【內(nèi)容提要】：隨著當(dāng)代中國(guó)市場(chǎng)化改革進(jìn)程的發(fā)展，信任短缺、社會(huì)腐敗以及高速經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)勢(shì)頭能否持續(xù)，已成為困擾著中國(guó)政府和各界有識(shí)之士的三大現(xiàn)實(shí)問題。本文發(fā)現(xiàn)，如果不在國(guó)家憲政建設(shè)上真正有所作為，市場(chǎng)運(yùn)行的誠(chéng)信體系建設(shè)和腐敗普遍化問題將遲早會(huì)成為中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)的羈絆。從“依法而治”和“法治”兩個(gè)概念的辨析入手，本文進(jìn)一步提出，如果不在法理學(xué)基礎(chǔ)上恢復(fù)法律是的正義的化身這一本來面目，不揚(yáng)棄與傳統(tǒng)中國(guó)主流文化中濃郁的實(shí)用主義哲學(xué)精神密切關(guān)聯(lián)著的功利主義法學(xué)觀，法律的神圣性和權(quán)威就無能被高高樹立起來，那么，中國(guó)社會(huì)的法治化道路，將會(huì)永遠(yuǎn)遙遙無期，當(dāng)今中國(guó)的制度化腐敗問題也就無法根治。

　　【關(guān)鍵詞】：市場(chǎng)深化，法制，法治，正義，法律功利主義，制度變遷的張力

　　“根據(jù)一般性法律來治理一個(gè)大國(guó)，乃是一件極為困難的事情，以至于任何人之天資（不論有多么全面）都不可能通過理性和思辯的方式將它付諸實(shí)施。在這項(xiàng)工作中，眾多人的判斷必須統(tǒng)一起來：他們必須用經(jīng)驗(yàn)來指導(dǎo)他們的工作，而且也惟有通過時(shí)間的磨練才能夠一點(diǎn)一點(diǎn)地將這項(xiàng)工作完善起來；
他們必須根據(jù)他們對(duì)不便之處的感受來糾正他們?cè)谧畛醯膰L試和實(shí)驗(yàn)過程中必定會(huì)犯的錯(cuò)誤�！�

　　—— 大衛(wèi)?休謨

　　1，市場(chǎng)深化過程與當(dāng)今中國(guó)社會(huì)法制建設(shè)的自然要求

　　自1978年以來，當(dāng)今中國(guó)社會(huì)已進(jìn)行了四分之一多個(gè)世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)改革。這場(chǎng)發(fā)生我們身邊的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)改革，是平和和漸進(jìn)性的，但對(duì)當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的影響和改變卻是巨大和深遠(yuǎn)的。在不斷向前延伸人類社會(huì)歷史上，這一經(jīng)濟(jì)社會(huì)改革對(duì)中華民族的長(zhǎng)期發(fā)展和世界格局動(dòng)態(tài)演變的影響，可能并不亞于辛亥革命和中華人民共和國(guó)的1949年的成立，這或許更不用說在近代中國(guó)歷史上的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)和五四思潮了。

　　綜觀四分之一個(gè)多世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)改革的實(shí)際過程和當(dāng)今中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本格局，可以認(rèn)為，市場(chǎng)運(yùn)行的基本框架已在中國(guó)經(jīng)濟(jì)內(nèi)部初步生成了。中國(guó)經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化，既為經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)提供了巨大的空間和強(qiáng)勁的增長(zhǎng)動(dòng)力，也為當(dāng)今中國(guó)社會(huì)帶了許許多多的新問題和新的挑戰(zhàn)。在困擾著政府和學(xué)界的諸多社會(huì)問題中，信任短缺、社會(huì)腐敗，以及中國(guó)的高速經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)勢(shì)頭能否持續(xù)，已成為目前國(guó)內(nèi)外社會(huì)有識(shí)之士所密切關(guān)注的三大現(xiàn)實(shí)問題。

　　這里首先讓我們來討論一下當(dāng)今中國(guó)社會(huì)普遍存在的社會(huì)信任缺失以及與之相關(guān)聯(lián)著的商業(yè)信譽(yù)和誠(chéng)信體系的建設(shè)問題。社會(huì)信任以及與其關(guān)聯(lián)著的市場(chǎng)信譽(yù)和商業(yè)信用體系，是市場(chǎng)交易發(fā)生和持續(xù)的前提條件。作為市場(chǎng)體系運(yùn)行的道德基礎(chǔ)，沒有社會(huì)信任或者說一個(gè)運(yùn)作良好的信用體系，別說現(xiàn)代金融、期貨、證券、電子商務(wù)等現(xiàn)代市場(chǎng)交易不能良序運(yùn)作，就連任何長(zhǎng)程和跨期的貨物貿(mào)易也很難持存和發(fā)展。盡管市場(chǎng)中的信任、信譽(yù)和信用如此重要，但不能不說，在當(dāng)今中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)的同時(shí)，“信任”（在媒體的時(shí)尚話語中為“誠(chéng)信”）好像突然成了商界和社會(huì)各界一種普遍“稀缺的商品”，甚至比前段時(shí)間“政府宏觀調(diào)控”格局下的鋼材、水泥、煤炭、電力和交通好像還要“緊缺”。對(duì)于這一判斷，我們有經(jīng)濟(jì)學(xué)大師的見解為衡量標(biāo)尺。在《以自由看待發(fā)展》一書中，1998年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主、印度裔經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑪?shù)賮?森（Amartya Sen）曾說過一句非常到位的話：“良好商業(yè)行為的基本準(zhǔn)則有點(diǎn)像氧氣：只有當(dāng)缺少它時(shí)，我們才對(duì)它感興趣”（見該書第263頁(yè)）按照這一“森誠(chéng)信測(cè)度計(jì)”的標(biāo)量，目前中國(guó)的報(bào)刊媒體上“誠(chéng)信”二字出現(xiàn)的頻率甚高，究其原因，原來是因?yàn)樵诋?dāng)今中國(guó)社會(huì)中存在著嚴(yán)重的“誠(chéng)信短缺”！

　　當(dāng)今中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)體系中存在著嚴(yán)重的“社會(huì)信任短缺”，甚至比目前“宏觀調(diào)控”下的鋼材、水泥、煤炭、電力和交通還“緊缺”，這不會(huì)不引起我們一些有洞識(shí)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們和社會(huì)各界的關(guān)注。然而，社會(huì)信任和商業(yè)信用體系何來？顯然，社會(huì)信任并不是道學(xué)家的道德呼喊所能呼喚出來的，也不是經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)家的理論探索所能研究出來的。市場(chǎng)交換中的社會(huì)信任與和良序的商業(yè)信用體系何以生成？在這個(gè)問題上，北京大學(xué)光華管理學(xué)院的張維迎教授曾經(jīng)指出，這原來這與產(chǎn)權(quán)制度安排以及政府的職能與作用密切相關(guān)聯(lián)。

　　為什么說信任和商業(yè)信用體系與產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)？根據(jù)孟子“無恒產(chǎn)者無恒心”和法國(guó)哲學(xué)家孟德斯鳩的“產(chǎn)權(quán)是道德之神”的命題，可以認(rèn)為，在一個(gè)市場(chǎng)交換經(jīng)濟(jì)中，如果沒有足夠穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，就沒有確保人們商業(yè)交往中的許諾兌現(xiàn)和履行的制度保障，實(shí)際上也就不可能簽立行之有效和確定實(shí)施的契約，在處于交易與交往關(guān)系中的市場(chǎng)參與者之間就很難相互信任，因而也不可能形成真正的良序市場(chǎng)。因而，正如張維迎教授所言：“穩(wěn)定而明晰的產(chǎn)權(quán)制度是促進(jìn)信任形成的基礎(chǔ)”（《信息、信任與法律》三聯(lián)出版社2003年出版第305頁(yè)）。

　　為什么社會(huì)信任與明晰產(chǎn)權(quán)制度密切相關(guān)？進(jìn)一步追問，就會(huì)追溯到規(guī)約市場(chǎng)運(yùn)行的法律制度上來了。很明顯，沒有一個(gè)完備的法律——尤其是在制定法體系中的民法制度——體系，就不會(huì)有明晰的和剛性的產(chǎn)權(quán)制度，因而也可以說沒有法律就沒有產(chǎn)權(quán)。由此我們也可以進(jìn)一步推論到，一些商家不講信譽(yù)，假冒偽劣產(chǎn)品泛濫，以及目前中國(guó)企業(yè)所表現(xiàn)出來的短期行為，說來說去都與市場(chǎng)運(yùn)行的法律制度不健全密切相關(guān)。談到產(chǎn)權(quán)、法律與社會(huì)信任和商業(yè)信譽(yù)之間的關(guān)系，這里應(yīng)該指出，在一個(gè)具有良序法律規(guī)則體系的市場(chǎng)環(huán)境中，當(dāng)事人較講信譽(yù)，并不僅僅是一個(gè)理性計(jì)算問題，而且也存在一個(gè)制度環(huán)境與個(gè)人行為習(xí)慣之間的良性互動(dòng)問題。具體來說，當(dāng)人們?cè)谝粋�(gè)良序的法律規(guī)則體系中生活慣了，守法和講信用就變成了大多數(shù)市場(chǎng)參與者的一種為制度所型塑的行為方式，或者說變成了他在市場(chǎng)交易中不假思索的一種慣性行為。正是因?yàn)橛羞@么一種互補(bǔ)和互動(dòng)機(jī)制，規(guī)約市場(chǎng)的法律體系月完善，人們和商家之間的相互信任度程度就越高，大多數(shù)企業(yè)和商家就越自動(dòng)傾向于講信譽(yù)。這樣一來，市場(chǎng)參與者的日常守信和履約行為，便構(gòu)成了法律制度之有實(shí)際約束力且良序運(yùn)作的一個(gè)內(nèi)在組成部分。這一點(diǎn)可以從西方發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的社會(huì)演變史中明顯地得到驗(yàn)證，也實(shí)際上為國(guó)內(nèi)許多社會(huì)調(diào)查結(jié)果和實(shí)證研究所征實(shí)。在世界上，法律體系越完善的國(guó)家，社會(huì)信任度也越高，商業(yè)信用體系也越加發(fā)達(dá)。從國(guó)內(nèi)的情況來說，在浙江、江蘇、廣東和上海等東部發(fā)達(dá)地區(qū)，由于這些省份和地區(qū)的政府行政行為比較規(guī)范和較多為政府行政法律法規(guī)所約束，其社會(huì)信任和商業(yè)誠(chéng)信程度要比內(nèi)地和東北相對(duì)落后地區(qū)高一些，這也足以證明這一點(diǎn)。

　　其次，沿著當(dāng)今中國(guó)的信任缺失的社會(huì)根源問題進(jìn)行理論梳理，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，社會(huì)信任缺失也與政府官員的腐敗程度密切相關(guān)，而當(dāng)今中國(guó)社會(huì)較為嚴(yán)重的社會(huì)腐敗現(xiàn)象，也與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初成階段的法律制度的實(shí)際運(yùn)作有某種關(guān)系，因而可以認(rèn)為，人們所普遍關(guān)注的政府公務(wù)員腐敗問題，從某種程度上來說是有體制和制度原因的。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)部法制建設(shè)與政府官員的腐敗的關(guān)系來看，在市場(chǎng)運(yùn)行的基本框架在中國(guó)經(jīng)濟(jì)內(nèi)部生成后，如果沒有一個(gè)完備的法律法規(guī)體系來規(guī)約仍然深陷在市場(chǎng)操控之中的政府官員的行為，那么只會(huì)導(dǎo)致腐敗的普遍化。我這里有最新官方數(shù)字。按照中新社北京2005年2月28日的一篇報(bào)道，最高人民檢察院檢察長(zhǎng)賈春旺在接受記者采訪時(shí)說，2004年，檢察機(jī)關(guān)共查辦各類大案1.8萬多件，查處縣處級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部2900多人。這些數(shù)字足以證明我國(guó)目前政府官員腐敗和以權(quán)謀私問題的嚴(yán)重性。為什么在當(dāng)今中國(guó)會(huì)產(chǎn)生這樣大面積的腐�。窟@顯然不能僅從政府官員的個(gè)人品質(zhì)和思想認(rèn)識(shí)上去找問題的原因，而須得從制度安排上反思約束我們市場(chǎng)秩序運(yùn)行的基礎(chǔ)法律構(gòu)架。這里面的道理非常簡(jiǎn)單：如果沒有法律法規(guī)明確界定政府的職能和行政范圍，或言政府的權(quán)力是無限的，自然也就意味著不會(huì)存在有效約束政府官員腐敗尋租的制度機(jī)制，因而腐敗也必定伴政府管制而生。且政府的管制越多，賦予政府機(jī)關(guān)的權(quán)力越大，政府官員手中的自由裁量權(quán)也就越多，由他們的自由意志決定經(jīng)濟(jì)社會(huì)命運(yùn)和市場(chǎng)運(yùn)行的力量也就越強(qiáng)，腐敗產(chǎn)生的可能性也就越高。用通俗的話來說，政府監(jiān)管的權(quán)力太大，管得太多，這個(gè)批，那個(gè)審，每批一個(gè)條子，每審一個(gè)項(xiàng)目，政府官員就獲得一個(gè)“腐敗”的機(jī)會(huì)，手中就多握有一個(gè)“尋租”的砝碼。這樣一來，在整個(gè)社會(huì)已形成了個(gè)人通過市場(chǎng)交易來發(fā)財(cái)致富的普遍價(jià)值導(dǎo)向的當(dāng)今格局和世風(fēng)之中，如果沒有明確的法律法規(guī)約束政府公務(wù)員手中的權(quán)力范圍和界限，腐敗的大面積地發(fā)生和擴(kuò)展，還不是一個(gè)法制不健全的市場(chǎng)化過程的一個(gè)自然和必然結(jié)果？

　　對(duì)于如何看待當(dāng)今市中國(guó)場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系初成中的社會(huì)腐敗問題，從學(xué)理上可以講很多。但我這里特別提醒大家要把政府官員的腐敗瀆職問題放在中國(guó)歷史的大周期背景中來認(rèn)識(shí)。最近讀了一位美國(guó)華裔律師周天瑋博士所寫的一本《法治理想國(guó)：蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話》，很受啟發(fā)。在這本書中，周天瑋對(duì)中國(guó)歷史循環(huán)的邏輯做了這樣的歸納：“國(guó)人發(fā)展財(cái)富往往先依賴有政府專斷所提供的種種便利，法治不是前提；
等到社會(huì)漸漸富裕的時(shí)候，用專斷所維持的秩序不幸遭到富裕的腐化和敗壞（因?yàn)檎�府部門代表唯一的權(quán)力，而權(quán)力必然腐化），人們驚訝之余，不解何以經(jīng)濟(jì)進(jìn)步、文明發(fā)達(dá)，政府卻一再落伍，便懶惰地對(duì)現(xiàn)狀做口頭上的道德譴責(zé)，或者遁入心性之學(xué)。等到社會(huì)現(xiàn)象畢現(xiàn)，秩序崩潰，一場(chǎng)革命于是展開，這是中國(guó)歷史循環(huán)的縮影”（該書第152頁(yè)）。把中國(guó)的市場(chǎng)化過程放在中國(guó)歷史的這種大背景來審視，就會(huì)推想，如果不是在我們的基本法律制度和政體的基本架構(gòu)上做些文章，而僅僅期盼有像有包拯那樣的清官和雍正那樣嚴(yán)厲的皇帝來懲治政府官員的腐敗，或者只是指靠思想道德教育來說服官員清廉守法，在整個(gè)社會(huì)的物質(zhì)利益追求和發(fā)財(cái)致富的導(dǎo)向已變成了人們的普遍價(jià)值觀的今天，那只會(huì)愈懲愈多，愈反愈腐，愈說愈虛。

　　最后，這里也應(yīng)該指出，社會(huì)信任短缺和政府官員的腐敗，不僅僅是個(gè)道德倫理和價(jià)值判斷問題，而且與與中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)發(fā)展的長(zhǎng)期遠(yuǎn)景命運(yùn)攸關(guān)。事實(shí)上，無論在西方主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中，還是在國(guó)內(nèi)一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家個(gè)人的實(shí)際認(rèn)識(shí)中，均有腐敗尋租可能有利于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)甚至社會(huì)福利增進(jìn)的觀點(diǎn)。在西方當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)界，這種觀點(diǎn)不但很有市場(chǎng)，而且也有數(shù)理理論論證和精美的博弈模型分析。按照這種觀點(diǎn)，腐敗，或用經(jīng)濟(jì)學(xué)的語言美其名曰為“尋租”，在許多情況下，尤其是在從一個(gè)計(jì)劃體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過渡期中，實(shí)際上只是市場(chǎng)機(jī)制生成和經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)所需要支付的一種“買路錢”。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界和管理學(xué)界所流行一時(shí)東亞發(fā)展模式的“發(fā)展型國(guó)家”理論、“權(quán)威主義政府誘導(dǎo)型發(fā)展”理論，以及“國(guó)家－社會(huì)的合作主義（corporatist）發(fā)展路徑”說，在精神上與這種觀點(diǎn)實(shí)有“惺惺相惜”且 “異曲同調(diào)”之妙。這里我們暫且不從純經(jīng)濟(jì)學(xué)或博弈論的視角進(jìn)行理論推理，單從法治與市場(chǎng)的關(guān)系的分析視角來看，這類觀點(diǎn)就有許多值得商榷的地方。首先，無論從人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)史的歷史長(zhǎng)河來看，還是從當(dāng)代世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，沒有任何一個(gè)國(guó)家會(huì)在法律制度不健全和社會(huì)腐敗橫生的社會(huì)格局中能夠保持經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期增長(zhǎng)的，盡管在一定的市場(chǎng)初成的時(shí)期幾乎所有國(guó)家和社會(huì)都經(jīng)歷過一段由于法制不健全所導(dǎo)致的市場(chǎng)混亂和一些人趁機(jī)發(fā)財(cái)暴富而經(jīng)濟(jì)卻實(shí)現(xiàn)了一個(gè)高速增長(zhǎng)的“轉(zhuǎn)型過程”。當(dāng)代印度的腐敗的制度化和一些拉美國(guó)家長(zhǎng)期陷入經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)疲軟的困境中不能自拔，均是一些例子。那些停留于個(gè)人專制和家族統(tǒng)治的國(guó)家（如亞洲金融風(fēng)暴中的印尼），則因政府官員腐敗和社會(huì)動(dòng)亂而長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)乏力，也說明了這一點(diǎn)。相反，西方發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)史和法制史則表明，良序的憲政體制和社會(huì)的法治化為北美大陸保障了長(zhǎng)達(dá)兩個(gè)多世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和穩(wěn)定。尤其是美國(guó)這個(gè)世界最發(fā)達(dá)的國(guó)家，在21世紀(jì)初仍然保持著經(jīng)濟(jì)不斷繼續(xù)增長(zhǎng)的活力，也與其具有完備的法律制度密不可分。因此，無論從人類近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史的經(jīng)驗(yàn)來看，還是從法治與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的關(guān)系進(jìn)行理論梳理，我們都可以達(dá)致這樣一個(gè)結(jié)論：如果不在國(guó)家政體的基本構(gòu)架和法制建設(shè)上真正有所作為，市場(chǎng)運(yùn)行的誠(chéng)信體系建設(shè)和腐敗普遍化問題將遲早會(huì)成為中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)的羈絆，且這一天也許并不十分遙遠(yuǎn)。

　　2，從“法制”到“法治”

　　談到當(dāng)今中國(guó)市場(chǎng)化過程中社會(huì)信任、產(chǎn)權(quán)、腐敗與的法制建設(shè)的問題，也許有人馬上會(huì)問這樣一個(gè)問題：目前我們國(guó)家并不缺少法律法規(guī)，全國(guó)人大、國(guó)務(wù)院以及各級(jí)地方政府制定和頒布法律法規(guī)的速度也在很快，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　且西方發(fā)達(dá)國(guó)家所擁有的法律法規(guī)，我們目前差不多都有了，但在當(dāng)今中國(guó)，實(shí)際情形卻是“有法難行”，“有法難施”，“有法不依”。社會(huì)上大多數(shù)人對(duì)與自己經(jīng)濟(jì)與社會(huì)活動(dòng)有關(guān)的法律法規(guī)或則根本不知道，甚至也不想知道，即使知道也不怎么自覺遵守。如果大多數(shù)國(guó)人都對(duì)我們的法律法規(guī)如是對(duì)待，那結(jié)果自然是政府官員仍舊依照自己的職位所衍生的權(quán)力任意決斷，普通老百姓則主要靠熟人、托關(guān)系和遵從上級(jí)指示和命令辦事。在這樣的一個(gè)格局中，法律對(duì)政府公務(wù)員腐敗尋租的行為怎么會(huì)有現(xiàn)實(shí)約束力？人們又怎樣會(huì)相信政府？社會(huì)信任又怎么會(huì)建立起來？于是，一個(gè)問題自然是：中國(guó)法制建設(shè)的問題到底出在哪里？

　　這里我們不妨以反腐倡廉的有關(guān)法規(guī)為例來說明問題。按照2005年2月23日《東方早報(bào)》OMP數(shù)據(jù)直遞（0223）所發(fā)布的一項(xiàng)消息，目前中國(guó)是世界上擁有與反腐敗有關(guān)的法律、法規(guī)最多的國(guó)家，僅省部級(jí)以上部門就有規(guī)范性文件2000多件。但是，一個(gè)無可置否的事實(shí)卻是，近些年來，腐敗事件在全國(guó)各地仍然層出不窮，以致社會(huì)上有一種“制度被腐敗牽著鼻子走”的說法。這一現(xiàn)象實(shí)在值得我們深思。

　　國(guó)家有法難行，人們有法不依，這說明了一個(gè)什么問題？有學(xué)者指出，這反映了中國(guó)制度設(shè)計(jì)的誤區(qū)，因而主張應(yīng)把我們的制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)從政府公務(wù)員不敢腐敗向使他們不能腐敗轉(zhuǎn)變。即使我們同意這種制度設(shè)計(jì)論，進(jìn)一步的問題是，如何才能規(guī)劃我們的制度設(shè)計(jì)，來促使政府官員從不敢腐敗向不能腐敗的轉(zhuǎn)變？難道中國(guó)目前存在“有法難行”或“有法不依”僅僅只是法律條文不周密、不嚴(yán)厲，司法程序不完備和人們的守法意識(shí)不強(qiáng)的問題？

　　深入思考這個(gè)問題，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵似乎并不是出在我國(guó)的法律法規(guī)不系統(tǒng)和司法程序不健全上，而是出在支撐我國(guó)法律制度的法學(xué)理論最深層的基礎(chǔ)問題上。因而，要真正迫使政府官員依法行政從而誘導(dǎo)普通老百姓依法行事，必須在我國(guó)憲法所規(guī)定的根基層面的法律制度的轉(zhuǎn)型與變革上做些文章。要做到這一點(diǎn)，就需要我們的法學(xué)家和學(xué)術(shù)各界對(duì)我們既存法學(xué)理論的基本精神重新進(jìn)行審視，更進(jìn)一步，也需要對(duì)我們傳統(tǒng)中國(guó)文化中的法律功利主義和工具主義的精神傳統(tǒng)進(jìn)行深層反思。

　　這里，讓我們先不對(duì)東西方法學(xué)理念的根本差異做進(jìn)一步的探討，而只在一些社會(huì)現(xiàn)象的表層上來談些問題。首先，從直觀上來判斷，可以認(rèn)為，到目前為止，當(dāng)今中國(guó)已進(jìn)入了一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)——即大致我們已經(jīng)“入市”了，但是，盡管自改革開放以來我們的政府和立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)制訂和頒布了許許多多的有關(guān)市場(chǎng)運(yùn)行的法律、法規(guī)和條例，且法律文件和及其文本的文字?jǐn)?shù)量可能并不少于西方的一個(gè)發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，但當(dāng)今中國(guó)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是一個(gè)法治社會(huì)，或者簡(jiǎn)單說，中國(guó)社會(huì)從整體上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有“入法”。

　　談到中國(guó)社會(huì)“法治建設(shè)”問題，我覺得這里應(yīng)該簡(jiǎn)要梳理一下中文中的“法制”和“法治”這兩個(gè)概念。從語義上來說，“法制”即“法律制度”，這比較簡(jiǎn)單。但是，要理解到底什么是“法治”，就要弄清英文中“the rule by law”和“the rule of law”區(qū)別了。嚴(yán)格來說，前者只能被翻譯為“依法而治”和“用法（律）來治（理社會(huì)）”，因而還不是真正意義上的“法治”。只有“the rule of law”，即“法律的統(tǒng)治”和“法律之下人人平等”，才是我們所理解的“法治”、“法治社會(huì)”和“法治國(guó)”（在德文中為“Rechtsstaat”）。概言之，盡管“the rule by law”和“the rule of law”可以同被翻譯為中文的“法治”，但二者是有著重大區(qū)別的。其主要區(qū)別在于：前者內(nèi)涵著法律僅為主權(quán)者（the sovereigns——主要是皇室和政府）進(jìn)行社會(huì)統(tǒng)治和控制的一種工具，并因而也潛含著這樣一重意思：主權(quán)者永遠(yuǎn)“above laws”；
而后者則內(nèi)涵著“法律之下，人人平等”（即“Equal Justice Under Law”）的意思，即任何個(gè)人、組織和政黨都平權(quán)地受法律規(guī)則約束。

　　理解了“the rule by law”和“the rule of law”的這一區(qū)別，也就大致就能認(rèn)識(shí)到我們當(dāng)下法律制度的基本問題到底出在哪里了，也就自然能發(fā)現(xiàn)，我們當(dāng)下所缺少的并不是法律法規(guī)，而真正缺少的卻是“法治”即“the rule of law”這一社會(huì)共識(shí)。

　　我這樣說，大家覺得可能還是很玄。如果我們進(jìn)一步從文化精神的差異上來梳理人們對(duì)法律的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，問題可能就清楚一些了。簡(jiǎn)單說來，到底是從功利主義視角把法律視作為一種主權(quán)者和政府進(jìn)行統(tǒng)治和社會(huì)控制的一種工具？還是把法律視作為一種人世間存在著的某種超驗(yàn)公義的一種外在表現(xiàn)？對(duì)這個(gè)問題的不同認(rèn)識(shí)，不但決定一個(gè)社會(huì)的法律制度的基本精神導(dǎo)向、社會(huì)效力、司法程序和具體的法律制度安排，而且也決定了這個(gè)社會(huì)的國(guó)體、政體和政府治理結(jié)構(gòu)，從而最終會(huì)在法律對(duì)人們社會(huì)交往和市場(chǎng)交易活動(dòng)范圍的約束程度、約束效力以及經(jīng)濟(jì)績(jī)效上反映出來。

　　如果從法律功利主義的觀點(diǎn)出發(fā)，僅僅把法律當(dāng)作為主權(quán)者進(jìn)行統(tǒng)治和社會(huì)控制的工具，不管制定了多少法律法規(guī)，也不管有多少法院、法官、律師和法律從業(yè)人員，這個(gè)社會(huì)最多只能達(dá)致“依法而治”和“用法來治”的階段，從而最終難能走出“人治”和“德治”的困境。相反，只有從法學(xué)理論上以及在普通人的認(rèn)識(shí)中共同把法律理解為天理人道和人世間公平正義的化身，才能真正高樹法律的神圣尊嚴(yán)，努力致力于（現(xiàn)在且不說“要做到”）“法律之下人人平等”理念的普及，并以期在這一點(diǎn)上達(dá)成社會(huì)共識(shí)。有了這個(gè)社會(huì)共識(shí)，政府官員、政黨和個(gè)人也方能開始有意識(shí)地把自己置放在真正意義上的憲法和法律規(guī)則體系的約束之下，并自覺地抑或無意識(shí)地在與他人平等和平權(quán)的地位上進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)和交往。只有這樣，法律才會(huì)有真正的約束力。人們才能相信和尊重法律的尊嚴(yán)，才能信任政府，并相應(yīng)產(chǎn)生相互間的平等互信，社會(huì)也才真正能達(dá)到法治階段。由此來看，只有法律的正義性和神圣尊嚴(yán)得到社會(huì)全體成員的認(rèn)同，種種法律法規(guī)才有現(xiàn)實(shí)的約束效力，才能建構(gòu)成有效規(guī)約市場(chǎng)運(yùn)行的法制體系。

　　區(qū)別開了“the rule by law”（依法治理）和“the rule of law”（法治——即法律的統(tǒng)治），我們自然也就會(huì)達(dá)致這樣一種認(rèn)識(shí)：法治與民主互為表里和互為因果，或者說簡(jiǎn)單來說是一枚硬幣的兩面。道理說來簡(jiǎn)單：只有達(dá)致了一種法治狀態(tài)，即只有當(dāng)法律的公正性的神圣尊嚴(yán)得到全體社會(huì)成員的認(rèn)同后，社會(huì)成員個(gè)人權(quán)利意識(shí)才會(huì)覺醒。只有在這樣一個(gè)狀態(tài)中，當(dāng)個(gè)人的權(quán)利在社會(huì)交往和市場(chǎng)交易中被侵害時(shí)，他會(huì)訴諸于法律手段來求得其救濟(jì)和補(bǔ)償，也只有在這樣一種社會(huì)安排中，社會(huì)公民才能有真正意義上的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，也才會(huì)生成真正的代議制民主制。從這種意義上來講，民主必須以法治為條件且二者互為表里。

　　反過來看，沒有真正意義的民主制度，也就沒有真正的法治社會(huì)，或者說法治只會(huì)是虛有其表。現(xiàn)代意義上的憲法和憲政，說到底是對(duì)政府職能及其作用范圍所施加的明確且有效約束和限制。從人類社會(huì)的法制史來看，憲法或憲政，并不是對(duì)社會(huì)公民而言的，其實(shí)質(zhì)也并不是政府和立法者用基本法律條文的形式告訴人民你們應(yīng)該擁有哪些權(quán)利；
相反，憲法是人民通過社會(huì)契約的形式來有效約束政府權(quán)力及其行政控制范圍的一種法律工具。由于憲法就其實(shí)質(zhì)而言明確界定了政府行政的權(quán)限和政府官員自由裁量權(quán)的范圍，因而現(xiàn)代憲政意義下的政府必須且必定是一個(gè)有限的政府，而不是一個(gè)全能的政府。按照美國(guó)著名法學(xué)家富勒（Fuller）的見解，在這種有限的政府中，在政府和公民之間存在一種對(duì)法律制訂和規(guī)則遵守上的互惠作用（reciprocity）。具體說來，在憲法所建立和規(guī)定的社會(huì)基本制度的框架下，每當(dāng)政府頒布一項(xiàng)法律或條例，就等于告訴人們，這是我們要求你們遵守的規(guī)則，如果你們遵守這些法律，我們保證你們不會(huì)受任何政府機(jī)構(gòu)的干涉，你們的行為也會(huì)受到這些法律的保障。反過來，在這種法治下的政府和公民互惠機(jī)制中，公民會(huì)自覺依法行事，并會(huì)運(yùn)用憲法所賦予的權(quán)力并通過自己的選票來約束和限制政府的行政權(quán)力，當(dāng)自己的權(quán)益受到政府的侵犯時(shí)，他們也會(huì)通過法律手段來糾正政府的違憲行為。沒有這一點(diǎn)，政府行政的自由裁量權(quán)和行政操控權(quán)就會(huì)無限膨脹，國(guó)會(huì)就會(huì)變成一個(gè)橡皮圖章。正因?yàn)檫@一點(diǎn)，1974年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主之一哈耶克（F. A. von Hayek）在《通向奴役之路》，曾對(duì)法治社會(huì)做了這樣的歸納：“撇開所有的細(xì)節(jié)不論，法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則約束——這種規(guī)則使得一切個(gè)人均有可能十分確定地預(yù)見到在某一情況中會(huì)怎樣運(yùn)用其強(qiáng)制權(quán)力，并根據(jù)這個(gè)預(yù)期來規(guī)劃自己的事務(wù)”（第73頁(yè)）。另外，在哈耶克之前，西方一位法學(xué)家A. V. Dicey也在其《憲法學(xué)》中對(duì)“法治”做了這樣的經(jīng)典解釋：法治“首先是指和專斷權(quán)力的影響相反的正規(guī)法律的絕對(duì)無上的或超越一切的權(quán)力。法治防止政府方面的專斷權(quán)、特權(quán)甚至廣泛的自由裁量權(quán)”（同上）。

　　在哈耶克之前，休謨?cè)凇罢撜�府的起源�?On the origin of Government)一文中對(duì)這些問題也做了很好的闡述，并在1770年把這篇論收入他的《道德、政治和文學(xué)論文集》之中。在這篇論文中，休謨給“那種以共同的名義接受了自由政府之名稱的政府做了如下的定義，即它是一種允許在幾個(gè)成員群體當(dāng)中進(jìn)行權(quán)力分配的政府；
這種政府聯(lián)合形成的權(quán)威絕不亞于君主制政府的權(quán)威，或者在通常意義上要比君主制政府的權(quán)威高得多；
但是這種政府在日常的治理過程中卻必須根據(jù)一般且平等的法律行事，當(dāng)然這些法律必須在此之前就已經(jīng)為這些成員群體以及它們治理的所有臣民所知曉。在這個(gè)意義上講，我們必須承認(rèn)，自由就是市民社會(huì)的完善”。休謨還指出，在這樣一種政府中，必須“對(duì)行政官員予以密切的監(jiān)督，必須根除所有的自由裁量權(quán)，而且還必須根據(jù)一般且不變的法律來保障每個(gè)人的生命和財(cái)產(chǎn)。除了法律明確規(guī)定的那些罪行以外，任何其他行為都不得被視作是罪行……”。

　　法治條件下政府依法治理與公民的自由與他們的自覺守法之間的這種互惠效應(yīng)，對(duì)一個(gè)良序市場(chǎng)體系的運(yùn)作至關(guān)重要。政府在憲法界定的權(quán)力中行政，人們?cè)诮�立在憲法基礎(chǔ)上的法律法規(guī)體系中相互交易與交往，并與政府進(jìn)行權(quán)利交換。憲法以及相應(yīng)的政府行政法規(guī)（如我國(guó)已經(jīng)頒布試行的《行政許可法》、《國(guó)務(wù)院工作規(guī)則》、《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》等，以及上海市政府最近頒布實(shí)施的《上海市人民政府工作規(guī)則》等）對(duì)政府權(quán)力范圍和職能的明確界定與嚴(yán)格限制，也實(shí)際上是對(duì)政府官員濫用權(quán)力的尋租行為所施加的一種剛性的制度約束，因而在法治社會(huì)中，對(duì)政府官員的瀆職腐敗行為的約束和懲治是日常性的和制度性的，因而不必像我們過去的人治社會(huì)中那樣來通過宣傳、學(xué)習(xí)、思想教育并通過周期性的運(yùn)動(dòng)——如整風(fēng)、三反、五反、四清，甚至像文革那樣激烈的社會(huì)動(dòng)蕩——來懲治和糾正政府官員的腐敗和以權(quán)謀私行為。

　　到這里我們就可以達(dá)致這樣一個(gè)結(jié)論了：只有中國(guó)社會(huì)達(dá)到了法治國(guó)階段，種種法律法規(guī)才會(huì)發(fā)揮其應(yīng)有的約束效力，我們才有可能從根子上切斷政府官員腐敗尋租的的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)根源，才能建構(gòu)出使政府官員不敢腐敗到不能腐敗的制度安排，也才會(huì)真正生成良序市場(chǎng)運(yùn)行的機(jī)制與條件，我們未來的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)發(fā)展才可能會(huì)是持久的和穩(wěn)定的。

　　3，傳統(tǒng)文化與當(dāng)代中國(guó)走向一個(gè)法治社會(huì)的制度變遷張力

　　當(dāng)下中國(guó)社會(huì)中政府的“有法難行”和人們的“有法不依”現(xiàn)象，說來也與我們的傳統(tǒng)文化的精神品格以及和我們民族的實(shí)踐哲學(xué)有很大關(guān)系。大家知道，自梁漱溟先生提出“倫理社會(huì)”這一概念和費(fèi)孝通先生提出“中國(guó)人的差序格局”說以來，學(xué)術(shù)各界一般均認(rèn)為，傳統(tǒng)中國(guó)基本上是一個(gè)靠儒家所提出的“仁”和“禮”來維系其運(yùn)作的“禮俗社會(huì)”，用通俗話語來說，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)基本上一個(gè)“關(guān)系社會(huì)”和“人治社會(huì)”。長(zhǎng)期浸淫在傳統(tǒng)文化的實(shí)用哲學(xué)精神中，以及每日每時(shí)生活在中國(guó)人的“關(guān)系社會(huì)”中，使我們?nèi)A人較為普遍地形成了一個(gè)比較明顯的行為品格，那就是我們一般不大注重剛性的制度規(guī)則約束，而在較多情況下是靈活且彈性地處理人際交往關(guān)系和事務(wù)。這就使得與世界上其他族群相比，我們是一個(gè)不大注重遵守規(guī)則的族群。從我們數(shù)千年的傳統(tǒng)文化中所承傳下來的這種精神導(dǎo)向和行為特征，不能不給我們今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的法制建設(shè)帶來一系列的潛在問題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　從法律與文化關(guān)系的研究視角來看，在我們傳統(tǒng)中國(guó)的主流文化精神中，素來就先天缺乏超驗(yàn)的正義觀，因而我們中國(guó)文化從整體上來說充滿著一種很強(qiáng)的實(shí)用主義哲學(xué)精神，且功利主義色彩甚濃甚厚。也正是因?yàn)殚L(zhǎng)期浸淫在這種文化精神之中，中國(guó)歷朝歷代的法律（包括當(dāng)代中國(guó)的法律）也具有很強(qiáng)的實(shí)踐導(dǎo)向和實(shí)用品格。中國(guó)沒能在近現(xiàn)代自發(fā)地走向一個(gè)法治社會(huì)，因而規(guī)范和良序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序不能在傳統(tǒng)中國(guó)的文化環(huán)境和制度安排下自發(fā)生成和擴(kuò)展，追根溯源，可能與中國(guó)傳統(tǒng)文化以及中國(guó)法律思想中原本就缺乏這種超驗(yàn)的正義觀密不可分。

　　到這里，也許我們自然就能達(dá)致這樣一種認(rèn)識(shí)了：究竟是把法律視作為一種天地間之正義、人世間之公理的外在表現(xiàn)，還是僅把法律視作為主權(quán)者進(jìn)行社會(huì)控制的一種工具，這不僅牽涉到對(duì)過去傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)演化路徑及其變遷張力的深層理解，也與未來中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展路徑和走向密切相關(guān)。

　　首先，從法理學(xué)和法律制度史的理論視角反思傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)數(shù)千年的歷史演化路徑，可以發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)中華帝國(guó)中經(jīng)濟(jì)與社會(huì)制度的長(zhǎng)期停滯或言“內(nèi)卷”（involution——即自同一個(gè)層面上自我復(fù)制），現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系沒能在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中自發(fā)生成和擴(kuò)展，以及中國(guó)社會(huì)到如今還未能自身走向一個(gè)“法治社會(huì)”，究其法文化根源，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，問題恰恰就出在在傳統(tǒng)中國(guó)的主流文化精神中缺乏超驗(yàn)的正義觀這一深層面的問題上。也正是基于這一思考理路，我們發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)中華帝國(guó)之所以在一個(gè)數(shù)千年的歷史跨度中停滯在一個(gè)“人治”的禮俗社會(huì)上進(jìn)行“制度內(nèi)卷”（這可能就是黑格爾所斷言的“中國(guó)人無歷史”的意思吧�。�，原因并不完全歸咎于作為傳統(tǒng)中國(guó)思想文化之主流的儒家素來重義禮、輕法治的價(jià)值取向，而中國(guó)古代法家對(duì)法律的實(shí)質(zhì)和功能的理解及其社會(huì)主張，也是導(dǎo)致傳統(tǒng)中國(guó)沿著人治社會(huì)之路不斷在一個(gè)自我封閉的制度演化路徑上“兜圈子”的一個(gè)主要原因。道理說來簡(jiǎn)單：中國(guó)古代的法家，即不像西方的自然法學(xué)家那樣認(rèn)為天地間存在著一種超驗(yàn)的公義和自然法則，而現(xiàn)實(shí)的法律只不過是這種天地之公義和人間之法則的外在表現(xiàn)，甚至也不像實(shí)證法學(xué)家所見的那樣人間公正的法律原則是源自社會(huì)成員福利最大化的理性推理，而實(shí)際情形是，他們僅僅只把法律視作為皇帝對(duì)臣民和百姓進(jìn)行有效統(tǒng)治和社會(huì)控制的一種施政工具，是一種與“術(shù)”和“勢(shì)”并列的一種“帝王之具”。這樣一來，在向歷代皇帝進(jìn)行施政導(dǎo)向進(jìn)諫和游說的時(shí)候，法家的觀點(diǎn)自然究失去了道德義理的支持因而結(jié)果多為歷代皇帝所拒絕采納。應(yīng)該說，這是歷代統(tǒng)治者“以德為政”、“依禮而治”從而導(dǎo)致傳統(tǒng)中國(guó)靜滯于一個(gè)禮俗社會(huì)而沒有向一個(gè)法治社會(huì)自發(fā)過渡的主要原因。到這里，我們就能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)了：傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)沒能自身走向一種“法治國(guó)”，板子不應(yīng)該只打在儒家的屁股上，而法家也是難逃其咎，甚至應(yīng)該說負(fù)主要責(zé)任。

　　其次，從未來中國(guó)社會(huì)的發(fā)展走向來看，如果在今天仍然僅從“社會(huì)效率增進(jìn)”和“有效社會(huì)控制”的角度把法律僅僅認(rèn)作為進(jìn)行社會(huì)控制的一種工具的話，那么，這樣的認(rèn)識(shí)無疑就與古代法家所信奉的法律只是主權(quán)者進(jìn)行其有效統(tǒng)治的“帝王之具”觀點(diǎn)就一脈相承了，并且這無疑也潛含著這樣一重意思：主權(quán)者永遠(yuǎn)“above law”，而不是與其他任何人一樣平權(quán)地“under law”，因之我們也可以直觀推斷出，支撐著中國(guó)法律體系的功利主義法學(xué)觀，最多只會(huì)達(dá)致“法制”——“用法來治”和“依法而治”——即“the rule by law”，而永遠(yuǎn)無法達(dá)致“法治”——“法律的統(tǒng)治”和“法律之下人人平等”——即“the rule of law”的階段。這樣看來，如果今天我們不徹底揚(yáng)棄中國(guó)法學(xué)理論中的功利主義和工具主義，中國(guó)社會(huì)的憲政化道路和法治國(guó)之夢(mèng)，豈不就永遠(yuǎn)只是流于少數(shù)書生茶余飯后閑聊的一個(gè)話題？

　　到這里，我們就可以大致理清當(dāng)代中國(guó)市場(chǎng)深化過程中的法治建設(shè)的基本問題和未來的道路走向了。社會(huì)信任如何才能建立？社會(huì)腐敗如何才能從制度安排上予以根治？政府如何才能依法行政？那答案只能是，首先要高樹法律的神圣尊嚴(yán)，努力致力于（現(xiàn)在且不說“要做到”）“法律之下人人平等”理念的普及，并以期在這一點(diǎn)上達(dá)成社會(huì)共識(shí)。有了這個(gè)社會(huì)共識(shí)，就會(huì)引導(dǎo)政府官員、組織和個(gè)人開始有意識(shí)地把自己置放在真正意義上的憲政和法律規(guī)則體系的約束之下并與其他任何人平等和平權(quán)的地位之上。那么，進(jìn)一步的問題是如何才能在我們這個(gè)充滿實(shí)用主義和功利主義哲學(xué)精神的國(guó)度里高高樹立法律的神圣尊嚴(yán)？這顯然一方面有賴于恢復(fù)“法律是正義的化身”這一本來面目，另一方面則要從草根層面喚醒每個(gè)人都能隨時(shí)隨地自覺運(yùn)用法律手段保護(hù)自己所稟有的權(quán)利（包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)利）的意識(shí)。話說回來，只有回復(fù)了其正義和公正的本來面目，法律才會(huì)自有自己的神圣權(quán)威，人民大眾才敢訴諸于法律手段保護(hù)自己的天賦權(quán)利。19世紀(jì)的一位普魯士法學(xué)家祁克曾說過這樣一句話：“如果法律不忠于正義，只以實(shí)利為目的，那么，法律的公正嚴(yán)肅就不復(fù)存在，實(shí)利也將不能得到”。順著這位普魯士法學(xué)家的話茬說下去，今天我們需要進(jìn)一步補(bǔ)充的是，不揚(yáng)棄與傳統(tǒng)中國(guó)主流文化中濃郁的實(shí)用主義哲學(xué)精神密切關(guān)聯(lián)著的功利主義法學(xué)觀，法律的神圣性和權(quán)威就無能被高高樹立起來，那么，中國(guó)社會(huì)的法治化道路，將會(huì)永遠(yuǎn)遙遙無期。

　　2005-2-27初識(shí)于北京月壇華爾森賓館

　　本文曾發(fā)表于《東岳論叢》2005年第3期

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