統(tǒng)性和法律關(guān)系的連續(xù)性。佟柔教授指出，大多數(shù)人認(rèn)為我國的民法和民法學(xué)應(yīng)使用債的概念。立法機(jī)關(guān)采納了大多數(shù)民法學(xué)家的意見，在民法通則中專設(shè)一節(jié)，這就是第五章第二節(jié)債權(quán)，并且在第84條規(guī)定了債權(quán)的定義。民法通則中規(guī)定債權(quán)和債權(quán)概念十有余年，我們的人民、企業(yè)、法官和律師都已接受，為人民所熟知、熟練應(yīng)用。但是，取消債權(quán)這樣一個(gè)概念的意見并未消除。在1998年3月,民法起草工作小組會議上，江平教授再次建議取消債權(quán)概念，建議民法典不設(shè)債權(quán)編， 理由是債權(quán)概念不通俗，當(dāng)時(shí)就有好幾個(gè)小組成員反對，他們說民法通則規(guī)定債權(quán)概念十余年，已被我們的法官、律師所接受，為什么要拋棄它？魏振瀛教授指出，債權(quán)概念是民法典中的基礎(chǔ)性概念，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如果拋棄了債權(quán)概念，民法的概念體系就會瓦解。王家福教授指出，如果拋棄債權(quán)概念，我們能叫侵權(quán)行為權(quán)嗎？能叫不當(dāng)?shù)美麢?quán)嗎？可見民法典起草小組成員多數(shù)不贊成拋棄債權(quán)概念。在今年1月11日，法工委召開的工作會議中，法工委副主任胡康生同志委托6位民法專家起草民法典各編，其中，分則包括債權(quán)總則。今年4月26日到29日的民法典草案專家討論會議上，討論了起草出來的各編的草案，在29日的會議上討論民法典的結(jié)構(gòu)體例，關(guān)于債權(quán)總則是一致意見，包括江平教授和魏振瀛教授等在發(fā)言中明確表示贊成在債權(quán)中設(shè)債權(quán)總則。但是經(jīng)過5個(gè)月，法工委修改審理之后，在九月的草案中立法機(jī)關(guān)沒有說明任何理由就刪掉了債權(quán)總則。在9月16日到25日法工委召開的討論該九月草案的會上，關(guān)于是否保持債權(quán)概念、債權(quán)總則，又有激烈爭論。反對民法典規(guī)定債權(quán)總則、債權(quán)概念的，理由有四個(gè)：一是認(rèn)為債權(quán)概念不通俗；
二是認(rèn)為我國不應(yīng)該迷信德國法的體系；
三是認(rèn)為債權(quán)責(zé)任不是債或說主要不是債；
四是認(rèn)為債權(quán)總則實(shí)際上是合同總則。下面我就這四個(gè)理由作出一些評論。

　　二、對“反對規(guī)定債權(quán)總則及概念的4點(diǎn)理由”的批駁

　　江平教授認(rèn)為債權(quán)概念不通俗。在會上, 他說民法學(xué)中有三個(gè)概念最難懂，一是物權(quán)，二是債權(quán),再一個(gè)是法律行為。那么我們要說，在民法學(xué)中豈止這三個(gè)概念最難懂，民法這套概念體系有專門的含義，它們之間有嚴(yán)格的含義，正因?yàn)槿绱�，才需要開辦法學(xué)院，培養(yǎng)專門的法學(xué)人才，才需要有律師來代理當(dāng)事人從事訴訟，我們最高法院才提出要實(shí)現(xiàn)法官的職業(yè)化。再說，債的概念對中國來說不能說是不通俗，我們的唐律、明律就有錢債，老百姓說“殺人償命，欠債還錢”。雖然說與我們民法中所說的債的范圍有廣狹、含義有寬窄，但債這個(gè)概念已經(jīng)被廣大人民所掌握，并熟練應(yīng)用，只要查一下人民法院受理民事案件數(shù)量就知道。

　　下面再說所謂迷信德國概念的體系。有的同志說，我們不必要套用物權(quán)、債權(quán)這樣的概念。其實(shí)物權(quán)、債權(quán)的明確劃分，雖然是德國人的創(chuàng)造，但是早在法國民法典就已經(jīng)規(guī)定了債權(quán)的概念。更該注意的是，債權(quán)、物權(quán)的概念，是大陸法系民法的基礎(chǔ)性概念。無論是大眾化的民法典，例如魁北克民法典，還是學(xué)者化的民法典，如新荷蘭民法典，都有債權(quán)概念，都有債權(quán)編或債權(quán)總則編。英美法系本無所謂物權(quán)、債權(quán)的劃分，他們過去的著作和他們的法律文件，關(guān)于合同是定義為允諾，一個(gè)允諾或一系列的允諾；
但現(xiàn)在，英美法關(guān)于合同法的著作，包括布萊克法律詞典，都把合同定義為發(fā)生債權(quán)的協(xié)議�？梢妭鶛�(quán)概念已經(jīng)為英美法所接受。因此我們可以看到，是否采用債權(quán)概念、債權(quán)總則，是民法典科學(xué)性、體系性的要求。與所謂迷信不相干。推一步說，即使是迷信，我們可以迷信物權(quán)、法律行為、時(shí)效、法人、自然人等等德國人發(fā)明的概念，為什么就不能迷信一下債權(quán)概念和債權(quán)總則呢？（掌聲）

　　再說所謂侵權(quán)不是債。有的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)的本質(zhì)是責(zé)任、而不是債，或者僅僅是侵權(quán)行為中的損害賠償之債，其他的停止侵害、賠禮道歉不是債。但是我們從各個(gè)學(xué)校使用的民法教材看到，所謂債權(quán)，是一方當(dāng)事人請求他方當(dāng)事人為某種行為或不為某種行為的權(quán)利，從來沒有哪一個(gè)教科書、哪一個(gè)學(xué)者把債權(quán)當(dāng)作請求對象限制為必須是金錢價(jià)值。因此，侵權(quán)行為的后果不僅解決加害人支付損害賠償金之債，而且解決加害人停止侵害，這就是我們教科書所說的“無行為”，請求加害人賠禮道歉，就是教科書所說的“為一定行為”，也當(dāng)然是債。誰也沒有把債限定在金錢支付。臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生在他的《侵權(quán)行為法》第一冊第132頁指出，因名譽(yù)被侵害請求恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分，如刊登道歉聲明，雖其內(nèi)容不以金錢為賠償標(biāo)的，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)。

　　還有的學(xué)者認(rèn)為，所謂債權(quán)總則，大多數(shù)事實(shí)上是合同總則�，F(xiàn)行合同法總則部分，好多都涉及到債權(quán)總則的內(nèi)容。當(dāng)然我們要指出，這是出于不得已，是為了彌補(bǔ)《民法通則》關(guān)于債權(quán)總則規(guī)定的不足。在《民法通則》專設(shè)債權(quán)一節(jié)，并規(guī)定債權(quán)含義的基礎(chǔ)上，合同法補(bǔ)充了許多本屬于債權(quán)總則的內(nèi)容，正好說明了債權(quán)總則的必要性。換言之，合同法超越自己的范圍去規(guī)定本屬于民法總則的法律行為規(guī)則和本屬于債權(quán)總則規(guī)則，是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》規(guī)定太簡單，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，是不得已的權(quán)宜之計(jì)。我們現(xiàn)在制定民法典，要按照邏輯和體系的要求，使先行合同法中關(guān)于債權(quán)總則的內(nèi)容回歸債權(quán)的總則編中：將合同法中關(guān)于規(guī)定法律行為的內(nèi)容，回歸于民法典的總則編。怎么能因?yàn)楹贤�法中�?guī)定了債權(quán)總則的內(nèi)容就取消債權(quán)的總則編呢？難道就因?yàn)楹贤�法中�?guī)定了法律行為和代理，就取消民法典的總則編嗎？

　　有的學(xué)者說，我主張取消債權(quán)總則編，并不主張取消債權(quán)的概念。這就有一個(gè)問題：取消債權(quán)的總則編，又保留債權(quán)的概念，是否行得通？我們要指出，當(dāng)時(shí)之所以能在合同法的總則中規(guī)定本屬于債權(quán)總則的內(nèi)容，這是以民法通則專設(shè)債權(quán)一節(jié)和規(guī)定債權(quán)定義為前提的。如果沒有民法通則專設(shè)債權(quán)一節(jié)并規(guī)定債權(quán)定義，合同法怎么能規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤消權(quán)、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等等屬于債權(quán)總則的制度呢？怎么能夠?qū)��?dāng)事人稱為債權(quán)人、債務(wù)人呢？民法通則之前的法律，包括經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法，它們從來沒有使用過債權(quán)的概念，從來都是叫當(dāng)事人，而不叫債權(quán)人、債務(wù)人等等，原因就在這里。如果民法典不設(shè)債權(quán)總則編，合同編不可能規(guī)定債權(quán)定義。假設(shè)合同編規(guī)定了債權(quán)定義，那所謂合同編就變成了債權(quán)編，也就不稱其為合同編�？梢姡�取消債權(quán)總則編，也就取消了債權(quán)概念。合同法現(xiàn)在的許多內(nèi)容就要失去存在的基礎(chǔ)。債權(quán)人債務(wù)人還可以用原來的當(dāng)事人的概念來代替它，就像當(dāng)年的經(jīng)濟(jì)合同法那樣；
但是債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)能夠改為當(dāng)事人代位權(quán)、當(dāng)事人撤銷權(quán)嗎？原來的連帶債權(quán)、連帶債務(wù)，能夠改為連帶權(quán)利、連帶義務(wù)嗎？合同法許多規(guī)定，是以民法通則規(guī)定債權(quán)概念為前提的�！捌ぶ�不存，毛將焉附？”取消債權(quán)總則，取消債權(quán)概念，不僅將要對合同法造成損害，它還要損害民法乃至民商法的其他部分。沒有債權(quán)總則，沒有債權(quán)概念，物權(quán)法上的債權(quán)人、債務(wù)人，被擔(dān)保債權(quán)，債權(quán)質(zhì)押，也將喪失前提。就連物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)這一最基本原則，也將失去依據(jù)。我們能改為“物權(quán)優(yōu)先于合同”嗎？能夠改為“物權(quán)優(yōu)先于侵權(quán)”嗎？沒有債權(quán)概念，許多商事法也要受到影響。公司法上公司債的規(guī)定，票據(jù)法上的票據(jù)債權(quán)人、債務(wù)人的規(guī)定；
特別是破產(chǎn)法上關(guān)于債權(quán)人申請破產(chǎn)、債務(wù)人申請破產(chǎn)，還有債權(quán)人申報(bào)，債權(quán)人會議，按照債權(quán)額比例分配等等制度，以及基于“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”原則所規(guī)定的取回權(quán)等制度，均將喪失它的前提。甚至公法也要受影響�！抖愂照鞴芊ā返�45條規(guī)定：“稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)�！蔽覀兡芨臑椤岸愂諆�(yōu)先于無擔(dān)保合同”嗎？應(yīng)當(dāng)指出，債權(quán)概念決不僅僅是民法財(cái)產(chǎn)法的基本概念，而且是整個(gè)民事、商事法體系的基礎(chǔ)性概念，是整個(gè)國家法律體系的基礎(chǔ)性概念。一旦拋棄債權(quán)總則和債權(quán)概念，必將導(dǎo)致整個(gè)國家的法律體系陷于混亂。

　　應(yīng)特別注意的是，債權(quán)概念作為法律思維工具的重大作用，例如物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，債權(quán)平等，債權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的區(qū)分，可分債權(quán)、不可分債權(quán)以及連帶債權(quán)、連帶債務(wù)等等，這是我們進(jìn)行法律思維的工具。我們的法官，我們的律師，正是靠這一系列以債權(quán)概念作為基礎(chǔ)的法律原則來進(jìn)行法律思維。如果我們拋棄了債權(quán)概念，讓我們的法官、我們的律師怎么進(jìn)行法律思維，怎么樣分析案件、裁判案件？

　　還應(yīng)該指出，債權(quán)概念不僅是法律體系的基礎(chǔ)性概念，法律思維的基礎(chǔ)性工具，它還有巨大的社會意義。這就是，債權(quán)概念是反映市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的法律概念。債權(quán)總則是市場交易的基本規(guī)則，不僅合同之債是交易規(guī)則，不當(dāng)?shù)美�之債、無因管理之債，以及侵權(quán)之債，也是市場交易的基本規(guī)則。只不過合同之債是市場交易的常態(tài)，不當(dāng)?shù)美�之債、無因管理之債、侵權(quán)之債是市場交易的變態(tài)。在過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件之下，整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)生活，包括生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)，均通過行政手段、指令性計(jì)劃、票證予以安排，因此沒有債權(quán)概念存在的基礎(chǔ)。我國在改革開放前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，企業(yè)也簽訂所謂的經(jīng)濟(jì)合同，但是這種合同反映的是計(jì)劃，而不是債�？梢娪�(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的差異，不在于合同，而在于債權(quán)。正因?yàn)槿绱耍��?dāng)年在民法經(jīng)濟(jì)法學(xué)兩派論戰(zhàn)的時(shí)候，著名學(xué)者佟柔教授才提倡商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系說，他是抓住民法與市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)聯(lián)系，佟柔教授在他的著作講演中，口口聲聲說債權(quán)，講債和合同。而經(jīng)濟(jì)法學(xué)者他們所講的是縱橫經(jīng)濟(jì)關(guān)系，所謂縱的經(jīng)濟(jì)關(guān)系實(shí)質(zhì)是行政管理關(guān)系，當(dāng)然不是債；
所謂橫的經(jīng)濟(jì)關(guān)系實(shí)質(zhì)是指令經(jīng)濟(jì)化，雖然采用了簽定經(jīng)濟(jì)合同的形式，但當(dāng)事人簽訂經(jīng)濟(jì)合同，履行經(jīng)濟(jì)合同以及對方的接受履行都是對國家的義務(wù)而不是我們所說的債。債權(quán)是平等主體之間，根據(jù)自由意志發(fā)生的一方請求另一方為或不為一定行為的權(quán)利，它反映了市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)特征，它與行政隸屬和指令性計(jì)劃是格格不入的。因此，《民法通則》當(dāng)年規(guī)定債權(quán)一節(jié)，采用債權(quán)概念，相對于此前的經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法等不使用債權(quán)概念的法律和法規(guī)來說是一個(gè)巨大的進(jìn)步，因此就為進(jìn)一步改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)提供了法制基礎(chǔ)。我們現(xiàn)在來看1981年的經(jīng)濟(jì)合同法主要是反映了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。1986年的民法通則專設(shè)債權(quán)一節(jié)，規(guī)定債權(quán)概念符合市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，并且為進(jìn)一步的改革開放提供了平臺，為市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展提供了法律基礎(chǔ)，為我們新的合同法的制定提供了前提條件，從經(jīng)濟(jì)合同概念到債權(quán)概念實(shí)質(zhì)是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌到市場經(jīng)濟(jì)�，F(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和法律體系，有賴于繼續(xù)使用債權(quán)這一基礎(chǔ)性概念。要說什么是民法通則的成功經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為民法通則專設(shè)債權(quán)一節(jié)并規(guī)定債權(quán)概念才是真正的成功的經(jīng)驗(yàn)。因此我們制定民法典就一定要在民法通則的成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，要保留債權(quán)概念，設(shè)立債權(quán)總則，以統(tǒng)率合同編和侵權(quán)編，進(jìn)一步完善債權(quán)制度，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和建立健康有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序提供法制基礎(chǔ)。

　　最后再做一個(gè)小結(jié)，假如民法典取消債權(quán)概念，債權(quán)總則，我個(gè)人認(rèn)為寧愿不要民法典，保留民法通則。

謝謝！

　　王衛(wèi)國：梁慧星教授觀點(diǎn)之鮮明，邏輯之嚴(yán)密，論證之嚴(yán)謹(jǐn)，語言之犀利，足以成為法大學(xué)子之楷模。下面我們有請王利明教授。

　　王利明：各位老師，各位同學(xué)，我想利用這25分鐘時(shí)間向各位匯報(bào)一下我個(gè)人對民法典體系的一些想法和體會。民法典是最高形式的成文法。一個(gè)追求體系化具有嚴(yán)密邏輯性的法典，體系可以說不僅是其內(nèi)在要求，而且也是其生命所在。一個(gè)缺乏體系的法律就不是真正的法典，而不過是一個(gè)法律的匯編。這個(gè)體系應(yīng)該如何建立？有些學(xué)者建議，既然我們主要采納了德國的模式，能不能像臺灣的一種做法，就是簡單照搬德國五編制的體例。我認(rèn)為這一做法是不可取的，不管這個(gè)德國的模式如何是高度理性化的產(chǎn)物，或者是高度抽象的產(chǎn)物，但它畢竟是一百多年前的事情，而且據(jù)我了解，五編制這個(gè)體例實(shí)際上最初是由薩維尼在十九世紀(jì)中葉時(shí)完成的，一百多年來社會發(fā)生了巨大變化，社會經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展日新月異，因此民法的體系理所當(dāng)然也要隨著這個(gè)社會的發(fā)展和變化而發(fā)展變化。比如說，德國民法典在制定時(shí)，人格權(quán)這一概念還處于萌芽階段。民法典的制定者中一些人甚至不知道這個(gè)人格權(quán)究竟是什么。所以，我們今天翻遍了德國民法典，除了個(gè)別條款涉及到人格權(quán)之外，基本上沒有一個(gè)適當(dāng)?shù)奈恢脕砜紤]人格權(quán)的問題，這和當(dāng)時(shí)的情況是完全吻合的。但是從二次世界大戰(zhàn)以來，人格權(quán)已經(jīng)迅速發(fā)展成為民事權(quán)利中一個(gè)重要權(quán)利。所以今天我們在制定民法典時(shí)，就要重新考慮人格權(quán)在整個(gè)民法典中的地位問題。如果簡單照搬德國的民法典體系，我們怎么為這個(gè)當(dāng)前隨著社會的發(fā)展以及法制的進(jìn)步確立起來的人格權(quán)制度找到適當(dāng)?shù)奈恢媚兀科渌�的制度同樣是如此�?/p>

　　我非常贊同江平老師的一句話：“民法典在制定過程中必須突破德國的模式�！蔽覀兠穹▽W(xué)界目前在一定程度上彌漫著一種過于迷戀德國民法模式的傾向。我們今天是要制定中國的民法典，我認(rèn)為，我們的民法典應(yīng)在整個(gè)世界中占有一席之地，能為世界整個(gè)法制的進(jìn)步、法律文明的發(fā)展作出我們自己的貢獻(xiàn)。我們一定要制定出自己的民法典。它絕不是德國民法典的翻版，絕不是德國民法典的簡單復(fù)制。如果是這樣的話，我們對整個(gè)民法是無所作為的。同時(shí)，這樣的民法典是不能適應(yīng)我們中國社會經(jīng)濟(jì)的需要的。那么我們的民法典的體系究竟應(yīng)該怎么建立，我們需要從總則、分則兩個(gè)部分考慮。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　總體上，我認(rèn)為無論是總則、分則，我們的整個(gè)體系應(yīng)該圍繞著民事法律關(guān)系來展開。

　　我個(gè)人看法是，在我們的總則建構(gòu)方面，我們應(yīng)該按照法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、行為、責(zé)任四個(gè)方面來考慮構(gòu)建一個(gè)完整的總則。所謂主體，主要是規(guī)定公民、法人，以及如果確定第三主體，那么還包括合伙組織。客體，實(shí)際上是對各種民事法律關(guān)系對象的一種抽象。有人說客體在民法典總則里不必要規(guī)定，而應(yīng)該把它分別到各個(gè)具體分則中去規(guī)定。比如涉及到物，規(guī)定到物權(quán)，涉及到知識成果，規(guī)定到知識產(chǎn)權(quán)里面，等等。這種看法不是沒有道理，但是首先我們既然在總則里面已經(jīng)把如合同、遺囑等高度抽象為法律行為，那么客體為什么就不能抽象為一個(gè)一般的抽象客體的概念呢？如果法律關(guān)系缺少了客體的話，它就缺少了一個(gè)非常重要的要素，特別是我們考慮到，采用這種抽象的客體概念，在總則里做出一般性的規(guī)定，它能夠很好適應(yīng)各種新財(cái)產(chǎn)發(fā)展的需要，當(dāng)這些新抽象的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生和發(fā)展以后，物權(quán)法，或者包括知識產(chǎn)權(quán)法等等，它未必能夠用一個(gè)抽象條款來反映這一發(fā)展的需要。從行為這一角度，我認(rèn)為主要應(yīng)該規(guī)定法律行為和代理制度。我認(rèn)為民事法律行為這個(gè)概念是非常重要的。如果總則缺少行為，實(shí)際上它已不再是一個(gè)總則，那就是像一些學(xué)者所建議的，我們僅僅需要設(shè)定一個(gè)人法就可以代替總則。但是，一個(gè)人法，我們說的僅僅規(guī)定主體制度的人法，它不是總則，不是真正意義上的總則。所以，一旦沒有民事法律行為制度，代理也就毫無根據(jù)在總則里做出規(guī)定了。因?yàn)榇�理是民事法律行為的展開，如果民事法律行為和代理都沒有了，這個(gè)總則確實(shí)沒有必要再存在了。同時(shí)，我認(rèn)為在總則里應(yīng)規(guī)定責(zé)任制度，但我們不主張像《民法通則》這樣把兩類責(zé)任的具體規(guī)則都用一個(gè)統(tǒng)一的民事責(zé)任制度來規(guī)定在一起。我覺得這樣的規(guī)定可能是不太合適的。因?yàn)樨?zé)任是違反義務(wù)的后果，如果我們規(guī)定具體的責(zé)任制度，那么首先我們必須要規(guī)定具體的義務(wù)，比如合同義務(wù)。如果我們要規(guī)定合同義務(wù)，這就必須要規(guī)定具體合同法律規(guī)范和法律制度。假如我們不規(guī)定義務(wù)，就在總則里面直接規(guī)定責(zé)任，這就會造成義務(wù)和責(zé)任的脫節(jié)。所以這樣一種模式，顯然是不可取的。但是我們說責(zé)任仍然是我們民法典要高度重視的，也是民事法律關(guān)系的重要因素。無論是違反義務(wù)還是侵害權(quán)利，都產(chǎn)生了一種責(zé)任問題。所以我們的總則也要反映有關(guān)責(zé)任的內(nèi)容，但是總則里的規(guī)定不是這種具體的責(zé)任的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)對責(zé)任的一般規(guī)則做出規(guī)定。

　　如果我們的總則按照主體、客體、行為和責(zé)任這樣一個(gè)基本內(nèi)容構(gòu)建以后，那么分則的體系我認(rèn)為就是圍繞權(quán)利來展開。每一項(xiàng)權(quán)利和總則的主體、客體和行為責(zé)任結(jié)合在一起就構(gòu)成一個(gè)完整的法律關(guān)系的內(nèi)容。權(quán)利展開實(shí)際上就是把民事法律關(guān)系內(nèi)容在分則里具體展開。那么我們究竟應(yīng)該在分則里規(guī)定哪些權(quán)利呢？

　　首先，我主張應(yīng)該規(guī)定人格權(quán)。最初在人格權(quán)觀念產(chǎn)生時(shí)，認(rèn)為人格權(quán)這一概念和人格是不可分離的，如生命、自由本身就是人格的組成部分，但如果人們逐漸認(rèn)識到如果我們把生命、健康、自由僅僅看作是人格的組成部分，那么生命、自由這些法律利益一旦受到了侵害，在民法上怎么能對它進(jìn)行補(bǔ)救。我們?nèi)狈θ魏畏ɡ淼幕�礎(chǔ)支持。因?yàn)槿烁袷且环N資格，人格的侵害是不可能用侵權(quán)法救濟(jì)的。幾千年來，我們都知道傷害是一種犯罪，但是我們不知道殺人、傷害這些行為也侵害了個(gè)人的人格權(quán)，生命權(quán)，健康權(quán)，而且不知道民法還能對生命權(quán)，健康權(quán)的侵害提供一種救濟(jì)，這就是采用損害賠償，包括精神損害賠償?shù)囊环N辦法。當(dāng)人們認(rèn)識到民法可以對這種權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，實(shí)際上首先認(rèn)識到了人格權(quán)可以成為一項(xiàng)民事權(quán)利，可以成為一項(xiàng)與人格相分離的民事權(quán)利。只有在成為一項(xiàng)民事權(quán)利以后，才能夠成為侵權(quán)的對象，才能夠成為侵權(quán)法保障的對象。民法才能真正的為他提供救濟(jì)，這本身就是民法里面的重大進(jìn)步。從二十世紀(jì)以來，特別是二次世界大戰(zhàn)以來，人格權(quán)的概念可以說是發(fā)生了極大的發(fā)展。具體的人格權(quán)從生命、健康、自由發(fā)展到隱私權(quán)這些權(quán)利。所以有些人說，在現(xiàn)代社會，隱私權(quán)是最重要的民事權(quán)利。如果我們說，現(xiàn)代社會的特征是對政府越來越要求公開透明，那么個(gè)人也越來越要求對他們的隱私進(jìn)行保護(hù)。這可以說是現(xiàn)代社會的重要特征。具體的人格權(quán)之外，又產(chǎn)生了一般的人格權(quán)。一般人格權(quán)實(shí)際上是作為一種具體人格權(quán)的兜底條款出現(xiàn)的。因?yàn)檫@個(gè)概念的出現(xiàn)，使得對整個(gè)人格利益的保護(hù)形成了一個(gè)周密的、完整的體系。我們的《民法通則》最偉大的地方，我認(rèn)為，就是表現(xiàn)為是一部權(quán)利的宣言書，特別是第一次在《民法通則》里確認(rèn)了公民、法人享有的人身權(quán)，這樣使得我們幾千年來第一次知道，我們每一個(gè)人，都享有像——生命、健康等等那樣的人格權(quán)，我們第一次知道肖像、姓名等還是一種民事權(quán)利，當(dāng)這種權(quán)利受到侵害的時(shí)候，我們可以去法院打官司，要求獲得一種救濟(jì)。這是一個(gè)非常了不起的進(jìn)步，也可以說是中國人權(quán)史上的進(jìn)步。那么既然我們的《民法通則》已經(jīng)把人格權(quán)作為一項(xiàng)重要的民事權(quán)利，為什么我們的民法典不能把人格權(quán)獨(dú)立成編，規(guī)定一套完整的人格權(quán)制度呢？這顯然是必要的。

　　人格權(quán)獨(dú)立成編的另有一個(gè)重要理由。正如大家所知道的，民法主要調(diào)整的就是人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在民事權(quán)利的具體展開，表現(xiàn)為民法主要由兩類具體權(quán)利構(gòu)成，一項(xiàng)是人身權(quán)，一項(xiàng)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)獨(dú)立成編了，而且不止一編，既有物權(quán)，又有債權(quán)。那么人身權(quán)為什么就不能獨(dú)立成編呢？這不僅與民法的調(diào)整對象不符合，而且與人身權(quán)作為民法的基本權(quán)利的地位也不符合。德國法之所以沒有，因?yàn)楫?dāng)時(shí)根本沒有這樣的概念，我們不能做太多的苛求。所以我們不能因?yàn)榈聡�民法典沒有就不能規(guī)定。

　　其次，我們要規(guī)定物權(quán)。在物權(quán)里面，我認(rèn)為不僅僅是要規(guī)定所有權(quán)和用益物權(quán)，而且也要規(guī)定擔(dān)保物權(quán)，才能形成一套完整的物權(quán)制度。我們不能因?yàn)橛袚?dān)保法就可以從物權(quán)法里，把擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定拿出去，否則，我們的物權(quán)制度也是支離破碎的。

　　我同意梁老師的看法，我們需要規(guī)定債權(quán)制度。但是，在整個(gè)債權(quán)里面，我認(rèn)為我們的重心應(yīng)該規(guī)定合同制度。我們的合同法應(yīng)該說是非常成熟的，而且它吸收了兩大法系的成功經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)檫@種吸收，所以是非常進(jìn)步的，受到了國內(nèi)外許多學(xué)者的好評，并且經(jīng)過這么多年司法實(shí)踐，證明我們的合同制度絕大部分是成功的。我們沒有理由，在民法典中把這套經(jīng)實(shí)踐證明的非常好的立法經(jīng)驗(yàn)拋棄掉。我始終認(rèn)為，法制的進(jìn)步是一個(gè)長期積累的過程。這些積累就包括我們的一些好的東西的積累，在民法典里繼承下來，沒有特殊的理由，我們不應(yīng)拋棄實(shí)踐證明已是很好的東西。所以，債權(quán)編的重心為主要應(yīng)該規(guī)定合同制度的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)完整地保留合同法。

　　我們應(yīng)該規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)制度。但我想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)本身是一種非常復(fù)雜的體系，它不僅包括實(shí)體規(guī)范，還包括程序規(guī)范，因?yàn)橹�識產(chǎn)權(quán)的取得本身就必須要通過一系列的復(fù)雜的程序，包括登記等程序規(guī)范才能產(chǎn)生。知識產(chǎn)權(quán)不僅包括實(shí)體規(guī)則，還包括大量的技術(shù)性規(guī)則；
不僅包括大量民事法律規(guī)范，還包括很多涉外法律規(guī)范。其實(shí)它是一個(gè)非常龐大的體系。這些復(fù)雜的內(nèi)容都放在民法典里，作為一編來規(guī)定，這與民法典作為基本法應(yīng)該保持普遍適用性和抽象性特點(diǎn)也不完全符合。特別是，我們考慮的知識產(chǎn)權(quán)的主要內(nèi)容，都是隨社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尤其是科技的發(fā)展而進(jìn)步。如果在法典里，規(guī)定了這些保持了高度可變化性和動態(tài)性的規(guī)范，與法典的穩(wěn)定性是不協(xié)調(diào)的。因此，我個(gè)人不贊成把整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)法放在民法典里規(guī)定。最多只能規(guī)定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的一般性規(guī)則，甚至可以考慮僅僅是簡單列舉各種權(quán)利，用以明確知識產(chǎn)權(quán)僅作為民事權(quán)利的一種。有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定可以適用民法典的規(guī)則。我想這就足夠了。這些權(quán)利在民法典中作出了規(guī)定。

　　在排列的順序上，我認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)考慮人格權(quán)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)。這樣，人格權(quán)應(yīng)該位于各編之首。其次，與人格權(quán)最為密切的這些權(quán)利，即親屬、繼承，因?yàn)樗鼈兣c人格權(quán)可形成人身權(quán)，所以它們應(yīng)該放在人身權(quán)之后來規(guī)定。然后再規(guī)定各種財(cái)產(chǎn)權(quán)，如物權(quán)、債權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)中，我認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先規(guī)定物權(quán)，因?yàn)樗�是債�?quán)產(chǎn)生的前提，應(yīng)該放在債權(quán)前面。債權(quán)也應(yīng)當(dāng)放在知識產(chǎn)權(quán)前面，因?yàn)橹�識產(chǎn)權(quán)本身不是一種基本的權(quán)利，它是民法的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物，可以說它是一種第二層次的權(quán)利，因此必須在人身權(quán)和物權(quán)、債權(quán)之后加以規(guī)定。這樣，我們權(quán)利的分則體系可否這樣建立：人格權(quán)、親屬、繼承、物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。

　　在各種權(quán)利之后，我認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定一個(gè)完整的侵權(quán)行為法。我個(gè)人積極主張侵權(quán)行為應(yīng)該獨(dú)立成編。獨(dú)立成編的主要理由，就是傳統(tǒng)的大陸法系民法之所以把侵權(quán)行為法規(guī)定在債法中，是基于這樣一種考慮，侵權(quán)行為所產(chǎn)生的就是一種損害賠償之債，它僅僅是債發(fā)生的原因，從此角度考慮，它應(yīng)該是債法的組成部分。但是，我個(gè)人認(rèn)為，僅僅把侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果看成是一種損害賠償之債，很大程度上是因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)的民法特別是侵權(quán)法，其對象主要是物權(quán)。隨著知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，特別是隨著人格權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展，在知識產(chǎn)權(quán)以及人格權(quán)這些權(quán)利保護(hù)擴(kuò)張后，損害賠償顯然不能適應(yīng)這種權(quán)利擴(kuò)張后的保護(hù)。比如，從人格權(quán)這個(gè)領(lǐng)域來看，對人格權(quán)的侵害決不單純是損害賠償所能補(bǔ)救的。比如，我們說損害名譽(yù)權(quán)，在侵害名譽(yù)權(quán)的情況下所首先產(chǎn)生的侵害，是名譽(yù)受到毀損，因?yàn)槊�譽(yù)受到毀損，社會評價(jià)降低，才有可能導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失、精神損害。那么對這種損害進(jìn)行補(bǔ)救的最直接的一種方式，就是恢復(fù)名譽(yù)，而不應(yīng)該是別的方式�；謴�(fù)名譽(yù)這種方式，決不是損害賠償所能代替的。至于對人格權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)等等的補(bǔ)救應(yīng)當(dāng)包括各種補(bǔ)救方式，甚至像賠禮道歉這些方式，我認(rèn)為都可能是對受害人進(jìn)行補(bǔ)救的非常有效的補(bǔ)償方式。比如說在人格權(quán)受到侵害的情況下，受害人可能并不需要賠償多少損失，而只是需要被告對他賠禮道歉，使他心理上得到某種安慰。在這種情況下，賠禮道歉顯然不是損害賠償所能代替的。一旦必須采取多種責(zé)任形式，對人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利提供完整的補(bǔ)救，就要突破單一的損害賠償。一旦突破了單一的損害賠償?shù)姆绞�，我們就必須要重新思考這樣一個(gè)問題，難道侵權(quán)責(zé)任就是單純的損害賠償之債嗎？我認(rèn)為不是這樣。我個(gè)人看法是，停止侵害，賠禮道歉，恢復(fù)名譽(yù)等等不是一個(gè)債的關(guān)系，而是一個(gè)責(zé)任關(guān)系。債，它的本質(zhì)特征，它是以金錢給付為內(nèi)容的發(fā)生在特定人之中的請求關(guān)系，而賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等等這些，在內(nèi)容上都不是以金錢給付為內(nèi)容的發(fā)生在特定人之間的請求關(guān)系。盡管是發(fā)生在特定人之間的請求關(guān)系，但它們不是以金錢為內(nèi)容的請求關(guān)系。所以，我們說它們不是債。正是因?yàn)樗鼈儾皇莻�，而是一種單純的責(zé)任。因此，我們就要考慮，這樣一種把侵權(quán)法放在債法里的模式，是不能適應(yīng)現(xiàn)代社會對權(quán)利保護(hù)擴(kuò)張的需要的。同時(shí)，我們必須看到，侵權(quán)法獨(dú)立成編才能真正建立一套完整的侵權(quán)法體系，適應(yīng)現(xiàn)代化侵權(quán)法開放體系的要求。相反，我們看一看法國民法典、德國民法典把侵權(quán)法放在債法里面，這必然要限制侵權(quán)法的發(fā)展。在法國民法典的龐雜體系里面，僅僅只是有幾條。德國民法典同樣是這樣，盡管條文多一點(diǎn)，但在整個(gè)債法總則里侵權(quán)法的規(guī)定非常簡略，整個(gè)債法主要還是以合同為中心建立起來的，侵權(quán)法并沒有找到適當(dāng)?shù)牡匚�，沒有足夠的空間。在債法中，并沒有足夠的空間為侵權(quán)法的發(fā)展提供位置，而現(xiàn)代社會我們的民法更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)以人為本，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)權(quán)利法的性質(zhì)，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)對公民、法人的權(quán)利提供充分的保證。這樣，侵權(quán)法的地位會越來越突出，侵權(quán)法的規(guī)范也會越來越發(fā)達(dá)。在這種情況下我們還能像德國民法典那樣，把侵權(quán)法放在債法下面用幾個(gè)條文來規(guī)定嗎？這樣能夠適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要嗎？顯然是不行的。所以我個(gè)人是堅(jiān)持要將侵權(quán)法獨(dú)立成編的。但是我們應(yīng)當(dāng)把侵權(quán)法放在整個(gè)分則體系的最后，這樣的話，我們的分則體系就是按照人格權(quán)、親屬、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及侵權(quán)行為制度，來構(gòu)成一個(gè)完整的分則體系。我就談到這里，謝謝大家！

　　王衛(wèi)國：謝謝王利明教授，王利明教授用了25分鐘時(shí)間，把他所構(gòu)思的民法典體系給我們表述出來，展現(xiàn)了人大學(xué)派的風(fēng)采。王利明教授娓娓道來，沁人肺腑，容我們細(xì)細(xì)品味。下面我們進(jìn)入30分鐘的討論階段。

　　 二、針鋒相對

　　王衛(wèi)國：在討論開始的時(shí)候，我首先想請教梁慧星教授，剛才你沒有就體系問題發(fā)表意見，因此我想請你就此談?wù)効捶ā?/p>

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　　梁慧星：謝謝衛(wèi)國給我這個(gè)機(jī)會，我的這個(gè)法典的體系，是在德國的五編制的基礎(chǔ)上把債權(quán)編分解為三編，這樣就變成了七編，是總則、物權(quán)、債權(quán)、合同、侵權(quán)行為、親屬、繼承。因此它是一個(gè)兩層的結(jié)構(gòu)，一個(gè)層次是五編制，第二個(gè)層次是債權(quán)總則統(tǒng)率合同編和侵權(quán)行為編。

　　王衛(wèi)國：從梁教授剛剛的演說到現(xiàn)在發(fā)言，我有一種感覺，這種感覺不一定正確，用一句廣告詞來說是，真的很德國。我想請教梁教授的是，在你心目當(dāng)中，在未來中國民法典的體系里，英美法的知識體系將置于何種地位？

　　梁慧星：講到我的這個(gè)體系很德國，這在民法起草工作小組的第二次會議上就講到了。當(dāng)時(shí)的三種意見是，中國政法大學(xué)民商法教研室設(shè)計(jì)的方案，我設(shè)計(jì)的方案和王利明教授設(shè)計(jì)的方案。中國政法大學(xué)的方案是五編制，徹底的德國式；
我設(shè)計(jì)的方案是在德國式五編制的基礎(chǔ)上稍有改動。因此當(dāng)時(shí)民法起草小組的同志就說，中國政法大學(xué)民法教研室和社科院法律所是德國派，王利明教授是美國派。

　　王衛(wèi)國：現(xiàn)在中國政法大學(xué)民法教研室有26位專職教師，實(shí)際上法大派中也有很多支派，在法大的民法老師里面，有不少是“真正德國”的，甚至有不少是直接留學(xué)德國的。所以，梁老師也應(yīng)該知道你在法大的老師中有很多的支持者。下面，我想請教江平老師，剛才梁教授談到債法的問題，也提到你過去提到的一個(gè)觀點(diǎn)，不知道你現(xiàn)在對債法尤其是“債總”的問題，是一種怎樣的看法？

　　江平：我首先想說明的是，我不代表法大派。法大的很多老師都是不支持我的觀點(diǎn)的，也很難說我代表了民商法教研室。另外，我是受了英美法很大影響的，我甚至在一段時(shí)間說過，物權(quán)法就叫財(cái)產(chǎn)法也可，將債權(quán)法叫做合同法也未嘗不可，英國人、美國人不也活得不錯嗎？搞一部侵權(quán)行為法也不是不可以。當(dāng)然我說這話的意思，絕對沒有貶低物權(quán)、債權(quán)的意思，所以剛才梁教授說的我國民法應(yīng)當(dāng)有物權(quán)、債權(quán)之分，我完全同意。我意見不同的是，為了能夠方便，不一定要專門設(shè)債權(quán)總則，這不等于說否定債的概念，債的概念完全可以歸在合同法，并可以加以技術(shù)性處理。合同法中定義有某某之債，再賦予其某某內(nèi)容，這仍然是保留了債的概念。有物權(quán)當(dāng)然就應(yīng)該有債權(quán)。

　　但是有一條，侵權(quán)行為我是堅(jiān)決主張要獨(dú)立出去的。至于有的學(xué)者要稱為“債”，你可以在上課的時(shí)候叫債；
有的學(xué)者要稱為“責(zé)任”，也是可以的，但不要在這個(gè)地方爭論。我很同意利明的意見，侵權(quán)行為無論從哪個(gè)角度，都應(yīng)該獨(dú)立成編，這樣更利于保護(hù)。我認(rèn)為，英美國家侵權(quán)的概念，就是侵犯了權(quán)利。在大陸法里面，至少我50年前在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)時(shí)，講的是損害賠償之債，概念是不一樣的。損害賠償之債跟侵權(quán)責(zé)任并不完全是一回事。如果是名譽(yù)權(quán)侵害，哪有什么債權(quán)債務(wù)？不好懂的，并不是債權(quán)，不好懂的是，老百姓不明白，為什么你把我打傷了會是債的關(guān)系。

　　另外從技術(shù)上說也不難。如果我們把每一種具體制度的公分母都提煉出來，那么我們可以提煉許多的總則，那樣適用起合同法來，就麻煩得多。我記得在公司法起草中就爭論過這個(gè)問題：要不要把公分母從有限公司、股份公司中抽出去，編寫總則。后來覺得這也太麻煩了，干脆分開寫，其中有重復(fù)的可以參照。如果我們在合同法里寫了，而后在連帶債權(quán)和按份債權(quán)的時(shí)候也可以適用合同法中的條款。這些技術(shù)性處理，并不是否定債權(quán)。我絕對支持我們的民法典中應(yīng)該有債權(quán)，但是不支持在其中架床疊屋地插入一個(gè)“債總”。

　　王衛(wèi)國：王利明教授，剛才有人提到你是美國派，你同意嗎？

　　王利明：應(yīng)該說我在美國留學(xué)了2年時(shí)間，學(xué)習(xí)了英美法的一些皮毛，受到了不少影響。但我并不能算是美國式的，因?yàn)槲业幕�本思維方式還是大陸式的，而不是英美法中案例式的。我承認(rèn)，在侵權(quán)行為法上，我是受到了英美法的影響。但是，包括我們所提出的方案，盡管收入了美國侵權(quán)法重述的一些東西，但是其基本思路不是英美的。

因?yàn)槲覀兛紤]的還是大陸法系, 即便是多元主義也要強(qiáng)調(diào)規(guī)則、原則，比如說，過錯作為一般規(guī)則、原則，然后再設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任，通過規(guī)則、原則這樣的抽象的一般條款，就可以適用于許多侵權(quán)案件，而英美法它不適用一般條款，沒有這種意義上的有限規(guī)制的規(guī)則、原則，實(shí)際上它們完全是無限制的列舉式的，一個(gè)案件一個(gè)規(guī)則。這與我們考慮的侵權(quán)行為法的體系是格格不入的。在這一點(diǎn)上，我認(rèn)為我們考慮的思維還是大陸的，而不是英美的，但是，我們還是借鑒了許多英美法的經(jīng)驗(yàn)。

　　王衛(wèi)國：
我知道你明天就要起程去德國，你對德國法一定還有自己的看法吧？

　　王利明：
我們必須承認(rèn)，中國從清末變法以來已納入了大陸法系，而且我們整個(gè)民法的基本范疇也是德國式的，但我們不能完全照搬德國，更不能把德國的規(guī)則作為我們思考問題的出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)榈聡�法本身也正在發(fā)展，我們不能將它作為一個(gè)封閉的體系來考慮，我們應(yīng)該在某些方面有所突破，但我們應(yīng)當(dāng)先認(rèn)真把這些東西吃透。很遺憾，我本人不懂德文，我覺得這是先天不足，所以我希望大家認(rèn)真學(xué)德文。

　　王衛(wèi)國：
梁教授，我們剛才討論的，都是英美法系和大陸法系的關(guān)系。現(xiàn)在有這么一種說法，我們的民法典采用德國的概念體系和框架，就好像一座房子的骨架是大陸的，但是, 可以借鑒英美法系里好的東西，這就是房子里面的裝修完全可以用英美法的東西。不知道你對這個(gè)比喻怎么看?

　　梁慧星：這個(gè)比喻我基本是同意的。以合同法為例，其使用的概念體系完全是德國式的，但是在這個(gè)概念體系下，我們采用了好多英美法的東西。我們的總則采用了很多商事合同通則上的內(nèi)容，如嚴(yán)格責(zé)任、預(yù)期違約等等，這種采用也是通過一種技術(shù)處理把它納入了大陸的概念體系。以預(yù)期違約為例，它在英美法上是一個(gè)完整的制度，在我們的合同法中變成了三個(gè)制度，一部分納入不安抗辯權(quán)，一部分納入法定解除權(quán)，一部分作為追究違約責(zé)任的一個(gè)制度。我認(rèn)為，將來民法典的制定也要沿著這樣一種經(jīng)驗(yàn)前進(jìn)。

　　王衛(wèi)國: 那么按照你的見解，這個(gè)建筑物的外表一定是德國式的?

　　梁慧星：
不是建筑的外表一定要是德國式的，而是建筑物所屬的概念體系和結(jié)構(gòu)應(yīng)該是德國式的。

　　王衛(wèi)國:：容不下一點(diǎn)英美法的成分嗎?

　　梁慧星：當(dāng)然不是，我剛才已提到了，像預(yù)期違約這些不就是融入大陸法系的成分嗎？就這一點(diǎn)，當(dāng)年王澤鑒先生對臺灣借鑒英美法制定動產(chǎn)擔(dān)保交易法時(shí)說，動產(chǎn)交易法的好多內(nèi)容是由英美法中取來，他說，拿過來之后，我們就需要把它納入臺灣現(xiàn)在的或德國的民法概念和體系當(dāng)中。他說，如果我們在解釋動產(chǎn)擔(dān)保交易法的時(shí)候，原封不動嚴(yán)格用英美法的那種相對的所有權(quán)的話，臺灣民法典的崩潰就指日可待了。這句話對我們很重要的。

　　王衛(wèi)國：請問江平先生，一個(gè)比較奇怪的問題，英美有侵權(quán)行為法、合同法和財(cái)產(chǎn)法，但是他們從沒有把三個(gè)法編成一個(gè)法典，如果有一天美國人請你為美國把他們這幾個(gè)法編成一個(gè)法典，你認(rèn)為可行嗎？

　　江平：我想法典可以有兩種模式，當(dāng)然，嚴(yán)格意義上，應(yīng)該是一種系統(tǒng)編纂的工程。因此如果要把美國的合同法，財(cái)產(chǎn)法，侵權(quán)法，用系統(tǒng)的模式編成一個(gè)法典，我無能為力，但是，如果這種法典是一種邦聯(lián)式的，這個(gè)法典中包括了這么幾個(gè)部分，即每個(gè)單行法無非是說構(gòu)成了民法典的內(nèi)容，問題應(yīng)該不大。我們可以看到，包括我們學(xué)校的一些教授，受到了英美法的影響，就主張民法典為什么不可以搞個(gè)邦聯(lián)式的，除了總則外，其他都可以是單行法，婚姻法，繼承法，侵權(quán)行為法，合同法甚至知識產(chǎn)權(quán)都可以。這也是一種思路，并不能說哪一個(gè)是絕對正確的。但這不是我們現(xiàn)在進(jìn)行的立法的含義。當(dāng)然，我現(xiàn)在仍然主張，應(yīng)當(dāng)制定系統(tǒng)的民法典編纂，但是也不等于那種方式就是絕對的錯誤。就像我們以前批判三權(quán)分立說它是錯的，其實(shí)這恐怕很難說。比如，美國的三權(quán)分立就有它的好處。我們只是說，你有你的模式，我也有我的模式。既然我們選擇了大陸法的法典編纂體例，采用更加科學(xué)的體系為好。

　　王衛(wèi)國：那么我們最后一個(gè)討論就留給梁慧星教授。我剛剛拿到一本今年7月出的《梁慧星為中國民法典而斗爭》，我謹(jǐn)代表在場所有的聽眾問你一個(gè)問題，你所說的 “斗爭”指的是什么？

　　梁慧星：學(xué)習(xí)法律的同學(xué)都應(yīng)當(dāng)知道，一位著名的德國民法學(xué)者叫耶林，他有一部著作叫做《為權(quán)利而斗爭》。在這部著作最后，他講到，為權(quán)利而斗爭就是為法律而斗爭。我講 “為中國民法典而斗爭”與他講“為權(quán)利而斗爭”具有相同的含義，特別是想到了我們中國清末以來引進(jìn)西方的現(xiàn)代民法制度。從1902年光緒皇帝下詔開始一直到1930年，才完成唯一制定的民法典，《中華民國民法典》。1949年中共領(lǐng)導(dǎo)的人民革命推翻了蔣介石為首的國民政府，中央人民政府作出一個(gè)通令，廢除了國民政府的“六法”，故而民法典也被廢除，因此使中國大陸又出現(xiàn)了沒有民法典的局面。我們在50年代、60年代、80年代初曾三次制定民法典，都因?yàn)榉N種原因而沒有成功。由此想到，制定民法典不是一件輕而易舉的工作。因此，我的這個(gè)論文集稱為《為中國民法典而斗爭》。

　　王衛(wèi)國：我們是否可理解為“為中國民法典而奮斗”更好。第二個(gè)階段告結(jié)束。下面到了聽眾提問題的時(shí)候。

　　 三、聽眾提問

　　聽眾1：三位教授好！我想請問江教授一個(gè)問題，您在中國民法典的制定這個(gè)問題上是不是有一種中國傳統(tǒng)的“中庸”思想，就像現(xiàn)在您坐在三位教授的中間？我一直覺得您是在“德國式”和“英美式”的中間尋求一個(gè)“平衡點(diǎn)”，是這樣嗎？謝謝！

　　江平：應(yīng)該說，我受中國儒家思想影響并不多。我最近的思想里面，越來越比較多地肯定英美法中的優(yōu)點(diǎn)。在我的經(jīng)歷中，過去對英美法比較多的帶有一種否定。我記得在1982年剛剛開始搞民法典的時(shí)候，當(dāng)時(shí)陶希晉同志說過一句話，是關(guān)于我們過去所不了解的當(dāng)時(shí)領(lǐng)導(dǎo)人對英美法的看法，令我非常震動。他說：周恩來總理在一個(gè)場合說過，英美法中的一些好的東西千萬不要忽視，它比較靈活，解決一些問題比較及時(shí)，當(dāng)社會需要的時(shí)候，它能夠很快地變化。大致意思就是這樣。我也去了幾次美國，覺得英美法中的一些東西還是值得我們好好考慮的。如果按我本人的想法，是希望我們民法典中采取更多的英美法的東西，實(shí)際上這不可能，因?yàn)槲覀兗热灰�搞民法典，就只能是以大陸法為主，只能吸收英美法的一些�?yōu)點(diǎn)。在這個(gè)意義上，我們不能把英美法全搬過來，因?yàn)槲覀兏愕氖敲穹ǖ�，民法典就是大陸法系的東西。如果在你理解這是中庸，也許這就是中庸。這就是我所希望的，在以大陸法系的基礎(chǔ)上更多地吸收各國更好的東西，尤其是英美法里好的東西。這是我的想法。

　　聽眾2：梁教授您好，我想問的一個(gè)問題是，您曾在法制日報(bào)上發(fā)一篇文章，堅(jiān)決反對將人格權(quán)獨(dú)立成編，另外在民法典草案的總則中，您把權(quán)利客體“物”規(guī)定在權(quán)利主體之前。廈門大學(xué)的徐國棟教授寫了一篇《兩種民法典起草思路——新物文主義對人文主義》，把您放在物文主義里面。這是否說明您對人文主義不感興趣呢？

　　梁慧星：徐國棟為了標(biāo)榜他是人文主義，就把我放在物文主義里面。我和他的根本分歧在于，他貶低財(cái)產(chǎn)關(guān)系、財(cái)產(chǎn)法和財(cái)產(chǎn)的重要性。我個(gè)人認(rèn)為，人格權(quán)當(dāng)然很重要，但人沒有財(cái)產(chǎn)不能生活。正是基于這一點(diǎn)，我們新中國摸索了多少年，才決定搞改革開放。這個(gè)改革開放，一言以蔽之，增加財(cái)產(chǎn)。只有增加了財(cái)產(chǎn)，有吃的，有穿的，才能意識到人格權(quán)的重要性，才能要求對方把自己當(dāng)作人來對待。比如隱私權(quán)是非常重要的，但是試想一個(gè)沒有房屋的人，吃穿皆無保障的人，哪有隱私可言？這是我和他的基本分歧。

　　另外，徐國棟教授所稱的“新人文主義”并不是真的人文主義。請看他在網(wǎng)上發(fā)表的“綠色民法典”的目錄，其中在親屬法中規(guī)定了“親屬會議”。什么是“親屬會議”，中國的老一輩同志最清楚。我建議，年輕同志看一看彭德懷的自述：彭德懷少年時(shí)接受了新的思想，主張不孝順父母。他祖母召集親屬會議，決定將彭德懷沉塘。在關(guān)鍵時(shí)候，他舅舅趕來救了他的性命。這就是中國歷史上的“親屬會議”。在“綠色民法典”中規(guī)定親屬會議，能說他是“人文主義”嗎？

　　另外一個(gè)，他規(guī)定了“人事保證制度”。這個(gè)人事保證制度是什么呢？就是大家畢業(yè)以后找工作，你的才能你的知識，他們都滿意，但要求你找一個(gè)有產(chǎn)者作保證。這個(gè)有產(chǎn)者一定是個(gè)老板。因此這個(gè)人事保證制度在解放前被稱為“物�！薄Ｒ粋�(gè)商店的老板給你作保人，法人才能接受你。這個(gè)制度在當(dāng)時(shí)制定民國民法典時(shí)都沒有采納。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　因?yàn)楫?dāng)時(shí)那些起草人受到了蘇聯(lián)民法典的影響，不采納這個(gè)制度。直到1999年，臺灣修改債法才使用了這個(gè)制度。我們在起草社科院的民法典草案時(shí)曾經(jīng)考慮，是否能起草一個(gè)“人事保證”呢？但在課題討論時(shí)，認(rèn)為這個(gè)制度違反了我們的國體。經(jīng)過了十幾年，人人平等觀念已經(jīng)深入人心。一個(gè)大學(xué)生也好，一個(gè)打工者也好，你要我是你的權(quán)利，你不要我也是你的權(quán)利。你信任我，就要我，你不能要求我找一個(gè)老板來當(dāng)我的保證人。這個(gè)制度在新中國已經(jīng)消滅了，現(xiàn)在要求我們再回去，這到底是新人文主義還是舊人文主義，舊人文主義也沒有這樣的制度。因此我認(rèn)為，徐國棟教授高舉新人文主義的大旗，這個(gè)大旗上顯示出來的是封建主義的烙印。

　　王衛(wèi)國：梁彗星教授真是滴水不漏。

　　聽眾3：剛才我注意到，江平教授和王利明教授的交談中，講到了在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的過程中，人文主義的思想同商事活動的商事性質(zhì)之間存在著一種沖突。我想請兩位教授談一下，在我們國家的歷史和文化傳統(tǒng)中，恰恰缺少一種對于民事活動中商事性質(zhì)的關(guān)注和人文的關(guān)注。那么，兩位教授認(rèn)為，在我們民法典的制定過程中，如何處理現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中的商事行為性質(zhì)和人文活動性質(zhì)之間的關(guān)系？謝謝！

　　江平：我剛才已經(jīng)說過了。我一直強(qiáng)調(diào)，商法是最活躍的民法，我一直保持這個(gè)觀點(diǎn)。歷史上推動民法前進(jìn)的，往往是由于市民社會中的交易、商事活動等，而商事活動推進(jìn)從表面上看，可能是單行法，它可能是票據(jù)法等，而它里面能體現(xiàn)出來的一些實(shí)質(zhì)性的關(guān)系不論主體、權(quán)利、責(zé)任、行為，都已突破了原有框架。所以在這個(gè)意義上來說，商法可以用單行法來規(guī)定。但商法中的本質(zhì)性問題往往會涉及到民法的根本問題。這個(gè)問題要回避是不行的。

　　王利明：我覺得這首先涉及的是，中國是否應(yīng)制定獨(dú)立的商法典的問題。我想，民法界絕大多數(shù)學(xué)者的意見都是一致的，我們?nèi)詧?jiān)持的是民商合一，我們可以制定商事特別法，但不能在民法之外制定一個(gè)商法總則。我們確實(shí)注意到一些商事交易的特殊性，但這些問題可以通過一些具體規(guī)則的設(shè)定而加以解決，而無必要再制定完整的商法總則。實(shí)際上我們的合同法中很多規(guī)則就涉及到一些商事的規(guī)則。比如我們考慮到，有銀行參與的借貸與公民之間借貸的一些規(guī)則就不一樣。在有銀行參與的借貸中，如無約定利息的，推定為有息；
而在公民之間的借貸中，如無約定利息的，我們推定是沒有利息的。這是有區(qū)別的。但是合同法中關(guān)于有特殊商人參加的，設(shè)定了特殊的規(guī)則，通過特殊規(guī)則解決的，就沒有必要再制定獨(dú)立的商法典了。商法中所要求的一些價(jià)值，如交易的效率、迅速、安全等等，這些問題可以匯集在民法典中進(jìn)行協(xié)調(diào)的規(guī)定。比如說，現(xiàn)代民法在平衡所有者利益和交易的安全的關(guān)系時(shí)，就優(yōu)先保護(hù)交易的安全。善意取得制度的設(shè)定就說明了這一點(diǎn)。

　　現(xiàn)代民法典強(qiáng)調(diào)人文主義。那么，如何協(xié)調(diào)人文關(guān)懷和商業(yè)利益的沖突？我想，我們的民法典應(yīng)該堅(jiān)持這樣一個(gè)原則：如果人格權(quán)的保護(hù)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)沖突，人格權(quán)應(yīng)該優(yōu)先。我們很多的例子都說明了這一點(diǎn)。比如，我最近看到的例子：一個(gè)模特被一個(gè)畫家畫了一幅裸體的畫像，畫家要求行使他的著作權(quán)，要求公開展覽。但涉及到模特的隱私權(quán)，因?yàn)槲唇?jīng)模特本人同意，于是她在法院起訴。這就涉及模特的隱私權(quán)和作家的著作權(quán)的沖突。我覺得，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)屬于人格權(quán)組成部分的隱私權(quán)。人格利益和商業(yè)人的利益相比較，人格的利益永遠(yuǎn)應(yīng)處于一個(gè)優(yōu)先保護(hù)的地位。只有這樣，我們的民法才能始終體現(xiàn)和貫徹其中人本主義和人文關(guān)懷的精神。我認(rèn)為，這是能在我們的民法典中得以很好的安排和協(xié)調(diào)的。我們制定一部民法典就是把各種價(jià)值很好的協(xié)調(diào)和安排。

　　聽眾4：三位教授在臺上侃侃而談，顯示了前輩的智慧和風(fēng)采。但作為一個(gè)后學(xué)小子來說，似乎有一個(gè)問題一直在我心中。我個(gè)人懷疑現(xiàn)在的中國民商法學(xué)界是否有了這樣一個(gè)學(xué)術(shù)積淀，能夠制定出一部反映當(dāng)下中國現(xiàn)實(shí)的民法典。提一個(gè)問題，中國法學(xué)界總是在臺灣、日本、德國這樣的一個(gè)理論框架內(nèi)談?wù)撁穹ǖ潴w系，但對于中國當(dāng)下現(xiàn)實(shí)的民事習(xí)慣以及1986《民法通則》以來實(shí)施的情況的“活法”，中國的民商法學(xué)界似乎有一種忽視。我想請教三位教授，這種“活法”對民法典體系的價(jià)值是否應(yīng)在民法典建議過程中有所考慮。謝謝！

　　梁慧星：剛才提到的“活法”，我認(rèn)為包括習(xí)慣以及法院裁判過程中的一些解釋。民法典起草過程中當(dāng)然要考慮到一些民事習(xí)慣。首先對法院裁判當(dāng)中的基本經(jīng)驗(yàn)加以斟酌以及解釋當(dāng)中形成的規(guī)則加以斟酌研究，如果認(rèn)為成功，要盡可能納入民法典。這在九月的民法典討論會上，許多學(xué)者都提到了這個(gè)意見。在這個(gè)問題上，我想是沒有任何問題的，中國的民法典立法，從《合同法》開始，在起草過程中都有法官參加，他們的直接意見可以反映出來，學(xué)者起草的草案也對法院的一些經(jīng)驗(yàn)作了很多斟酌，很多調(diào)整。實(shí)際上，這方面沒有問題，至于民事習(xí)慣，一個(gè)國家制定民法典應(yīng)不應(yīng)該調(diào)查民事習(xí)慣，從理論上說，是應(yīng)該的。這個(gè)調(diào)查不是哪個(gè)學(xué)者，哪個(gè)學(xué)校能夠承擔(dān)的，應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)組織。清末進(jìn)行民事習(xí)慣的調(diào)查，是由修訂法律館、修訂法律大臣派出調(diào)查員到各個(gè)省、各個(gè)地區(qū)進(jìn)行的非常繁重的工作。因此，我認(rèn)為立法機(jī)關(guān)應(yīng)該組織調(diào)查。再一點(diǎn)，制定民法典不要過分地依賴于習(xí)慣，這些習(xí)慣具有局限。

　　江平：我認(rèn)為我們制定民法典的基礎(chǔ)有兩個(gè)：一個(gè)是我們學(xué)者所積累的民法文化的和理論功底的積淀。一個(gè)是我們國家多年來審判實(shí)踐的積淀。我認(rèn)為我們國家的民法典條件已完全成熟，雖然，我們學(xué)者的文化和理論的積淀由于歷史上的某些時(shí)間的中斷而不象有些國家和地區(qū)那么發(fā)達(dá)，但我們不能否認(rèn)尤其是近二十年來，我們的法院積累了很多審判的經(jīng)驗(yàn)，我看這些應(yīng)該成為我們起草民法典非常寶貴的東西�，F(xiàn)在立法才走到第一個(gè)階段，即專家起草階段，然后進(jìn)入第二個(gè)階段，法工委民法室擬訂草案階段。它還會進(jìn)入第三個(gè)階段，向法院和其他部門征求意見，這一階段一定要有。在這個(gè)意義上來說，我不主張倉促地通過民法典，如果沒有進(jìn)行更深的更大范圍的討論，把更多的經(jīng)驗(yàn)?zāi)�聚起來，僅僅在一年或更短的時(shí)間內(nèi)為了爭取出臺，并不是件好事情。

　　王利明：我覺的我們現(xiàn)在制定一部民法典的理論已基本具備，那么，什么叫有足夠的理論支持。這個(gè)本身很難界定，到什么程度才達(dá)到足夠？日本在明治維新后制定民法典，那時(shí)侯有多少人知道民法典？中國清末，搞民法典有多少人支持，這難道就不搞了嗎？到今天我認(rèn)為我們已經(jīng)有很多成果，雖然不能說足夠，但基本東西的成果已經(jīng)有了，特別是在這個(gè)信息爆炸的時(shí)代，從互聯(lián)網(wǎng)上獲得信息非常方便，而且我始終相信我們民法典的啟動不僅僅是從今天開始的，民法典是改革開放二十年來民事立法的延伸，而改革開放二十年來的民事立法過程中我們已有大量的研究成果，這是我們民法典制定的理論積淀或支持，所以我不認(rèn)為我們像有些學(xué)者說的還不具有足夠的理論支持來制定民法典。我認(rèn)為我們現(xiàn)在已具備基本條件，但一些具體問題的研究還需要進(jìn)一步的深入，我相信我們?nèi)�體民法界的同仁應(yīng)該是能夠解決的。

　　王衛(wèi)國：江總書記已給我們劃定了一個(gè)時(shí)間界限，2010年，時(shí)不我待。

　　聽眾5：我們知道經(jīng)濟(jì)法學(xué)給我們提出了第三法域的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為公法與私法的劃分是不周延的，公法與私法不能窮盡所有的法律領(lǐng)域，在公法與私法之間還存在有第三法域，這第三法域就是所謂的廣義的社會法，廣義社會法又包括狹義的社會法和經(jīng)濟(jì)法。那么，經(jīng)濟(jì)法學(xué)家認(rèn)為，現(xiàn)在的民法似乎有一種趨勢，就是它吞并了本屬于經(jīng)濟(jì)法也就是第三法域的這部分范圍。那么，我想請問三位教授，我們所立的民法典是傳統(tǒng)意義上純粹的民法典，還是一個(gè)現(xiàn)代意義的包括第三法域的民法典？

　　梁慧星：第三法域這個(gè)概念，是20世紀(jì)60、70年代日本著名經(jīng)濟(jì)法學(xué)家金澤良雄在他的《經(jīng)濟(jì)法概論》中提出的。第三法域是指，社會保障法，還可包括環(huán)境保護(hù)法這樣的領(lǐng)域。我們現(xiàn)在制定民法典，不可能把社會保障法和環(huán)境保護(hù)法這些法律規(guī)則的內(nèi)容都放入民法典。我個(gè)人認(rèn)為，在這個(gè)意義上，中國民法典調(diào)整的范圍和傳統(tǒng)的民法典是沒有什么區(qū)別的。

　　江平：我認(rèn)為第三法域無非就是公法與私法融合的另一種說法。原來屬于私法的領(lǐng)域，是平等主體之間的關(guān)系，現(xiàn)在由國家的權(quán)力來加以干預(yù)，包括不正當(dāng)競爭法，甚至社會保障制度。如果這樣來理解，我也認(rèn)為我們民法的調(diào)整對象也好，所解決的問題也好，顯然沒有什么沖突。我不否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法應(yīng)有自己的獨(dú)特的領(lǐng)域，甚至我覺得我們今天已經(jīng)看不到民法通則制定時(shí)南北相峙的情況，今天我們看不到民法和經(jīng)濟(jì)法之間的爭論，在民法典起草中有任何反映。我覺得現(xiàn)在爭論最大的，可能是英美法和大陸法之爭吧。我想，在這個(gè)意義上來說，今天在制定民法典的時(shí)候，各自應(yīng)該在哪個(gè)領(lǐng)域里面調(diào)整什么樣的關(guān)系，民法和經(jīng)濟(jì)法之間應(yīng)該沒有什么爭論�，F(xiàn)在，大民法還沒有大到把經(jīng)濟(jì)法這一部分的我們所理解應(yīng)該由國家權(quán)力干預(yù)的這個(gè)領(lǐng)域都概括進(jìn)來。

　　王利明：剛才談到的一點(diǎn)就是，不能把民法純粹看成是一種任意法。我們強(qiáng)調(diào)民法應(yīng)該貫徹體現(xiàn)意思自治，但并不是說民法應(yīng)該絕對排除國家干預(yù)。實(shí)際上民法很多法律，特別是物權(quán)法等法律包含了很多的強(qiáng)行性規(guī)范。物權(quán)法定本身，就可以說體現(xiàn)了一定程度的國家干預(yù)。所以，把民法理解為一種任意性法，我想這種觀點(diǎn)我是不贊同的。關(guān)鍵的問題是，我們怎么把國家干預(yù)保持在一定的范圍內(nèi)，使這種干預(yù)不侵蝕個(gè)人所應(yīng)當(dāng)享有的也是經(jīng)濟(jì)主體享有的必要的私法自治。我覺得這是最重要的。

　　王衛(wèi)國：中國一句老話，“聽君一席言，勝讀十年書”，今天聽三位教授的演講和他們的討論，我們得到的收獲足夠細(xì)細(xì)地回味，可以說在場的觀眾都享受了一場學(xué)術(shù)大餐。我代表法大所有的師生向三位教授表示衷心地感謝！

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