徒法不足以自行，有了完備的憲法，憲政未必會降臨。憲政的實(shí)現(xiàn)除了憲政基因的培養(yǎng)外，更有賴于一套科學(xué)合理并運(yùn)行良好的違憲審查制度。因此，許多國家均在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)與結(jié)合本土資源的基礎(chǔ)上，不遺余力地構(gòu)建具有自身特性的違憲審查制度，并在實(shí)踐中總結(jié)出一套具有普適性的違憲審查原則。我國正在推行法治建設(shè)，“依法治國”、“憲法至上”已成為國人共識。然而，實(shí)踐中的違憲現(xiàn)象早已屢見不鮮，且作為違憲審查機(jī)關(guān)的全國人大及其常委會又嚴(yán)重不作為。面對如此差強(qiáng)人意的窘境，我國憲法學(xué)界一直致力于違憲審查制度的研究，但現(xiàn)有成果均集中于違憲審查模式選擇等宏觀、抽象的領(lǐng)域內(nèi)，而對違憲的概念，違憲的構(gòu)成要件、違憲審查程序，特別是違憲審查原則等微觀、具體制度的構(gòu)建缺乏創(chuàng)新性研究。本文擬從比較法和實(shí)證分析角度入手，并結(jié)合我國憲政實(shí)踐，對世界各國違憲審查原則進(jìn)行歸納和探討，以期對我國違憲審查制度的構(gòu)建有所裨益。

　　一、無訟案則無審查原則

　　“無訟案則無審查”原則是“不告不理”的司法原則在違憲審查制度中的具體表征。依據(jù)該原則，憲法審判機(jī)關(guān)不能主動審理憲事案件，解決憲事糾紛，制裁違憲行為。因此，一項(xiàng)違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機(jī)關(guān)，則該法律仍具有法律效力。例如，在美國，有關(guān)總統(tǒng)任命行政官吏的權(quán)限爭議，自1789年第一屆國會以來，就一直沒有停止過。1876年，美國國會制定了《任期法》（Tenure of office Act）規(guī)定總統(tǒng)有任命行政官吏之權(quán)。對于這部法律，不少人士包括聯(lián)邦最高法院法官在內(nèi)，均認(rèn)為是違憲無效的�？墒侵敝罬yers v. United states一案中，聯(lián)邦最高法院才有機(jī)會對此問題發(fā)表意見，并于1926年判定1876年的《任期法》違憲無效，解決了自1879年以來這場憲法問題的“歷史論爭”。[i]

　　從實(shí)證層面而言，“無訟案則無審查”原則在具體適用過程中，可表現(xiàn)為以下幾種情況：(1)如原告需與違憲案件有利害關(guān)系,則違憲審查為主觀性審查,與普通案件一樣應(yīng)嚴(yán)格遵守“無訟案則無審查”原則，如原告無需具有訴之利益，則違憲審查已被客觀化，那么當(dāng)事人則可以維護(hù)憲政秩序?yàn)橛�，向憲法審判機(jī)關(guān)提起違憲審查請求，而不需遵守傳統(tǒng)司法意義上的“無訟案則無審查”的原則；
（2）如原告在提起違憲審查請求時(shí)需遵守“成熟原則”，亦即原告只有在遭受被訴法律、法規(guī)的損害時(shí)，才能提起訴訟，則違憲審查制度就應(yīng)嚴(yán)格遵守“無訟案則無審查” 原則；
如在憲法審判中，當(dāng)事人可提起預(yù)防性違憲審查，亦即在法律、法規(guī)尚未傷害自己權(quán)利時(shí)，或該法律、法規(guī)尚未頒布前就可向憲法審判機(jī)關(guān)挑戰(zhàn)法律、法規(guī)的合憲性，則該違憲審查制度在 “無訟案則無審查”原則的遵守程度上就降低了許多；
（3）如果憲法審判機(jī)關(guān)可對一些明顯具有政治性質(zhì)的問題進(jìn)行審查，則憲法審判機(jī)關(guān)無異于議會與行政部門，“無訟案則無審查” 原則就被徹底放棄，因?yàn)檫@時(shí)的憲法審判機(jī)關(guān)已被徹底政治化了。如果憲法審判機(jī)關(guān)嚴(yán)守“政治問題不審查原則”，則其在一定程度上遵循“無訟案則無審查”原則；
（4）如果憲法審判機(jī)關(guān)享有“憲法問題的咨詢權(quán)”，則違憲審查制度根本無須遵守“無訴訟案則無審查”原則；
如果沒有，則憲法審判機(jī)關(guān)則需或多或少地受該原則的約束。美國是遵循“無訟案則無審查”原則最為嚴(yán)格的國家。在美國，根據(jù)憲法第3條規(guī)定，原告提起違憲審查請求必須要符合“案件”或“爭議”的要求。何謂“案件”或“爭議”呢？美國聯(lián)邦最高法院在資料處理組織聯(lián)合會案件中提出了“事實(shí)上的損害”標(biāo)準(zhǔn)，亦即原告只有在其權(quán)利受到法律、法規(guī)的侵犯，并造成了損害或有造成損害之虞時(shí)，方能向法院提起違憲審查請求。[ii]馬歇爾在1824年的sborn　V. Bank of United states一案中，也認(rèn)為：當(dāng)事人依法律規(guī)定之形式就有關(guān)法令向法院主張其權(quán)利時(shí)，司法權(quán)才有行使可能。如果專就抽象問題是否違憲，請求法院加以審理、裁判，因其是非訴訟案件，法院不能受理。所以，美國法院拒絕就“憲法性問題”接受咨詢；
拒絕對法律、法規(guī)進(jìn)行事先性、抽象性審查；
拒絕就“政治問題”作出裁判。由此可見，世界各國和地區(qū)的憲法審判機(jī)關(guān)在遵循“無訟案則無審查”原則上存在巨大差異，具體而言，這種差異可通過以下論證獲得說明：

　　1、事先性審查、事后性審查與混合性審查模式。以被審查對象是否已經(jīng)生效為根據(jù)，違憲審查可以分為事先性審查、事后性審查與兼兩者之特征的混合性審查。在事先性審查中，因法律、法規(guī)尚未生效，不可能產(chǎn)生利害關(guān)系人，就不具有“訴之利益”的原告，因此在該模式中，根本不可能遵循“無訟案則無審查”原則。例如，根據(jù)法國憲法規(guī)定，各有權(quán)主體應(yīng)在法律頒布以前向憲法委員會提出審查請求，在法律頒布以后即使發(fā)現(xiàn)該法律違反憲法也不得向憲法委員會提出審查請求，憲法委員會也不得對該法律進(jìn)行審查。另外，根據(jù)該國憲法第61條規(guī)定，各項(xiàng)組織法律在頒布以前、議會兩院的內(nèi)部規(guī)則在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法�？梢姡�組織法律和議會規(guī)則無須任何人向憲法委員會提出審查請求，即應(yīng)自動接受審查。這表明法國的違憲審查制度徹底放棄了“無訟案則無審查”的原則。事后性審查是指法律、法規(guī)頒布后或在特定行為產(chǎn)生實(shí)際影響之后，由違憲審查機(jī)關(guān)對之進(jìn)行的違憲審查。因?yàn)榉�律頒布實(shí)施后，就會對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，法律與當(dāng)事人之間便會產(chǎn)生利害關(guān)系，在該模式中，違憲審查提請人或多或少地具有訴之利益，因而該模式至少在一定程度上需遵循“無訟案則無審查”原則；
在混合性模式下，其遵循“無訟案則無審查” 原則的程度介于事先性審查與事后性審查兩種模式之間�？梢姟盁o訟案則無審查” 原則的遵守程度以事后性審查、混合性審查、事先性審查模式為順序遞減。

　　2、抽象性審查與具體性審查。具體性審查是指在具體的訴訟案件中，當(dāng)事人認(rèn)為具有違憲爭議的法律、法規(guī)涉及其權(quán)利、義務(wù)時(shí)，而向違憲審查機(jī)關(guān)提起審查請求。具體性審查因不能脫離個案爭議，故其遵循了“無訟案則無審查”的原則。抽象性審查是指有關(guān)提請主體脫離具體的爭議，單就某一憲法疑義而向違憲審查機(jī)關(guān)提請違憲審查。抽象性審查是脫離具體案件而單純就法律、法規(guī)的合憲性問題進(jìn)行的審查，故其遵守“無訟案則無審查”原則的程度較具體性審查為低。德國的違憲審查制度雖屬事后性模式，但其憲法法院可以對違憲的法律、法規(guī)進(jìn)行抽象性審查，故其遵守“無訟案則無審查” 原則的程度比美國要低。

　　3、主動性審查與被動性審查。主動性審查是指違憲審查機(jī)關(guān)不需相關(guān)機(jī)關(guān)與私法主體的提請，就可對法律、法規(guī)進(jìn)行合憲性審查。在該種審查模式中，根本不存在“無訟案則無審查”原則的遵循問題；
被動性審查是指違憲審判機(jī)關(guān)應(yīng)特定機(jī)關(guān)、組織或者個人提出的違憲審查請求而進(jìn)行的審查，故其與主動性審查模式相比較而言，至少在一定程度需遵循“無訟案則無審查”原則。

　　4、咨詢權(quán)問題。就憲法問題發(fā)生疑義，有關(guān)機(jī)關(guān)向違憲審查機(jī)關(guān)進(jìn)行咨詢的制度在大陸法系與英美法系是迥然不同的。在英美法系，違憲審查機(jī)關(guān)不具有此項(xiàng)權(quán)力。1793年華盛頓曾就美法締結(jié)條約中的有關(guān)條約解釋的29個問題咨詢聯(lián)邦最高法院。但聯(lián)邦最高法院委婉拒絕，認(rèn)為未以具體訴訟之案件向法院提起之問題擅自以判例表示見解，乃是行使非司法權(quán)能的違憲越權(quán)行為。[iii]大陸法系的違憲審查機(jī)關(guān)卻擁有此項(xiàng)權(quán)力。例如，俄羅斯憲法法院根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦委員會、國家杜馬、俄羅斯聯(lián)邦政府、聯(lián)邦主體立法權(quán)力機(jī)關(guān)的詢問，解釋俄羅斯聯(lián)邦憲法。俄羅斯憲法法院的憲法解釋屬于正式解釋。一切立法、行政、司法權(quán)力機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、企業(yè)、機(jī)構(gòu)和組織、公職人員、公民及其聯(lián)合組織都必須遵守執(zhí)行。咨詢權(quán)的行使根本不需遵守“無訟案則無審查”原則。

　　下列圖表(由于技術(shù)原因，請見文首)直觀反映了各國在遵守“無訟案則無審查” 原則的情況。

　　上列圖表的“原則遵守強(qiáng)度”亦反映出該國違憲審查制度的司法化程度。如法國的憲法委員會因無需遵循“無訟案則無審查”原則，則被視為“政治機(jī)關(guān)”而非司法機(jī)關(guān)。而美國的違憲審查機(jī)關(guān)則是各級普通法院，其違憲審查制度已徹底司法化。當(dāng)然法國、美國只是兩個極端的例子，基于違憲審查的政治性與司法性的考量，大多數(shù)國家游離于兩者之間，其具體做法是對不同的違憲案件適用不相同的標(biāo)準(zhǔn)，亦即在違憲審查制度中，根據(jù)本國國情合理配置主觀審理與客觀審查，事先審查與事后審查，具體審查與抽象審查，并通過判例解釋“政治性問題”與“咨詢權(quán)問題”，為不同的違憲案件設(shè)置了不同的訴訟要件，體現(xiàn)了違憲審查制度的彈性。我國的違憲審查制度因無具體的判例可供研究，故只能依《憲法》與《立法法》的有關(guān)條文進(jìn)行推演。根據(jù)《立法法》第90、91條規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院，省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會以及其他國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民個人認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例與憲法、法律相抵觸時(shí)，可向全國人大常委會提出審查請求。因?yàn)椤读⒎ǚā凡⑽匆�求違憲審查申請須以個案與具體爭議為條件，因此我國違憲審查制度是采用具體性審查與抽象性審查并行的混合模式。另外，我國《立法法》也規(guī)定了立法批準(zhǔn)制度，亦即確立了預(yù)防性審查制度，并且我國現(xiàn)行違憲審查制度中的預(yù)防性審查在實(shí)踐中得到了一定程度上的履踐，而事后性審查則在實(shí)踐中還尚未實(shí)施�？梢姡�我國現(xiàn)行違憲審查制度又是以事先性審查為主、事后性審查為輔的。“無訟案則無審查”原則的遵守強(qiáng)度被列為IV級，這表明我國違憲審查制度的司法化程度較低，不符合世界發(fā)展的潮流。因此我國應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)建立如下制度：（1）憲法訴愿制度。憲法訴愿是指公民、法人或其他組織的基本權(quán)利遭受到立法機(jī)關(guān)或行政行為的侵犯時(shí)，在用盡一切普通救濟(jì)程序或普通救濟(jì)程序根本不濟(jì)時(shí)，而向違憲審查機(jī)關(guān)提出救濟(jì)請求；
（2）完善具體性審查制度的移送程序，使各級人民法院在遇到其所需適用的法律存在憲法疑義時(shí)，有可操作性程序可以適用；
（3）完善抽象性審查制度。通過立法明確規(guī)定提起抽象審查的條件及其審查程序；
（4）建立以事后審查為主、事先審查為輔的違憲審查模式�？梢�(guī)定國際條約、國際協(xié)定以及自治條例、單行條例需要進(jìn)行事先審查外，其余法律、法規(guī)、規(guī)章均只能實(shí)行事后性審查。通過這樣的改造，我國違憲審查制度的司法化程度可以從IV級提升到II級，從而達(dá)到較高的水準(zhǔn)。

　　二、法律合憲性推定原則

　　法律合憲性推定原則是指法律一經(jīng)立法程序制定并頒布實(shí)施后便具有憲法上的確定力，即使對其產(chǎn)生疑義，亦應(yīng)推定其符合憲法，一切國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民均應(yīng)遵守之。在此原則之下，當(dāng)事人提起的違憲審查請求不會導(dǎo)致被訴法律效力的中止，憲法審判機(jī)關(guān)亦無權(quán)對被訴法律作出假處分以暫時(shí)中止其效力。具體而言，作為違憲審查原則的“法律合憲性推定原則”主要是指：（1）憲法審判機(jī)關(guān)應(yīng)運(yùn)用各種方式和技術(shù)規(guī)避法律出現(xiàn)憲法性問題；
（2）在對法律存有兩種以上解釋時(shí)，其中一種解釋是法律合憲有效，另一種解釋是法律違憲無效，則憲法審判機(jī)關(guān)應(yīng)采納使法律合憲有效的解釋；
（3）除法律明顯違憲且理由充分外，憲法審判機(jī)關(guān)不能宣布法律違憲無效。法律合憲性推定原則已為各國違憲審查實(shí)踐所履行，據(jù)統(tǒng)計(jì)，挪威最高法院判定法律違憲的，大約有20到30個案件，其大多數(shù)發(fā)生于1885－1930年間，二戰(zhàn)以后，最高法院逐漸傾向于保守，基本上沒有宣布法律違憲無效，丹麥最高法院則更是小心謹(jǐn)慎，幾乎找不到一個判決宣布某部法律違憲無效[iv]，即使是違憲審查制度實(shí)施得相當(dāng)順利的國家，被宣布違憲的法律占所受審查法律的比率一般都很低。1991年被德國聯(lián)邦憲法法院宣布無效的法律僅占所審查的法律的10%,意大利為11%，匈牙利為19%。[v]迄今為止，美國聯(lián)邦最高法院審查了大約4000件左右與解釋憲法有關(guān)的案件,其中只有100多件國會制定的法律被宣布為違憲，數(shù)百件州法律被宣布為違憲[vi]。我國臺灣地區(qū)在1982年至1995年間的196件憲法解釋案中，解釋為違憲的58件，其中違憲且立即失效的解釋43件，違憲但不立即失效的解釋15件，違憲率雖較世界其他國家和地區(qū)為高，但也僅為29%。[vii]

　　各國違憲審查機(jī)關(guān)為何要恪守合憲性推定原則？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　原因不外乎四點(diǎn)：（1）對法律穩(wěn)定性的考量。法律經(jīng)立法機(jī)關(guān)制定頒布施行后，一般會在社會發(fā)生作用，受其影響的民眾為數(shù)眾多，如果法律一旦被宣布違憲無效，雖然許多國家的違憲判決僅具有有限的溯及力，但當(dāng)事人仍可申請刑事案件以及涉及公民重大權(quán)益的民事案件的再審，因此違憲判決對司法的沖擊是很突出的。還有，一部法律被宣布違憲無效，根據(jù)條款輻射原則，依據(jù)該法律規(guī)定制定的所有下位法均自動失去效力，這不利于實(shí)現(xiàn)國家法律的穩(wěn)定性與可預(yù)期性；
（2）違憲審查本身所固有的反民主多數(shù)的原罪難題。按照近代民主政治原理，立法機(jī)關(guān)由人民選舉產(chǎn)生的民意代表所組成，其作出的決定應(yīng)是代表民意的，而司法機(jī)關(guān)并非人民選舉產(chǎn)生，由其審查立法機(jī)關(guān)制定的法律，并可以自己對憲法的解釋推翻民意機(jī)關(guān)制定的法律，這顯然違背了民主——多數(shù)決定的基本原則。違憲審查制度由此便成為民主制度的異物，因此，違憲審查機(jī)關(guān)為了獲得政治上的支持，采取了“自我抑制”的司法消極主義，除非確定某特定法律已超越相當(dāng)可疑之程度，且明顯侵犯了憲法，否則應(yīng)推定該法為合憲有效。其理由無他，乃是法院對制定法律之立法機(jī)關(guān)的賢明、誠實(shí)及愛國心表示理所當(dāng)然的相當(dāng)尊敬而已；
（3）職能分立原理的固守。按職能分工原理，憲法旨在創(chuàng)造、維護(hù)思辯民主，代議機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)行某種形式的思辯以作成合理決定，不受派系或私利團(tuán)體的控制，并最終向人民負(fù)責(zé)。憲法采用職能分工結(jié)構(gòu)，不僅在于消極地防止專制的發(fā)生，亦在積極地促進(jìn)思辯民主，其中法院因?yàn)榉止づc資源配置的緣故，應(yīng)僅扮演有限而自制的主體角色，各種實(shí)體價(jià)值的形成，各項(xiàng)社會改革的實(shí)現(xiàn)，基本上應(yīng)委由思辯民主的程序達(dá)成，憲法審判機(jī)關(guān)的作用僅在于確保憲法職能部門的動態(tài)平衡關(guān)系不受破壞，避免代議機(jī)關(guān)或其他憲法機(jī)關(guān)“只窮其權(quán)而不盡其能”。這就要求憲法審判機(jī)關(guān)只能發(fā)揮極為有限的作用，只有在憲法所確立的職能分工結(jié)構(gòu)遭到立法機(jī)關(guān)破壞時(shí)，方能以司法介入；
（4）法律連續(xù)性的保障。因?yàn)榉�律一旦被宣布違憲無效后，便會產(chǎn)生法律真空，形成法律漏洞，這不利于實(shí)現(xiàn)社會關(guān)系的法律化與社會秩序的穩(wěn)定性，因此，為了避免因缺乏法律規(guī)范而形成社會秩序失控的局面，憲法審判機(jī)關(guān)不到萬不得已的情形下，不能動輒宣布法律違憲無效。

　　從理論上而言，法律合憲性推定原則下轄兩個原則：法律合憲性解釋原則與法律明顯違憲原則。其中法律合憲性解釋原則又包括消極的法律合憲性解釋原則和積極的法律合憲性解釋原則。消極的法律合憲性　解釋原則又稱為消極的規(guī)避憲法判斷之法律合憲性解釋原則，是指違憲審查機(jī)關(guān)應(yīng)盡量避免使法律產(chǎn)生憲法問題，亦即對法律作某種解釋，雖不引起該法律明顯抵觸憲法，但卻有違憲之可能性時(shí)，違憲審查機(jī)關(guān)應(yīng)盡量避免作出這種解釋。對此，美國聯(lián)邦最高法院在1935年的Ashwander v. Tennssee valley Authority一案中指出：“在國會制定之法律發(fā)生有無效力之場合，縱令就法律之合憲性提出重大疑問，法院之基本原則，仍須最先確定是否有可能作成規(guī)避該問題之法律解釋”[viii]；
積極的法律合憲性解釋原則是違憲審查機(jī)關(guān)在不能避免訴訟案件中產(chǎn)生的憲法問題后所適用的原則，其內(nèi)涵是指違憲審查機(jī)關(guān)在實(shí)施違憲審查時(shí)，對被訴法律可能有兩種以上解釋，其中一種解釋為合憲有效，其他解釋為違憲無效，由此產(chǎn)生憲法上的疑問或爭論時(shí)，違憲審查機(jī)關(guān)則應(yīng)采用使法律合憲有效的解釋。如美國聯(lián)邦最高法院在1936年的Nation labor Relation Board V. Jones and Laughlin steel co. 一案的判決中曾指出：“在同一法律中，縱令有性質(zhì)曖味之一般立法的宣言存在，法院也不能自由地?fù)?jù)此加以推論，而對議會本諸于憲法權(quán)能所制定之明確之法律規(guī)范，凌架其上去否定其效力。解決法律之基本原則，乃在救濟(jì)其窮、非在心存破壞。就同一法律而有兩種以上解釋時(shí)，如依其一則法律違憲，依另一則合憲有效。法院顯然有義務(wù)采取能救濟(jì)法律之窮之解釋，本院對此業(yè)經(jīng)一再重復(fù)主張”[ix]。

　　法律明顯違憲無效原則是指憲法審判機(jī)關(guān)在運(yùn)用技術(shù)手段不能規(guī)避憲法問題或不可能對爭議法律作出合憲性解釋時(shí)，其也只能在法律違憲情節(jié)達(dá)到明顯而易見的程度時(shí)，宣布法律違憲而無效，若法律違憲未至明顯而易見的程度，即使其存在不妥當(dāng)?shù)那樾我膊荒苄�布其因違憲而無效。因?yàn)榱⒎�機(jī)關(guān)享有立法裁量權(quán)，其對“是否制定法律”、“如何制定法律”等問題享有自我決斷的權(quán)力，因而如果立法機(jī)關(guān)所制定的法律未至明顯的不合理程度，均應(yīng)認(rèn)為未逾合理裁量范圍。美國聯(lián)邦最高法院于1876年的Sinking Fund case一案中，認(rèn)為：“當(dāng)聯(lián)邦國會超越立法權(quán)限制定的法律，在通常訴訟程序中被要求作違憲審查時(shí)，將違憲法律宣告無效，乃是法院的義務(wù)，然而除了一見明顯的違背憲法的情形外，絕不可輕易宣告法律違憲無效。假如還有可能，成文法律應(yīng)繼續(xù)推定為有效，直至該法之違憲事實(shí)已經(jīng)合理證明且無什么疑問為止。因?yàn)檎�治組織的一部門若侵犯其他部門的權(quán)力必會產(chǎn)生危險(xiǎn)，美國制度的安全，在相當(dāng)程度上依賴于嚴(yán)格遵守此一有益之原則�！盵x]現(xiàn)在，許多國家已將明顯違憲原則納入成文憲法中，例如瑞典1987年通過的憲法修正案明確規(guī)定了違憲審查制度，并在修正案的最后規(guī)定：“如果法條是國會或政府確定的，該法條只有在其錯誤極為明顯的情況下才能被廢除。”[xi]在德國、我國臺灣省，憲法審判機(jī)關(guān)為了體現(xiàn)明顯違憲原則的精神，在合憲有效、違憲無效的判決形式外還創(chuàng)制了警告性判決或指示性判決形式。所謂警告性判決或指示性判決是指法律規(guī)范的某些內(nèi)容雖不盡妥當(dāng)，但因其違憲尚未達(dá)到明顯的程度，仍可以忍受，于是憲法審判機(jī)關(guān)并不宣布其違憲無效，而是指出其違憲之處，并建議立法機(jī)關(guān)對之進(jìn)行檢討，在一定的期限內(nèi)予以修正。我國臺灣省司法院在1982年至1995年間作出的指示性判決達(dá)31件之多，為同期所有違憲案件的16%。[xii]

　　當(dāng)然，法律合憲性推定原則也不是絕對的。如果立法機(jī)關(guān)借口維護(hù)公共秩序、增進(jìn)社會福利、避免國家社會緊急危難等含義模糊、內(nèi)容籠統(tǒng)的理論，制定法律來限制或剝奪公民的基本人權(quán)，則不能適用“法律合憲性推定原則”。

　　我國現(xiàn)行憲法第62條規(guī)定全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定，第67條規(guī)定全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。由此可推斷我國現(xiàn)行憲法確立的審查原則是“不適當(dāng)”原則與“相抵觸”原則。不適當(dāng)原則意味著全國人大如認(rèn)為全國人大常委會濫用或不當(dāng)行使立法裁量權(quán)時(shí)，可以撤銷其制定的法律規(guī)范并使之無效或者直接改變不適當(dāng)?shù)姆�律�?guī)范使之合憲有效。相抵觸原則意味著全國人大常委會如認(rèn)為國務(wù)院制定的行政法規(guī)與憲法、法律內(nèi)容或精神不相符合時(shí)便可撤銷，并使之無效。可見我國現(xiàn)行憲法確立的違憲審查制度并沒有采用法律合憲性推定原則，違憲審查機(jī)關(guān)擁有寬泛而靈活的違憲審查權(quán)。在我國違憲審查制度尚未真正確立的今天，這一有違世界慣例的違憲審查原則對我國立法體系沖擊不大。但從未雨綢繆的角度出發(fā)，我國大陸應(yīng)借鑒瑞典與我國臺灣省的經(jīng)驗(yàn)，通過憲法修正案的方式明確規(guī)定法律違憲未至明顯且重大程度，不得撤銷之，但憲法審判機(jī)關(guān)可指出法律的不妥當(dāng)之處，并建議立法機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)予以修正。

　　三、程序性審查與實(shí)體性審查相結(jié)合原則

　　根據(jù)性質(zhì)的不同，憲法規(guī)范可以分為程序性規(guī)范和實(shí)體性規(guī)范，相應(yīng)地，違憲行為也可分為兩類，即程序性違憲行為和實(shí)體性違憲行為。憲法審判機(jī)關(guān)在進(jìn)行違憲審查，解決憲事糾紛時(shí)，既要考慮被監(jiān)督主體對憲法程序性規(guī)范遵守和執(zhí)行的情況，又要考慮被監(jiān)督主體對憲法實(shí)體性規(guī)范遵守和執(zhí)行的情況，二者必須兼顧，不可偏廢，從而防止和避免不公正的憲法裁決的發(fā)生，這就是所謂違憲審查制度中的程序性審查與實(shí)體性審查相結(jié)合的原則。

　　在西方尤其在美國，該項(xiàng)原則的內(nèi)涵相當(dāng)豐富，但主要包括正當(dāng)法律程序原則與平等保護(hù)原則兩項(xiàng)子原則。這兩項(xiàng)原則在司法實(shí)踐中雖有重疊，但畢竟是兩種不同的原則。首先，在“正當(dāng)法律程序案件中，政府法律據(jù)稱侵犯了所有人的權(quán)利”，而在“平等保護(hù)案件中，政府法律據(jù)稱采用了任意的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，來侵犯某人——而非其他人——的權(quán)利”；
其次，“平等保護(hù)”是指普遍意義上的“立法歸類”，并不涉及執(zhí)法機(jī)構(gòu)的具體歸類是否正確，正當(dāng)法律程序原則則主要處理“行政歸類”，即行政部門在執(zhí)法過程中的具體歸類。[xiii]

　　1、正當(dāng)法律程序原則

　　正當(dāng)法律程序原則具有兩個方面的涵義：⑴實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)法律程序原則。它是指立法機(jī)關(guān)所制定的法律必須符合公平與正義，如果立法機(jī)關(guān)制定的法律剝奪個人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，不符合公平與正義的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，憲法審判機(jī)關(guān)將宣布這部法律違憲無效；
⑵程序性的正當(dāng)法律程序原則。該原則要求：其一，自己不能做自己案件的法官；
其二，一切權(quán)力主體作出剝奪公民權(quán)利的決定時(shí)必須聽取當(dāng)事人的申辯意見。

　　正當(dāng)法律程序原則是西方違憲審查程序中運(yùn)用頻率最高的基本原則。有人曾作過統(tǒng)計(jì)，在近半個世紀(jì)中，就上訴到美國聯(lián)邦最高法院的案件來說，有40%的案件與正當(dāng)法律程序原則有關(guān)。因此有人甚至將其稱為“基本人權(quán)的守護(hù)者”。正當(dāng)法律程序原則包含兩個結(jié)構(gòu)層次：首先是正當(dāng)法律程序適用的范圍。美國建國初期，該原則的適用范圍相當(dāng)狹窄，僅限于“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”。后來聯(lián)邦最高法院通過選擇性吸收與反向吸收兩個釋憲技術(shù)大幅度地?cái)U(kuò)展了該原則的適用范圍，從而使該原則幾乎涵蓋了所有對公民權(quán)益有重要影響的案件；
其次是正當(dāng)法律程序的程序標(biāo)準(zhǔn)，亦即什么樣的程序才算是正當(dāng)?shù)�。對此，美國�?lián)邦最高法院先后采用了兩種模式進(jìn)行確認(rèn)：⑴歷史判斷模式。當(dāng)法院面對要判定某一程序是否符合憲法上所規(guī)定的正當(dāng)程序時(shí)，其判斷的重點(diǎn)在于該程序是否符合當(dāng)初制憲者心中期待的程序，也就是以制憲者的原意來作為程序正當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)；
⑵利益衡量模式。所謂利益衡量模式是指三階利益衡量。這三階利益分別是：X＝可能受到政府行為所影響的私人利益；
Y＝利益在程序中被錯誤地剝奪的風(fēng)險(xiǎn)，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益；
Z＝政府的利益，包括因?yàn)轭~外或替代的程序所帶來的財(cái)政或行政負(fù)擔(dān)。具體來說，在法院所指出的三項(xiàng)利益中，如果X+Y>Z，那么，目前所提供的程序保障是不足的,這時(shí)應(yīng)采用替代性的程序保障以滿足憲法上正當(dāng)法律程序的要求。相反，如果X+Y

　　2、平等保護(hù)原則

　　因?yàn)檫`憲審查的監(jiān)督對象主要是議會的立法行為，而立法主要是以分類調(diào)整為手段來配置公民的權(quán)利與義務(wù)，因此國會每通過一部法律，就會在人們之間造成權(quán)益上的差異，憲法審判機(jī)關(guān)審查議會立法是否合憲，其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)就是平等保護(hù)原則，亦即國會通過立法所造成的差異是否建立在合理的基礎(chǔ)上。在美國、印度等國，憲法審判機(jī)關(guān)一般是通過目的——手段的方式對國會立法進(jìn)行合憲性審查。其審查程序?yàn)椋孩艑彶榱⒎�目的是否具有正�?dāng)性；
⑵如果立法目的具有正當(dāng)性，那么就對立法為實(shí)現(xiàn)目的所采取的手段的正當(dāng)性進(jìn)行審查；
⑶如果立法所采取的手段具有正當(dāng)性，那么就對立法目的與立法手段之間是否具有因果關(guān)系進(jìn)行審查。當(dāng)然，憲法審判機(jī)關(guān)判定“因果關(guān)系”的基準(zhǔn)也是不統(tǒng)一的。一般采用以下三種判斷標(biāo)準(zhǔn)：⑴嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。此一標(biāo)準(zhǔn)為最嚴(yán)格的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。在此標(biāo)準(zhǔn)下，該特定立法所欲達(dá)成的利益（立法目的）若不是最實(shí)質(zhì)重要的利益，或者政府為達(dá)成該立法所設(shè)定的目的所選擇的手段與該實(shí)質(zhì)重要利益之間未具有嚴(yán)密關(guān)聯(lián)性，則該立法通常會被認(rèn)定為違憲。而有趣的是，只要法院采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，最后通常都會導(dǎo)致違憲的判決。根據(jù)各國司法判例，此一審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)普遍適用于有關(guān)“種族”此一在社會中長久處于不利地位的弱勢族群的案件的審查中；
⑵中度審查標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)不及嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，但在此種標(biāo)準(zhǔn)之下，該立法所要達(dá)成的目的雖不必為實(shí)質(zhì)重要的利益，但至少必須是重要的利益，并且該立法所選擇的手段必須和該利益之間具有充分的重要關(guān)聯(lián)。凡是與“性別”此一社會地位接近弱勢族群有關(guān)的案件，大多適用此標(biāo)準(zhǔn)。它所適用的結(jié)果，雖不至于必然導(dǎo)致受審查的具體立法遭到違憲的判決，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但較以下所述的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格得多；
⑶合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。在此審查標(biāo)準(zhǔn)下，只要立法或立法手段未基于任何弱勢群體作為分類標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也不違背任何憲法基本權(quán)利的保障，則只要其具有合理正當(dāng)?shù)牧⒎�目的，且其所選擇的手段與該目的之間具有合理的關(guān)聯(lián)，則該立法通常會通過合憲性審查。[xv]

　　我國現(xiàn)行《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，由此確立了平等原則。不過我國一般是從抽象、靜止的角度來理解平等原則的涵義的，認(rèn)為法律平等是指民族平等、男女平等、司法平等、守法平等等。但是從違憲審查的角度而言，平等原則的含義應(yīng)從它的對立面——“差別”去理解。其實(shí)，平等保護(hù)原則并不反對差別，而是要將差別控制在一個社會的倫理、道德可以忍受的限度內(nèi)。至于何謂可容忍的限度，我國現(xiàn)階段實(shí)不宜采用美國的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)與中度審查標(biāo)準(zhǔn)。考慮到我國現(xiàn)行立法粗陋的現(xiàn)狀以及“效率優(yōu)先，兼顧公平”的改革精神，我國平等保護(hù)原則應(yīng)采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，亦即只要立法分類、行政分類建立在合理的基礎(chǔ)上，便可認(rèn)為是合理的差別，具有合憲性。一般而言，合理差別包括以下幾個方面：⑴由于年齡上的差異所采取的責(zé)任權(quán)利等方面的合理差異；
⑵依據(jù)人的生理差異所采取的合理差別；
⑶依據(jù)民族的差異所采取的合理差別；
⑷依據(jù)經(jīng)濟(jì)承受能力以及所得的差異所采取的納稅負(fù)擔(dān)上的輕重的合理差別；
⑸對從事特定職業(yè)的權(quán)利主體的特殊義務(wù)的加重和特定權(quán)利的限制。

　　四、政治問題不審查原則

　　政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題（political question）屬于政治部門的權(quán)限，根據(jù)憲法，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運(yùn)用裁量權(quán)決定。因此，憲法審判機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重政治部門的意見，不干預(yù)或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”。

　　違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報(bào)與資料方面，難以與國會議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報(bào)收集、整理能力來發(fā)揮決策的機(jī)能，實(shí)在強(qiáng)人所難；
其二，法院或者法官如果干預(yù)政治問題，必然會導(dǎo)致憲法審判機(jī)關(guān)卷入政治漩渦，司法權(quán)之獨(dú)立性及中立性將受重大影響，憲法審判機(jī)關(guān)的權(quán)威性也難免不受到損害；
其三，基于三權(quán)分立的原理，憲法審判機(jī)關(guān)不宜介入立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的政治決定，否則將動搖權(quán)力分立的基石與信念；
其四，基于民主主義思想的責(zé)任政治原理，參與政治問題的議會議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對其負(fù)政治責(zé)任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔(dān)政治責(zé)任，若政治問題不由負(fù)政治責(zé)任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負(fù)政治責(zé)任的法官作出決定，實(shí)在有悖于“責(zé)任政治”的理論與邏輯�；�于以上四點(diǎn)，政治問題不審查原則有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。[xvi]

　　從實(shí)證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年的Marbury V. Madison一案中確立的。該案判決認(rèn)為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權(quán)能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權(quán)行使之，并以政治的資格對國家負(fù)其責(zé)任，為執(zhí)行這些職務(wù)，總統(tǒng)有任命若干官吏之權(quán)限�！�…這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)，……其權(quán)能既委任行政機(jī)關(guān)，則行政機(jī)關(guān)之決定系終局之決定�！�…絕非可由法院加以審查者。”[xvii]從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風(fēng)港，因?yàn)榉ü偃绻�超越合理的司法�?quán)界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結(jié)果不但不會出現(xiàn)，反而會致使司法政治化的惡果。在日本，國會的召開、眾議院的解散、國務(wù)大臣的任免、條約的締結(jié)和國家預(yù)算的編制等具有高度政治性或者有關(guān)對國家利益具有明顯影響的行為的爭論，在理論上，即使是相當(dāng)于法律上的爭訟，也不應(yīng)由無政治責(zé)任的法院依訴訟程序來解決，而應(yīng)將其排除于司法審查對象之外。日本最高法院在苫米地案件中曾對此作了深刻的闡明：“應(yīng)該認(rèn)為像直接關(guān)系到國家統(tǒng)治核心的有高度政治性的國家行為，它即使成為法律上的爭訟，法律有可能對此作出有效或無效的判斷，但這種國家行為處于法院審查權(quán)之外，該判斷應(yīng)由對主權(quán)者即國民負(fù)有政治責(zé)任的政府、國會等的政治部門作出，最終委托國民作出的政治判斷”，“司法權(quán)的這種制約是司法權(quán)受憲法本質(zhì)的內(nèi)在制約。[xviii]”那么，政治問題的具體內(nèi)容有哪些？對此，至今仍缺乏權(quán)威的解釋。因?yàn)樵谑澜绺鲊�，政治問題不是一個制定法上的概念而是由判例形成的。如在法國，政治問題主要是指：(1)政府和議會關(guān)系中的行為，包括召集和解散議會，以及提出法律案和公布法律的各種行為；
(2)政府在國際關(guān)系中所采取的行為；
(3)總統(tǒng)認(rèn)為出現(xiàn)緊急情況，作出實(shí)施《憲法》第16條的規(guī)定以及總統(tǒng)根據(jù)《憲法》第11條規(guī)定,作出將法律草案提交公民復(fù)議的決定。[xix]美國聯(lián)邦最高法院于1962年在Baker v. carr案中對政治問題作了一個最有代表性的界定。在此案中,Brennan大法官列出了6種不屬于法院管轄的政治問題：憲法文本明確規(guī)定由政府部門管轄的問題；
缺乏司法性發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn)去解決的問題；
在政策判斷確定之前無法作出司法裁判的問題,而該政府判斷雖然不具有司法性質(zhì)；
脫離其他政府部門合作,法院無以獨(dú)立處理的問題；
需要無異議地遵循政治決策的問題；
導(dǎo)致不同部門就同一事項(xiàng)作出多項(xiàng)裁決的問題。[xx]日本學(xué)者小林直樹教授從比較學(xué)的角度，就日本的政治問題作了如下的分類：第一是有關(guān)內(nèi)政方面的政治問題：（1）有關(guān)國會及內(nèi)閣的基本事項(xiàng)。如總理大臣、國務(wù)大臣的任命、代議機(jī)關(guān)代表的懲罰及資格的審查等；
（2）有關(guān)內(nèi)閣及國會運(yùn)作的基本事項(xiàng)。如內(nèi)閣會議的組成、內(nèi)閣會議的議事或議決方式、內(nèi)閣會議之裁決，國會的議事程序、議決方式,議會出席之最低人數(shù)、議會委員會的議事或議決方式、兩院職席會議等；
（3）有關(guān)內(nèi)閣與國會關(guān)系的事項(xiàng)。如召集國會、解散眾議院,由政府作成法律案或預(yù)算案，或其提出或撤回國會開會中的政府報(bào)告等；
（4）有關(guān)發(fā)動緊急權(quán)的措施,如總理大臣命令軍隊(duì)執(zhí)行防衛(wèi)或治安任務(wù)、宣布緊急狀態(tài)、宣布戒嚴(yán)等。第二是有關(guān)對外方面的政治問題。（1）有關(guān)領(lǐng)土之處理及其結(jié)果。如領(lǐng)土之割讓與合并等；
（2）有關(guān)一般外交活動者。如對外交官的訓(xùn)令,對在外國僑民的保護(hù)、派遣特命主權(quán)大使等；
（3）有關(guān)條約的簽訂手續(xù)、形式及其適用行為；
（4）國家之承認(rèn)；
（5）有關(guān)戰(zhàn)爭之行為。如宣戰(zhàn)、停戰(zhàn)、講和等。[xxi]

　　不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會的議事程序、議決方式為國會自律之事項(xiàng)，均屬于政治問題，與憲法無關(guān)，不構(gòu)成違憲審查的對象，但是自律事項(xiàng)之決定應(yīng)符合自由民主憲政秩序的原則，如議會議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的憲政秩序相背，則該項(xiàng)政治問題就會蛻變?yōu)榉�律問題，自然構(gòu)成違憲審查的對象。又如，在美國，州議會選舉中的選區(qū)劃分問題，聯(lián)邦最高法院在1946年時(shí)認(rèn)為該問題是政治問題，法院無權(quán)過問，但到上世紀(jì)60年代，它又認(rèn)為選舉中選區(qū)的劃分問題，關(guān)系到憲法規(guī)定的平等保護(hù)條款的實(shí)現(xiàn)問題，不是政治問題而是一個法律問題，法院有權(quán)對此作出判斷。

　　我國臺灣省也確立了政治問題不審查原則。臺灣司法院大法官會議于第328號解釋文指出：“國家領(lǐng)土范圍之如何界定純屬政治問題；
其界定之行為，學(xué)說上稱之為統(tǒng)治行為，依權(quán)力分立之憲政原則，不受司法審查。”我國大陸違憲審查制度在實(shí)踐中尚未發(fā)生實(shí)效，故談不上政治問題不審查原則的確立與適用。不過現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條規(guī)定了國防、外交等國家行為不受司法審查原則。1999年11月最高人民法院通過司法解釋，將國家行為界定為國務(wù)院、中央軍事委員會、國務(wù)院、外交部等根據(jù)憲法和法律授權(quán)以國家的名義實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動員等行為。雖然國家行為僅為政治問題的一部分，但我們?nèi)钥梢哉J(rèn)為我國的行政訴訟制度在一定程度上確立了“政治問題不審查原則”。這種立法例在我國將來建立違憲審查制度時(shí)完全可以被吸收，并確立該原則。

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　　作者簡介：胡肖華（1964～ ），男，湖南茶陵人，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

　　研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

　　[i] Claudius O. Johnson “Government In United States” 4th ed. P.297

　　[ii] 王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。

　　[iii] 湯宗德：《權(quán)力分立新論》，月旦出版公司2000年版，第152頁。

　　[iv] ［法］　路易斯·亨金等編、鄭戈等譯：《憲政與權(quán)利》,三聯(lián)書店1996年版，第41頁．

　　[v] 參見杜鋼建：《外國憲法法院制度研究》，載《湘江法律評論》(第2卷)，湖南人民出版社1998年版，第295頁。

　　[vi] 楊泉明：《憲法保障論》，四川大學(xué)出版社1990年版第91頁。

　　[vii] 黃昭元：《從“違憲但不立即失效”的大法官解釋檢討我國的違憲審查制度》，載《月旦法學(xué)》1996年第4期。

　　[viii] Ashwander V·Tennessee Valley Authority (1935), 279. U·S. 298.

　　[ix] National labour relation Board V. Jones and Laughlin steel company (1936), 301.U·S. 30.

　　[x] Sinking Fund cases, 99, U.S. 700 1718. 1878.

　　[xi] ［法］　路易斯·亨金等編、鄭戈等譯：《憲政與權(quán)利》,三聯(lián)書店1996年版，第41頁．

　　[xii] 黃昭元：《從“違憲但不立即無效”的大法官解釋檢討我國的違憲審查制度》，載《月旦法學(xué)》，1996年第4期。

　　[xiii] 張千帆：《西方憲政體系》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第279頁。

　　[xiv] 參見李樹忠、焦洪昌主編：《憲法教學(xué)案例》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第68－75頁。

　　[xv] 劉靜怡：《同性戀者之憲法平等權(quán)保障》，載《月旦法學(xué)》1997年第11期。

　　[xvi] 參見胡肖華著：《憲法訴訟原論》，法律出版社2002年版，第206頁.

　　[xvii] Marbury V. Mandison 1 cranch P.165－166, P.170－171,1803.

　　[xviii] 日本最高法院1960年6月8日判決，民事集第14卷第7號第1026頁．

　　[xix]王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第552頁。

　　[xx]李樹忠、焦洪昌主編：《憲法教學(xué)案例》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第105頁．

　　[xxi] [日]小林直樹著：《憲法講義》, 東京大學(xué)出版社1968年版,第724頁．

　　本文曾發(fā)表在《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第3期。

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