遠(yuǎn)和近

　　你，

　　一會(huì)看我，

　　一會(huì)看云。

　　我覺得

　　你看我時(shí)很遠(yuǎn)，

　　你看云時(shí)很近。

　�。�顧城《黑眼睛》，人民文學(xué)出版社1986年版）

　　兩年前的2002年12月，西南某大學(xué)一位大二女生被發(fā)現(xiàn)懷孕，學(xué)校依據(jù)原國(guó)家教委的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，結(jié)合學(xué)�！鞍l(fā)生不正當(dāng)性行為”、“非法同居”、“未婚先孕”的“土政策”，（有品行極為為惡劣，道德敗壞者；
違反學(xué)校紀(jì)律情節(jié)嚴(yán)重者，學(xué)�？勺们榻o予勒令退學(xué)或開除學(xué)籍處分。）將她本人和男友同時(shí)被大學(xué)開除。二人將學(xué)校告上法庭，后以敗訴告終。

　　前不就，震動(dòng)國(guó)內(nèi)法學(xué)界的成都大學(xué)生接吻被勒令退學(xué)案（《大學(xué)生參考》2004年總第32期）中，又有兩位大學(xué)生被學(xué)校根據(jù)這樣的土政策被開除。兩位主角劉力偉、羅莉娜決定，上訴至成都市中級(jí)人民法院。上訴是因?yàn)樗麄儭盁o(wú)路可走”。（有意思的是，就在這個(gè)“接吻案”立案后，劉力偉與羅莉娜所在學(xué)校的4名校友，都因?qū)W校未給他們頒發(fā)學(xué)位證書，將學(xué)校告上法庭，卷起了狀告學(xué)校的浪潮。）2004年12月24日，成都市武侯區(qū)法院對(duì)“大學(xué)生教室接吻被勒令退學(xué)案”裁定，本案不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》等相關(guān)規(guī)定，駁回原告起訴。2005年1月14日，原告只得向?qū)徖泶税傅某啥际形浜顓^(qū)法院，遞交了上訴狀。而實(shí)際上，近年來(lái)，全國(guó)各地的大學(xué)生狀告高校的案件越來(lái)越多，但都免不了敗訴的命運(yùn)。

　　受教育的權(quán)利，是憲法賦予每一個(gè)公民的權(quán)利。學(xué)校能否以這樣的理由開除學(xué)生，學(xué)校的行為是否違憲呢？表面上，“校規(guī)的約束力來(lái)自學(xué)校的學(xué)籍管理權(quán)，來(lái)自于學(xué)生加入學(xué)校的自愿行為。即對(duì)學(xué)校的報(bào)考及錄取可以被認(rèn)為是學(xué)校與學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的起始點(diǎn)，也被認(rèn)為是學(xué)生對(duì)學(xué)校規(guī)范的認(rèn)可和接受�！� （西南政法大學(xué)譚宗澤教授：《校規(guī)大于法嗎----大學(xué)生接吻被退學(xué)案的深層反思》，中國(guó)憲法行政法網(wǎng)，2005年1月30日））報(bào)考和錄取的雙方自愿，似乎成了學(xué)生必須接受學(xué)校的一切規(guī)定，接受處分的依據(jù)。但是實(shí)際上，誰(shuí)又在錄取之前讀過(guò)學(xué)校的所謂學(xué)籍管理規(guī)定，全國(guó)這么多高校，也許有更加稀奇古怪的規(guī)定；
既使是讀了這些規(guī)定，當(dāng)個(gè)人的理想與不喜歡學(xué)校的規(guī)定發(fā)生矛盾的時(shí)候 ，誰(shuí)會(huì)因?yàn)檫@些規(guī)定而放棄報(bào)考學(xué)校。如果這也可以套用民事上的契約自由的話，那么，這是一個(gè)橫蠻霸道的格式合同，這與小煤窯的生死契約、與黑心工廠雇傭自愿工作的童工在性質(zhì)上何其相似。

　　如果懷孕和教室接吻可以成為開除的理由，那么，在校園牽手、在寢室唱歌、在食堂喝酒哪一條不能成為開除學(xué)生的理由，因?yàn)樗麄兌伎梢砸?guī)定在校規(guī)里被學(xué)生“自愿接受”。其實(shí)，以寬容著稱的大學(xué)，僅僅因?yàn)槊ё采倌甑囊淮伪淮蠖鄶?shù)人都能接受的偶然沖動(dòng)，就剝奪了他們上學(xué)的權(quán)利，就改變了他們一生的命運(yùn)，是很可笑的。先把規(guī)則和法律放在一邊：一個(gè)大學(xué)，沒有幾個(gè)莽撞少年的可愛的荒唐舉動(dòng)，沒有幾位象陳寅恪一樣閙點(diǎn)笑話的迂腐教授，沒有象魯迅和許廣平的師生戀一樣的浪漫故事，這還叫大學(xué)嗎，你干脆把他叫修道院或者監(jiān)獄吧。何況上面的兩個(gè)故事都牽涉到學(xué)校侵犯他人隱私權(quán)的違法行為。今天被開除的同學(xué)也許錯(cuò)就錯(cuò)在他早生了幾年，幾年之后當(dāng)我們把這一切當(dāng)做笑談的時(shí)候，學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)還是升他的官，被開除的學(xué)生的一生卻與他們的同學(xué)有完全不同的命運(yùn)。

　　這讓我想起了20多年前，大學(xué)生在學(xué)校期間談戀愛不能入黨；
男女之間有婚前性行為要被開除公職；
還有，了解一點(diǎn)刑法的人都不會(huì)忘記，根據(jù)那時(shí)的司法解釋，聽鄧麗君的歌（是黃色歌曲、淫穢物品）、跳帖面舞等行為都可以構(gòu)成流氓罪坐牢，而且最低刑罰是有期徒刑三年，最高可以處以死刑。那個(gè)年代當(dāng)然沒有人想到刑法人權(quán)，沒有人想到以刑法的名義濫用重刑也是侵犯公民的憲法權(quán)利。但改革開放二十多年了，今天的學(xué)生和當(dāng)年的人們已經(jīng)不一樣了�！敖游前浮敝械拇髮W(xué)生認(rèn)為，“我們的身體，我們的選擇，與別人無(wú)關(guān)”，也許他們并不懂得法律，但卻道出了關(guān)于國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的一個(gè)重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，即社會(huì)公權(quán)力應(yīng)當(dāng)盡可能少干涉?zhèn)�人自由；
學(xué)校侵權(quán)后，應(yīng)當(dāng)可以以違憲為理由將他推上被告席。

　　也許關(guān)于被開除學(xué)生的行為是否道德的問題，會(huì)象所有的道德問題一樣，存在不同的看法，但是，在有不同的看法時(shí)，誰(shuí)來(lái)判斷校方的規(guī)定是不是合理，是不是侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)，則是一個(gè)政治程序正義（或形式正義）的問題。在這個(gè)時(shí)候，國(guó)家對(duì)于公民的看法是對(duì)是錯(cuò)，可能會(huì)作出與公民的要求不一致的回答，但是，國(guó)家至少應(yīng)當(dāng)回答。當(dāng)公民認(rèn)為自己的憲法權(quán)利被侵犯了的時(shí)候，沒有地方可以提出自己的請(qǐng)求，公民對(duì)單位和個(gè)人的行為的合憲性質(zhì)疑沒有任何途徑可以表達(dá)，這樣的憲法不是離我們太遙遠(yuǎn)了嗎？

　　在學(xué)生和學(xué)校各持己見，社會(huì)是的人們也看法不一的時(shí)候，誰(shuí)來(lái)判斷高校的行為是否侵犯了學(xué)生可以接受高等教育和平等接受高等教育的權(quán)利呢？教委作為上級(jí)主管機(jī)關(guān)當(dāng)然可以解釋自己的行政法規(guī)，但是如果教委與高校的看法一致，那么這時(shí)學(xué)生如果仍然認(rèn)為學(xué)校侵犯了他的權(quán)利，就無(wú)路可走了嗎，這時(shí)可以到法院去提起訴訟嗎？但是，現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍排除了四類行為。一是行政機(jī)關(guān)確定具有普遍約束力的決定、命令，也就是我們通常所說(shuō)的紅頭文件這類抽象行政行為；
二是行政機(jī)關(guān)對(duì)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定，這是內(nèi)部行政機(jī)關(guān)行為；
三是行政機(jī)關(guān)依照法律的規(guī)定最終作出的裁決行為；
四是行政機(jī)關(guān)作出的國(guó)家行為，也就是以國(guó)家的主權(quán)名義實(shí)施的國(guó)防、外交等行為。這四類行為按照當(dāng)時(shí)立法者的觀點(diǎn)認(rèn)為都不適合由法院去審查，法院不能管，老百姓也不能告到法院。就是說(shuō)這些機(jī)關(guān)如果通過(guò)它們的立法或行為剝奪公民的憲法權(quán)利，公民是無(wú)可奈何的。行政訴訟法將基于身份管理引發(fā)的糾紛排除在法院的受案范圍之外，過(guò)度強(qiáng)調(diào)管理需要，將基于身份而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)絕對(duì)化，甚至使身份關(guān)系具有了人身依附性，這當(dāng)然是不符合民主、人權(quán)的發(fā)展方向的。

　　實(shí)踐中，不僅可以通過(guò)行政機(jī)關(guān)剝奪憲法權(quán)利，其他間接行使公權(quán)力的機(jī)關(guān)團(tuán)體，如學(xué)校、企業(yè)等各種事業(yè)單位，都可以以那種所謂的契約或者“自愿接受”的行為的名義剝奪公民權(quán)利，這種情況下，經(jīng)過(guò)層層折扣的憲法權(quán)，將變成一紙空文。因此，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)修改，對(duì)于事實(shí)上在行使公權(quán)力的單位如學(xué)校開除學(xué)生的行為，其他機(jī)關(guān)事業(yè)單位的內(nèi)部行政行為等都必須內(nèi)入行政訴訟的范圍。另外，還應(yīng)當(dāng)建立違憲審查制度，使公民能夠直接以憲法為依據(jù)作為維護(hù)自己權(quán)利的理由。

　　我們看到，憲法規(guī)定公民有游行自由權(quán)，可是行政機(jī)關(guān)卻很少批準(zhǔn)，所以我們很難看到有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的合法的游行示威；
憲法規(guī)定公民有平等權(quán)，可高校卻以身高、長(zhǎng)相等原因?qū)⒊煽?jī)達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)生拒之門外 ，企業(yè)事業(yè)單位招聘時(shí)也可以拒不招收并不影響所從事工作的殘疾人或者肝炎病人。這些都是所謂法有明文，或者有事業(yè)、企業(yè)條例的內(nèi)部規(guī)定。孫志剛案如果僅僅是違背收容遣送條例的話，那么孫志死后我們要做的就不是廢除收容遣送條例，而是如何準(zhǔn)確執(zhí)行這個(gè)條例，因?yàn)檫@個(gè)條例并沒有規(guī)定工作人員有打死孫志剛的權(quán)力。

　　行政法規(guī)或者其它行使公權(quán)力的單位的規(guī)定，是否違背了憲法，法律條文沒有具體的答案，因?yàn)閼椃ǖ囊?guī)定是抽象而概括的，在美國(guó)的歷史上，關(guān)于學(xué)校是否可以教授進(jìn)化論、同性戀是否合法、墜胎是否合法、甚至于種族問題，都在不同的時(shí)代不同的地區(qū)作過(guò)不同的裁判。因此， 除了修改行政訴訟法以外，最重要的還是公民應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過(guò)違憲司法審查，來(lái)保護(hù)公民的權(quán)利。

　　違憲司法審查制度產(chǎn)生并發(fā)展于西方法治國(guó)家，從淵源上可以追溯至13世紀(jì)英國(guó)《大憲章》時(shí)代之。目前世界上142部成文憲法中，明文規(guī)定實(shí)行司法審查的就有40個(gè)，暗含規(guī)定的有24個(gè)，即有64個(gè)國(guó)家采用違憲司法審查的方式來(lái)監(jiān)督憲法的實(shí)施。違憲審查制度在世界各國(guó)主要有三種模式：一是英國(guó)模式，由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)；
二是美國(guó)模式，由普通法院通過(guò)受理涉憲訴訟來(lái)行使違憲司法審查權(quán)；
三是歐州大陸模式，由專門機(jī)關(guān)（憲法監(jiān)督委員會(huì)或憲法法院）進(jìn)行審查。

　　我國(guó)憲法第五條中明確規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。但是，我國(guó)沒有建立違憲司法審查制度，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，合憲性問題只能由全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定和行使職權(quán)。最高人民法院不能進(jìn)行違憲審查，而只是違憲審查“要求”的提起主體之一，各級(jí)法院對(duì)于在司法個(gè)案中碰到影響法律適用的法律沖突問題須一律上報(bào)最高人民法院，由最高人民法院向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出審查要求。但上報(bào)的方式、審查的時(shí)限等程序性問題并無(wú)明確的規(guī)范。而人大的審查更沒有明確的規(guī)定，目前的情況來(lái)看，主要是通過(guò)頒布新的立法和立法解釋（立法解釋也是人大的一種立法活動(dòng)）來(lái)解決。這樣一來(lái)，由于時(shí)間很長(zhǎng)，法院只有對(duì)案件無(wú)限的拖延。更重要的是由于沒有審查的程序上的規(guī)定，人大是否審查，是否答付都沒有規(guī)定。事實(shí)上，很少有案件進(jìn)入這一程序 ，往往是在這一程序之前地方法院就以不屬于受案范圍為由將案件駁回，而直接向全國(guó)人大提出，人大又可以置之不理。前面所提到的大學(xué)生墜胎案及接吻案，當(dāng)事人以自己的憲法權(quán)利為由提起訴訟，但法院卻答非所問，駁回了他們的訴訟。孫志剛案后，學(xué)者們向人大提起違憲審查的公民建議，盡管后來(lái)因?yàn)閷O志剛案在國(guó)內(nèi)外的具大影響，使國(guó)務(wù)院以新的行政法規(guī)代替了原來(lái)的收容遣送辦法，但全國(guó)人大常委卻沒有回答收容遣送辦法是否違憲的問題，事實(shí)上，對(duì)于在后來(lái)廢除收容遣送辦法中，人大持什么樣的立場(chǎng)，起了什么樣的作用，我們不得而知（參閱報(bào)道“三名公民上書人大建議對(duì)收容辦法進(jìn)行違憲審查”《中國(guó)青年報(bào)》2003年5月16日（另見中新網(wǎng)http://www.chinanews.com.cn/n/2003-05-16/26/303603.html）、“全國(guó)人大法工委答復(fù)三位公民建議書：建議正在辦理中 能否進(jìn)行憲法審查尚未知”《中國(guó)青年報(bào)》2003年5月21日、BBC2003年5月23日?qǐng)?bào)道“三中國(guó)法學(xué)者促人大違憲”（http://news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm）、收容遣送制度合憲性研討會(huì)紀(jì)要“孫志剛案的再追問”《工人日?qǐng)?bào)》2003年5月24日（另見中評(píng)網(wǎng)“法律生存”專欄的每周話題http://www.china-review.com/tbzt/sunzhigang2.asp）。

　　“公民必須體會(huì)到憲法是自己的權(quán)利，可以落到實(shí)處。否則，憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價(jià)值”（——G•F•黑格爾）。我敬佩懷孕被開除案里那兩位絕不認(rèn)錯(cuò)的同學(xué)和支持他們的父親，我只今忘不了那位律師父親倔強(qiáng)的面孔，因?yàn)樵谥袊?guó)人中，他們是“體會(huì)到憲法是自己的權(quán)利”的先知者，也許正是他們對(duì)法律信仰的執(zhí)著一點(diǎn)點(diǎn)推進(jìn)了中國(guó)的法治進(jìn)程。我感嘆孫志剛《墓志銘》最下方的兩行沉重的字：“以生命為代價(jià)推動(dòng)中國(guó)法治進(jìn)程，值得紀(jì)念的人——孫志剛”。他為法制進(jìn)程的推進(jìn)付出了太大的代價(jià)。不管我們最終采用哪一種方式進(jìn)行違憲審查（關(guān)于我國(guó)采用哪一種方式更好，可參看，季衛(wèi)東：《再論合憲性審查》，載《開放時(shí)代》2003年第5期，或見：http://www.yangzhizhu.com/jiweidongss.htm），違憲審查的設(shè)立卻不能再等待了。

　　憲法是‘法中之法’，在現(xiàn)代社會(huì)，它體現(xiàn)公平、正義、自由、平等、人權(quán)等價(jià)值，法院和立法機(jī)關(guān)對(duì)公民請(qǐng)求的沉默，是對(duì)人的漠視、對(duì)權(quán)利的漠視。在法院和立法機(jī)關(guān)的沉默面前，他們的起訴一次次被駁回，卻沒有人告訴他是否被侵犯了權(quán)利。公民們一次次感到憲法和他們的遙遠(yuǎn)距離。孫志剛走了，走在2003年的人大會(huì)閉幕之際（3月20日），那幾位被開除的大學(xué)生不知道現(xiàn)在在哪里。誰(shuí)能回答他們的憲法權(quán)利是否被侵犯的問題。

　　“你紙的包不住我的火”，總有一天，會(huì)有人回答你們的問題。

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